Eduardo Díaz Ocampo*
*Profesor de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, Ecuador. Correo electrónico: ediaz@uteq.edu.ec
1 Artículo de divulgación, fruto de los trabajos del autor.
En la contemporaneidad, la sociedad enfrenta nuevos retos y perspectivas en correspondencia con la complejidad y diversidad del contexto multicultural en que se inserta, lo cual exige la necesidad del perfeccionamiento del vínculo social y cultural para solucionar el paradigma actual de los pueblos indígenas, en la que se reconozcan los principios de justicia frente al pluralismo jurídico. En una sociedad multicultural, como es el caso del Ecuador, se requiere adoptar nuevos enfoques que solucionen la referida problemática. Desde esta consideración el presente trabajo tiene como objetivo reflexionar en torno al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas frente al pluralismo jurídico. El análisis se elabora a partir de la necesidad de brindar alternativas de formación en la justicia jurídica enmarcadas en una Pedagogía Social que permita educar para la defensa de los principios de justicia y respeto cultural a los pueblos indígenas, se abordan categorías jurídicas y se resignifica la necesidad de establecer un orden jurídico en la sociedad, que contribuya a alcanzar niveles superiores de oportunidad social.
Palabras clave: Justicia, contexto multicultural, orden jurídico, formación.
El reconocimiento, de los derechos ciudadanos que la actual sociedad requiere de personas comprometidas con la historia, con las costumbres de su contorno, profundamente reflexivos, esencialmente humanos, preparados para el razonamiento en aras de asumir posiciones flexibles y trascendentes, que enriquezcan la cultura, y brinden nuevas reformulaciones a las problemáticas contemporáneas, lo que se resume en principios de justicia y respeto cultural. BARIÉ, CARLOS (2003).
En este escenario, brindar nuevas reformulaciones a los principios de justicia y respeto cultural, constituye el eje primordial para una sociedad multicultural, en la que se reconozcan los derechos de los pueblos, a alcanzar la justicia social y se logre una profunda transformación condicionada por las exigencias actuales. OCHOA, GARCÍA (2002).
Por su parte, la justicia fue considerada por filósofos griegos como Platón, como una característica posible pero no necesaria del orden social, señalaba que para que haya orden social no era imprescindible la justicia, de modo que advertía que un hombre será considerado justo para el orden social cuando sus actos concordaran con el orden social. Así mismo, refería que el orden social será considerado justo cuando se reglamenten la conducta de los hombres de modo que todos queden satisfechos y logren la felicidad.
La justicia, como categoría jurídica ha venido formando parte desde tiempos ancestrales de las comunidades en armonía, por sus costumbres y tradiciones, teniendo como sustento el derecho consuetudinario en favor del bien común, en ese sentido la administración de justicia indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios preceptos, objetivos, fundamentos características y principios.
Por lo que, los pueblos y nacionalidades indígenas en el Ecuador, desde la colonización española, administran su propio sistema de justicia, basado en sus propias experiencias y cultura, en la que subyacen los principios de cosmovisión, donde las sanciones son aplicadas con el objetivo de que el individuo que ha cometido un delito pueda reconocer su falta, enmendar su error y no volver a repetirlo en el futuro.
De modo que, en la justicia indígena, respetando circunstancias de tiempo y lugar se aplican los principios criminológicos, y en especial los victimológicos, donde las sanciones van orientadas a la reparación de las víctimas, es decir, el ofendido con heridas en su cuerpo tiene derecho a que el responsable pague las curaciones y si por motivo de las mismas heridas no puede trabajar el infractor debe cubrir la manutención de la familia de la víctima.
En este sentido, se concuerda con autores como ASSIES, WILLEM (2000), AYALA, ENRIQUE (1993), CORREAS, OSCAR (2003) quienes critican a la justicia indígena por considerar la sanción como un trato cruel, que viola los elementales derechos humanos. Por estas circunstancias las resoluciones de la justicia indígena se remiten obligatoriamente al seno de la corte constitucional, para que no constituyan un ordenamiento jurídico independiente del Estado.
Desde la consideración de este autor, la justicia es aquello bajo cuya protección puede florecer la verdad y la sinceridad, implica, la justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia y la justicia de la tolerancia.
Por otra parte, el pluralismo jurídico parte de la necesidad de una interpretación pluricultural de las leyes, es decir, del reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines sociales de las normas jurídicas. En ese sentido, el pluralismo jurídico refleja una aplicación de la pluriculturalidad oficial, y agrega un sistema basado en el reconocimiento e inclusión indígena a la estructura legal, sin hacer transformaciones, en término de otro sistema no-indígena. Desde lo fundamentado, el pluralismo jurídico encuentra su raíz no en distinciones teóricas sino, por el contrario, en la imperiosa necesidad de dar respuestas a la concepción monista del Estado, en donde se identifica a éste con la nación, para admitir que puede existir un Estado con multiplicidad de naciones. También se produce una ruptura con la concepción clásica de que sólo el Poder Legislativo está legitimado para la producción de normas, y también se considera como legítima la producción normativa ubicada en el seno de los pueblos indígenas, lo que -sin lugar a dudas- produce un cambio radical en la conformación de los Estados modernos. En este sentido, el orden jurídico nacional no sólo se conforma ahora con las normas (generales o concretas) emitidas por las instancias mencionadas, sino también por las comunales.
Se presenta, a nivel orgánico-estructural, la coexistencia de la jurisdicción oficial y la jurisdicción indígena, constituyendo esta última un fuero más, dentro de los órganos de administración de justicia. Es entonces que en el nivel fáctico se reconoce la existencia de diversidad, lo que implica la coexistencia de cosmovisiones distintas, de prácticas de diversas culturas y lo que es crucial en el análisis de una justicia diferenciada: la existencia de intereses en conflicto.Desde esta óptica, este autor pondera que es la propia realidad la que impulsa la necesidad de regulación de una convivencia que en muchos aspectos es forzada y no exenta de tensiones. Sólo con un tratamiento despojado de simulaciones será factible alcanzar una unidad fundada en el respeto y la tolerancia de otros modos de vida.
En el nivel normativo es en donde se recepta la pluralidad. No se crea nada nuevo, sólo se reconoce lo ya existente y en la búsqueda del respeto a la diversidad, es que se integra el Estado con la Nación, encontrando vías de comunicación entre el derecho indígena y el derecho oficial, que no signifique la subordinación de uno a otro, sino por el contrario, la coexistencia armónica de múltiples sistemas jurídicos en un mismo ámbito, en donde uno de los pilares de genuinas democracias deliberativas sea el diálogo comprometido de los distintos actores que la componen.
Tomar en serio la protección de las minorías étnicas, entonces, es admitir la concepción de un Estado pluralista. Y construir un Estado pluralista es también aceptar el desafío que representa la existencia de pluralismo jurídico y las consecuencias que se derivan de él.
Por lo anteriormente expuesto, el presente artículo tiene como objetivo reflexionar en torno al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas frente al pluralismo jurídico y las posibles alternativas de formación, con especial referencia a los indígenas en el Estado Plurinacional del Ecuador.
La Constitución actual del Ecuador, así como los derechos humanos reconocen a los pueblos indígenas frente al pluralismo jurídico. Desde el año de 1830 han existido veinte constituciones políticas del Estado, pero pocas o ningunas han considerado justas las aspiraciones de los pueblos y nacionalidades indígenas y con razones y propuestas, han reclamado al Estado y a los gobiernos de turno, el reconocimiento de sus derechos como ciudadanos.
Es así que la Constitución de la República de 2008, aprobada en Montecristi, reivindica y ratifica los derechos indígenas y la independencia jurídica al interior del Estado ecuatoriano. Es decir, el reconocimiento de su propio ordenamiento jurídico, para que miembros de las circunscripciones territoriales vivan en armonía y paz bajo un control social de la misma comunidad. La misma, al reconocer el Estado plurinacional, así el artículo 1 de la Constitución señala que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico el Ecuador es un estado unitario y plurinacional”.
El Estado también reconoce la existencia de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y afro ecuatorianas quienes poseen sus propias costumbres, lenguaje, y tradiciones ancestrales y las reconoce como naciones, esto con la finalidad de procurar el efectivo goce de sus derechos como ciudadanos parte del Estado y también garantizar del desarrollo de su cultura. Por lo que, en concordancia con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, se reconocen una serie de derechos colectivos para las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas entre los cuales se encuentra también el derecho a aplicar sus prácticas tradicionales para la solución de los conflictos dentro de sus comunidades.
Desde una perspectiva socio jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS, cualquier orden social que dé cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.
Es por ello importante definir, estima este autor en todo este análisis qué se considera por Justicia Indígena y bajo qué parámetros esta se ejerce, para no confundirla con otras figuras que se establecen en el derecho ordinario o peor aún negar su existencia ya que como vemos la pluralidad jurídica del Ecuador fue reconocida a partir de 1998.
Ante esta realidad, al hablar de Justicia Indígena o Derecho Indígena, nos referimos a aquellas prácticas resultantes de las costumbres de cada comuna, comunidad, pueblo y nacionalidad indígena, a través de las cuales las autoridades legítimamente elegidas por sus miembros regulan diversos ámbitos de las actividades, relaciones sociales y todo tipo de conflicto que se desarrolla dentro de su comunidad. Como ya habíamos referido, la justicia indígena se fundamenta en la costumbre, o sea, en el derecho consuetudinario que se enfrenta de manera cotidiana a la justicia ordinaria, y tiene como base el Derecho Romano expresado en códigos denominados como parte del Derecho Positivo.
De forma tal, que cuando existe una infracción dentro de una comuna indígena por influencia clerical, el indígena acudirá a los fiscales de la justicia ordinaria, pero como la Constitución del Ecuador garantiza la administración de la justicia indígena existen dirigentes como DOLORES CACUANGO que reivindican el derecho ancestral de la comuna para juzgar con fines de purificación social.
De acuerdo al contexto descrito, se precisa entonces considerar como en la justicia indígena, el castigo por la violación de la norma tiene un carácter sanador y de purificación, cada castigo físico tiene su significado de purificación, en sentido general, la justicia indígena en la práctica tiene un sentido comunitario muy concreto. Para esto, desde la cosmovisión andina, la armonía con la naturaleza y con los miembros de la comunidad son dos circunstancias fundamentales para el desarrollo normal de la convivencia social. Los conflictos que se susciten dentro de sus comunidades rompen con este equilibrio, de manera que frente a un conflicto las autoridades buscan medidas para restablecer el equilibrio a través de una compensación o resarcimiento del daño además de ser un escarmiento para los demás miembros de la comunidad.
Por lo tanto, las sanciones y el procedimiento va acorde a la cosmovisión de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades ya que la vida en la comunidad es fundamental para el desarrollo de sus vidas, por este motivo la medida para resarcir los daños se toma en asamblea comunal, mas no por una sola autoridad. Es así que este autor pondera, que dentro de la Justicia o Derecho Indígena no existe división de materias, se trata de la aplicación de medidas consuetudinarias para la solución de conflictos de distinta naturaleza. Lo que nos permitirá continuar el análisis up supra de que se considera en el Estado Plurinacional del Ecuador como la justicia indígena dentro del ordenamiento jurídico.
Desde tiempos milenarios los pueblos y nacionalidades indígenas han ejercido prácticas y costumbres basadas en su derecho consuetudinario, donde la administración de justicia indígena forma parte de este derecho, teniendo sus propios preceptos, con la finalidad de restablecer el orden y la paz social. Donde le corresponde a la autoridad indígena como la encargada de cumplir y hacer cumplir las normas, valores y principios comunitarios; principios fundamentales reconocidos en esta lengua como: ama killa, ama llulla, ama shua; solidaridad, reciprocidad y colectividad.
Empero dentro de la justicia indígena, sin embargo no existe una decisión de esta política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo: "el pueblo indígena". Desde el criterio de este autor se considera que debería codificarse el Derecho y la Justicia indígena en un solo cuerpo jurídico, motivado por los conflictos de jurisdicción y competencia que surgen en la materia penal, aun cuando esta justicia constituya un producto de un pueblo o comunidad indígena que por muchos años ha reservado su sistema de administrar justicia de acuerdo a sus usos y costumbres. Para poder analizar en que consiste este Derecho Indígena.
Es verdad que a partir de definir que conocemos por Indígena, toda vez que es un término que, en sentido amplio, se aplica a todo aquello que es relativo a una población originaria del territorio que habita, cuyo establecimiento en el mismo precede al de otros pueblos o cuya presencia es lo suficientemente prolongada y estable como para tenerla por oriunda (es decir, originario de un lugar). Con el mismo sentido se utiliza, con mayor frecuencia, el término equivalente nativo, presente en expresiones como "idioma nativo".
También es habitual escuchar el utilizar términos como pueblos originarios, en sentido estricto y más habitualmente, se aplica la denominación indígenas a las etnias que preservan las culturas tradicionales no europeas. Con este alcance, se denomina indígenas a los grupos humanos que presentan características tales como: pertenecer a tradiciones organizativas anteriores a la aparición del estado moderno, y pertenecer a culturas que sobrevivieron la expansión planetaria de la civilización europea, naciones nativas o aborígenes.
La Organización de las Naciones Unidas, estima que existen más de 300 millones la cantidad de indígenas que habitan en el mundo (5000 pueblos asentados en 70 países), (de los cuales entre 40 y 60 millones residen en América). Otros criterios dan una cifra de unos 350 millones de indígenas en todo el mundo, en algunos casos manteniendo sus formas ancestrales de vida. Entre ellos, los más destacados son los pueblos nómadas y en general aquellos pueblos que viven en sociedades tribales.
En muchas otras ocasiones, se aprecia que producto a la discriminación de los pueblos indígenas, se han visto obligados a asimilar los patrones de vida occidentales, aunque sigan manteniendo ciertas tradiciones o el idioma. Son más de cinco mil pueblos con su propia forma de ver el mundo, sus particularidades culturales y lingüísticas y con una voluntad cada vez más fuerte de reivindicarlas y de sentirse orgullosos de ellas, a pesar de siglos de opresión y dominación cultural, política, económica y social por parte de grupos socioeconómicos más fuertes.
Los modernos indígenas son la población descendiente de la población originaria del continente. Dada su enorme diversidad, se les suele agrupar en “familias” de pueblos, que comparten una ubicación geográfica, algunos rasgos culturales y, en ciertos casos, una lengua y una historia común. Éste es el caso de los pueblos ANDINOS, MAYAS Y CARIBES. El porcentaje de población indígena varía enormemente de un país a otro. Históricamente, los pueblos indígenas de América han sido objeto de discriminación y racismo (discriminación en lengua, en condiciones laborales y salariales, discriminación sexual), situaciones que se han reflejado en matanzas, en la existencia de un trabajo servil y otras muchas formas de injusticia (sobre todo la permanencia de las condiciones de pobreza).
Todavía existen muchos grupos indígenas en casi la totalidad del América del Sur, siendo en Bolivia y en Perú hoy en día es alrededor del 30%, donde representan un mayor porcentaje de la población y conservan mejor sus tradiciones e idioma, y en Guatemala el 45% de población es de la etnia Maya siendo este país uno de los que tiene un población indígena bastante numerosa. Los indígenas también representan una parte importante de la población de Paraguay y Ecuador; en otros países como Chile, Colombia, Venezuela y Argentina son poblaciones minoritarias (rondan el 2% o menos de la población de cada país).
Por esto, antes de hablar del Derecho Indígena, es imprescindible conocer, sobre el pluralismo jurídico. Este permite reconocer la existencia, de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico. Entre otros términos, se denomina sistema jurídico al sistema de normas, instituciones, autoridades y procedimientos que permiten regular la vida social dentro del Estado.
El pluralismo jurídico en el contexto del Ecuador, es justificado por la existencia de diferentes culturas, cada una con su propia identidad y coherencia para concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia, a pesar de que predomina el derecho y la justicia indígena de carácter incásico que trajeron a estas latitudes los descendientes de MANCO CÁPAC y MAMA OCLLO (los Incas). Los principios en los cuales se fundamenta este Derecho Indígena se basan en la relación armónica de los miembros de una comunidad, los mismos son: Ama Quilla = no ser ocioso, Ama Llulla = no mentir, Ama Shua = no robar.
Por lo que en el ámbito de aplicación de la justicia indígena se aplica únicamente al tratarse de: un conflicto dentro de su comunidad, y qué los actores del mismo sean personas miembros de la comunidad. Y es en este mismo íter, el procedimiento para aplicarla aparece como: el proceso inicia cuando el afectado pone en conocimiento a las autoridades del conflicto.
Dicho esto, se aprecia entonces que las autoridades inician una etapa de investigación para constatar lo sucedido cuando: se lleva a cabo una confrontación entre el acusado y el acusador, la misma que es directa sin intervención de terceros, por último se establece una sanción si se considera necesario. La misma que depende de la gravedad de la acusación. La sanción más fuerte es la expulsión del acusado de la comunidad, no existen penas de muerte. Si no era de tal gravedad, la sanción va desde sanciones económicas tales como multas, indemnizaciones, a sanciones físicas como baños de agua fría, el uso de la ortiga o del látigo. El escarmiento público, es de gran conmoción para los miembros de la comunidad por tratarse de su medio de convivencia, estas sanciones no solo son físicas sino también morales.
Es verdad que para los pueblos y comunidades, la justicia indígena no representa una violación de los derechos humanos, pues somete a estos procesos judiciales a los acuerdos internacionales actuales. Además se respeta el debido proceso, es decir, se cumple ciertos pasos básicos antes de determinar si hay o no culpables. Ante esta realidad, los miembros de las comunidades reconocen que la justicia indígena tiene algunos errores, sin embargo, ellos consideran que es mucho mejor, que la justicia ordinaria, ya que los castigos impartidos son un correctivo y no una represión, además es rápida en su proceso y sobre todo es conciliadora.
La justicia ordinaria sanciona con una pena que tiene un principio y un fin, en cambio, el castigo se sabe cuándo comienza y no cuándo termina. La pena por disposición constitucional debe observar el principio de la proporcionalidad en cambio e la justicia indígena en el fervor del juzgamiento se desbordan las pasiones y nos lleva en ocasiones a la LEY DEL TALIÓN.
Para ello, en la Constitución de 1998, en su artículo 84, se reconocía una serie de derechos colectivos a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y afro ecuatorianos, como el derecho a mantener la posesión de sus territorios ancestrales, desarrollar y mantener su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico, su derecho a ser consultados sobre los proyectos de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus territorios, entre otros. El mismo instrumento legal en el artículo 191, inciso 4, rezaba “Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes”. La Constitución de 1998 reconoció ya el pluralismo jurídico dentro del estado.
En la actualidad la Constitución del 2008, en el artículo 171 reconoce que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas apliquen normas y procedimientos propios de sus tradiciones para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos. También establece que la ley determinará mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria y señala que el Estado garantizará el respeto a dichas decisiones. En este mismo íter, el artículo 57 de la Constitución reconoce una serie de derechos colectivos a las comunas comunidades pueblos y nacionalidades indígenas dentro de los cuales en el numeral 10 se reconoce también su derecho a Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes. En este mismo orden de cosas la legislación nacional contempla al etnocidio como delito. Etnocidio que significa toda forma de aniquilar, impedir o exterminar a un grupo étnico determinado, sus costumbres, sus miembros y sus creencias, es decir todas aquellas características que los identifican como grupo y los diferencian de los demás.
Se concreta en el reconocimiento de los pueblos indígenas para administrar su propia justicia fundamental para la construcción de la unidad nacional, basada en el respeto y ejercicio de derechos políticos, culturales, económicos y espirituales de los ecuatorianos, a fin de conservar la armonía, la paz y el equilibrio, entre los miembros de la comunidad.
La justicia ordinaria e indígena, tiene competencias propias, legítimas y reconocidas por el Estado. El Presidente de la Corte Nacional de Justicia consideró que era necesario que se produzca una verdadera colaboración horizontal entre instituciones jurídicas para conectar las dos jurisdicciones, a partir de principios y prácticas de coexistencia y de convivencia entre estas dos concepciones diferentes de justicia y de Derecho, por este motivo es que se considera necesaria la codificación del Derecho y la justicia indígena.
A partir de lo argumentado, el Consejo de la Judicatura ha recurrido al diálogo con los representantes de las nacionalidades y pueblos indígenas, de manera que para determinar la forma en que operarían esos mecanismos de cooperación entre la justicia ordinaria y la justicia indígena, como bien expresamos con anterioridad, será la Corte Constitucional, la instancia judicial competente para pronunciarse sobre los alcances y límites de la justicia indígena frente a la ordinaria. Para ello, el artículo 171 de la Constitución del Ecuador consagra la práctica y aceptación de la justicia indígena. En tal sentido, el texto constitucional establece que “… las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial… el Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.”
El fenómeno de la justicia indígena se ha puesto, lamentablemente, muy de moda debido a la cantidad de ajusticiamientos que se han venido dando en el Ecuador en los últimos meses, las estadísticas indican que al menos 8 personas han muerto en linchamientos y quemas en el transcurso de procesos de ajusticiamiento popular.
Por lo que se valora de la lectura del texto constitucional surgen algunas inquietudes que son dignas de análisis, ya que la misma indica que las autoridades indígenas ejercen función jurisdiccional, en base a su derecho propio y en su ámbito territorial. Esto significa que, corroborando con lo establecido en el artículo 1 del texto constitucional, el Ecuador es un estado plurinacional, pero que brinda extremas libertades a sus demás nacionalidades, considerando el autor, que hasta cierto punto se violenta el principio de unidad consagrado en el mismo artículo 1 de la Carta Política. Esto en virtud de que la Constitución, tácitamente está dando a sus nacionalidades una de las funciones elementales del Estado, como es la de administrar justicia con absoluta autonomía e intangibilidad.
A este autor, le surgen cuestionamientos de conocer a ciencia cierta en qué consiste el derecho propio de los indígenas, cuáles son sus fuentes, existencia o no de normas escritas, quiénes y por qué son autoridades que puedan ejercer jurisdicción, y quizás la más profunda duda (amén de la más preocupante), qué entendemos por territorio indígena. En el texto constitucional está lo dispuesto en el artículo 344 del recientemente expedido Código Orgánico de la Justicia, el mismo que consagra los principios que rigen a la justicia indígena, los cuales deben ser respetados por las autoridades del derecho no indígena. Dicho artículo señala los principios de diversidad (tener en cuenta al derecho indígena y sus prácticas ancestrales, igualdad (la autoridad debe garantizar la comprensión de los principios indígenas, esto incluye nombramiento de peritos y traductores, de ser el caso), non bis in idem (lo actuado por la justicia indígena es inimpugnable por la justicia ordinaria, salvo control constitucional), pro jurisdicción indígena (en caso de duda prevalecerá la justicia indígena) e interpretación intercultural (interpretación de los derechos de las comunidades en caso de conflicto).
Lo cual genera profunda preocupación que un “fallo” que provenga de la justicia indígena no sea susceptible de recurso alguno, hay una clara violación al derecho a la legítima defensa en los procesos de juzgamiento a los que les podemos llamar como indígenas, esto se ha venido traduciendo en la captura y juzgamiento de presuntos delincuentes en un estado de absoluta indefensión; más aún, es fuente de temor el principio “pro jurisdicción indígena”, que indica que la justicia indígena prevalecerá sobre lo ordinario. Espero no ver llegar el día en que un delincuente sea aprehendido por algún delito que cause profunda alarma social, y durante su proceso penal, presente alguna prueba o certificación de “juzgamiento” previo mediante justicia indígena, y las autoridades se vean en la obligación de liberarlo por aplicación de este principio. Tiene entonces el Ministro Fiscal General de la Nación en investigar actos que están más cerca de la barbarie que de la justicia indígena. Por un lado, lo dispuesto en el artículo 171 del texto constitucional, la legislación no la puede aclarar, y obviamente sus límites no están claramente determinados, con la consecuente duda que generará la aplicación de la misma.
Entre los aspectos relevantes reconocidos en la Constitución, se destaca la normatividad, al referirse a las normas y a los procedimientos, las costumbres o directamente al Derecho consuetudinario. El reconocimiento del Derecho incluye no sólo a las normas actualmente vigente de los pueblos indígenas, sino también su potestad normativa específica, su competencia para producir normas (crearlas, modificarlas) a fin de regular su vida social y organizar el orden público interno.
La institucionalidad, es otro aspecto a reconocer por las diferentes autoridades indígenas, la misma incluye sus sistemas institucionales y los diferentes procesos de constitución o designación de autoridades. Por su parte, la jurisdicción, reconoce funciones jurisdiccionales, de justicia o administración de aplicación de normas propias, es decir, se reconoce a los pueblos y comunidades indígenas la vigencia plena de un sistema legal o Derecho, con sus propias normas, autoridad y procedimientos.
Con este preámbulo antes analizado, este autor analiza el “pluralismo jurídico” y la “justicia intercultural”, como práctica jurídica garantizada por la actual Constitución y a cuyo cargo están los jueces de la República y las autoridades indígenas. En ese sentido, cabe definir que se concibe como “pluralismo jurídico”, para ello la vinculación entre la definición del Ecuador como Estado Plurinacional y el reconocimiento de varios grupos humanos culturalmente diferentes coexistentes en el territorio nacional, sujetos a distintos ordenamientos (sistemas) jurídicos, todos subordinados a la misma organización política denominada Estado y sujetos a la misma normativa constitucional.
Por lo que, el pluralismo jurídico, es la coexistencia de varios sistemas jurídicos, cada uno de ellos con sus propias instituciones, normas, principios y valores de carácter ancestral y consuetudinario, que rigen la conducta o el comportamiento de los miembros de la comunidad entre sí, de todos y cada uno de ellos con la comunidad y que sirven para resolver los conflictos que amenazan su supervivencia o su seguridad.
Por Pluralismo jurídico se entiende la posibilidad de que en un mismo momento coexistan varios sistemas jurídicos, lo que supone un pluralismo de sistema y no de pluralidad de mecanismos o de normas jurídicas. Una concepción pluralista del derecho admite una coexistencia de una pluralidad de sistemas jurídicos de la misma naturaleza, particularmente de sistemas jurídicos estatales.
Una concepción pluralista del derecho admite la coexistencia de una pluralidad de sistemas de naturaleza diferente, tales como los sistemas supra-nacionales (orden jurídico internacional), los sistemas jurídico infra-estatales (ordenes jurídicos corporativos), o sistemas jurídicos trasnacionales o desterritorializados.
La implementación del Estado Plurinacional implica una nueva forma de entender y construir el Estado, reconociendo los gobiernos propios de las naciones, nacionalidades, pueblos, comunidades y comunas siendo una oportunidad para construir una nueva dinámica de convivencia intercultural, en diversidad y armonía y así consolidar la unidad nacional en la diversidad.
La implementación del Estado Plurinacional, exige el compartir entre sí y para sí, las diversas culturas, conocimientos, sabidurías o cosmovisiones, bajo el principio de respeto y tolerancia en equidad e igualdad de condiciones, es decir, una relación de interculturalidad. Al consultar los criterios vertidos por autores como EUGEN EHRLICH (2002), quien fue el primero en hablar de un derecho viviente y de la posibilidad de una pluralidad de sistemas jurídicos. Señala que el punto central del derecho no se encuentra en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia. Se sitúa en la sociedad misma, puesto que el derecho es un orden interno de las relaciones sociales, tales como la familia, las corporaciones, etc.
Para SANTI ROMANO (1977) quien ha desempeñado un papel incontestable en la discusión sobre la existencia de una pluralidad de sistemas jurídicos. Señala que la pluralidad de sistemas jurídicos resulta de la crisis de la hegemonía del Estado moderno. El Estado moderno fue formado de la eliminación y la absorción de los órdenes jurídicos superiores e inferiores y de la monopolización de la producción jurídica. Dice que se trata de sistemas que, precisamente porque no son reconocidos por el Estado, no están en la posibilidad de asegurarse prácticamente una eficacia completa. Sin embargo, el derecho estatal, en la medida que desconoce e ignora estos sistemas, termina por sufrir también un cierto grado de ineficacia.
Al consultar a GEORGE GURVITCH (1932), refiere que el monismo jurídico corresponde a una situación política contingente, la creación de los grandes Estados modernos, en el siglo XV y el siglo XIX. La ley del Estado no es la única ni la principal fuente del derecho. El principal pluralismo jurídico encuentra su justificación y fundamento, en la teoría de los hechos normativos es decir, en la teoría que ubica el poder jurídico en todas las comunidades que en un solo y mismo acto generan el derecho y fundan su existencia sobre el derecho, en las comunidades que, en otros términos, crean su ser generando el derecho que le sirve de fundamento.
Para JEAN CARBONNIER (1994) no existe el pluralismo jurídico, sino más bien fenómenos de pluralismo jurídico. Fenómenos múltiples, salientes de categoría diversas y concurrencias del derecho estatal. Los fenómenos de pluralismo jurídico pueden ser colectivos o individuales, de concurrencia o de recurrencia, categóricos o difusos. También dice que el pluralismo se podría encontrar más allá de los hechos, si en lugar de confrontar reglas, se confrontan diferentes maneras de aplicar una regla.
Para NORBERTO BOBBIO (1986) señala que el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases: la primera corresponde al nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico, donde existe no solo uno, sino muchos ordenamientos nacionales, porque existen muchas naciones que tienden a desarrollar cada una un ordenamiento estatal propio. Esta tiene una forma tiene cierto carácter estatista. En cuanto a la segunda fase le corresponde a la etapa institucional, que parte del supuesto de que existe un sistema jurídico donde quiera que haya una institución, es decir un grupo social organizado.
La conceptualización de la igualdad ha tenido una carga colonizadora en cuanto que ha servido para la operativización de la homogeneización, siendo necesario descolonizar y resignificar los conceptos, desde la diversidad de saberes y ciencias de los grupos que han sido condenados históricamente a las máximas desigualdades.
Es una realidad, que los pueblos indígenas del Ecuador continúan entre los grupos sociales más afectados por la inequidad social, la pobreza económica y la exclusión. El indígena ecuatoriano desde la colonia ha sido considerado como un “ente pasivo, con falta de entusiasmo y de coraje” muchos antropólogos e historiadores han pronunciado a nuestros pueblos indígenas, como “miserables poblaciones embrutecidas por siglos de sumisión y esclavitud.
En vista del reconocimiento del derecho a la aplicación de las costumbres y tradiciones para la solución de conflictos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, el Estado regula esta aplicación y obliga a la función judicial ordinaria a respetar y a colaborar con la justicia o derecho indígena.
La Constitución de la República del Ecuador, vigente desde el 2008 en su capítulo cuarto, indica; los Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades y en su artículo 56 manifiesta que las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afro ecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible, por lo tanto todos las personas que son parte del Estado ecuatoriano deben respetar a todas las personas.
Por su parte, el artículo 57 señala que el Estado reconocerá y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los derechos colectivos, motivo por el cual la carta magna se enfoca en su numeral dos a: “No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su origen, identidad étnica o cultural”.
Sin lugar a dudas la Constitución manifiesta en su artículo 1,1 que el ejercicio de los derechos se regirá por principios, dentro de los cuales se encuentran los siguientes: Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
En el Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Registro Oficial suplemento 554 del 2009, en concordancia con la Constitución y los Tratados internacionales determina en el artículo 7: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley.”
Respecto a los jueces de paz, el artículo 253 es claro al señalar que la justicia de paz no prevalecerá sobre la justicia indígena. El ámbito de la justicia indígena será dentro de sus territorios según el artículo 343. En este mismo análisis, se aprecia por este autor que los Principios de la justicia intercultural se encuentran reconocidos en el artículo 374, el mismo que establece que la actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos estos son:
a) Diversidad.- deben tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;
b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.
c) Non bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional;
d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,
e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales.
Por su parte, en el artículo 176 del Código Orgánico Integral Penal, manifiesta que: “La persona que salvo los casos previstos como políticas de acción afirmativa propague practique o incite a toda distinción, restricción, exclusión o preferencia en razón de nacionalidad, etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género u orientación sexual, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, condición socioeconómica, condición migratoria, discapacidad o estado de salud con el objetivo de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos en condiciones de igualdad, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Si la infracción puntualizada en este artículo es ordenada o ejecutada por las o los servidores públicos, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.
Por lo que este autor pondera que en el proceso de la formación en la justicia indígena es una necesidad del pueblo ecuatoriano y donde la Pedagogía Social juega un rol necesario de aplicar y utilizar como herramienta, toda vez que contiene los argumentos suficientes como para organizar un proceso masivo, de manera que se concienticen los derechos de los pueblos indígenas en sus miembros y en toda la población.
Un análisis sobre que aborda la pedagogía social como ciencia, encontramos que es la ciencia práctica social y educativa (no formal), que fundamenta, justifica y comprende la normatividad más adecuada para la prevención, ayuda y reinserción de quienes pueden o padecen, a lo largo de toda su vida, deficiencias en la socialización o en la satisfacción de necesidades básicas amparadas por los derechos humanos.
La Pedagogía Social como teoría o disciplina científica es muy moderna, surgió a fines del siglo XIX con la obra de PAUL NATORP, siendo de carácter estrictamente filosófico. En el desarrollo histórico de la pedagogía social cabe establecer así una estrecha separación entre los precursores o antecesores en la pedagogía clásica, siendo sus fundadores o creadores teóricos en la pedagogía moderna desde NATORP hasta nuestros días. Su objeto material es el propio de la pedagogía general: el ser educando del hombre, que es la realización práctica de una posibilidad previa, la educabilidad. El objeto formal es el estudio de la fundamentación, justificación y comprensión de la intervención pedagógica en los servicios sociales, mediante los cuales se cumplen las funciones básicas de la pedagogía social: prevención, ayuda y reinserción o resocialización.
La pedagogía social tiene ámbitos propios: la socialización, la ayuda vital y la ayuda social. Estos ámbitos se han concretado en múltiples áreas como son: Educación Ambiental, Educación para el respeto animal, Gestión Cultural: centros polivalentes, centros cívicos etc., Gestión del Patrimonio Cultural, Turístico y Natural, Educación infantil, pues hay países en los que esta educación la hacen educadoras sociales y no maestras, al considerarse más función social que docente, Ayuda y asistencia a la familia, Atención a la juventud: cuidado y trabajo; atención a jóvenes en alto riesgo social: atención a jóvenes delincuentes..., Centros y residencias para niños y jóvenes disocializados, Educación no formal de adultos, Atención a marginados prestada ordinariamente por los llamados educadores especializados: minusválidos, enfermos mentales, presos, vagabundos, mujeres, gitanos, pobres, parados, extranjeros, ancianos..., Animación sociocultural, Pedagogía laboral y ocupacional, Atención a la población marginada demandante de educación, limitada en recursos económicos, con jornadas laborales intersemanales o desertora escolar, sin límite de edad a través de asesores solidarios.
Su relación con la Ciencia del Derecho, es porque ambas estudian las condiciones materiales y jurídicas de la sociedad, que influyen sobre la educación determinando sus límites y posibilidades en la realidad. Donde los medios actuales de difusión masiva devienen en una importante herramienta para lograr tal propósito, es así como se pueden montar programas de radio y televisión con el fin de difundir la cultura y los derechos de los pueblos indígenas, también se pueden utilizar la Internet, Facebook, Twitter, correos electrónicos, páginas web y otras variantes orientadas a resolver la referida problemática.
Por lo que se justiprecia que las TIC's ante esta realidad están influyendo notoriamente en los procesos de creación y cambio de las corrientes de opinión pública. Hoy objetos tan habituales como la televisión, el móvil y el ordenador además de la radio, están constantemente transmitiendo mensajes, intentando llevar a su terreno a los oyentes, telespectadores o usuarios de estos medios, donde el uso y la aplicación de las infotecnologías son de uso común para la difusión de mensajes de bien público. Otro de los impactos es con la aplicación de la Jurimetría, denominada como la medición de los diferentes aspectos del funcionamiento de los sistemas de administración de justicia, al abordar la perspectiva legal, económica y estadística del desempeño de los sistemas de administración de justicia en América Latina.
Es por ello que a través de mensajes de texto, correos electrónicos, blogs, y otros espacios dentro de la internet, las personas se dejan influir sin apenas ser conscientes de ello, afirmando que creen esa versión porque «lo han dicho los medios» o «viene en internet». Estos son la vía de la verdad para que muchos de los ciudadanos, sin saber que en ellos también se miente y se les manipula. Dependiendo de la edad, estatus social, nivel de educación y estudios, así como de vida, trabajo y costumbres, las TIC's tienen un mayor impacto o menos, se da más un tipo de opinión u otra y diferentes formas de cambiarla en la aplicación de la democracia participativa, donde bien pudieran colocarse mensajes donde se difundan los derechos indígenas.
Se pondera entonces, que su adecuada alfabetización dependerá de sus resultados por las personas que las apliquen en la población sean óptimos. Donde la evolución de las TIC's en este siglo XXI no tienen un punto donde terminar, pues en cada momento se generan nuevos cambios y avances. Hay que soslayar que en este siglo aún no se puede predecir cual podrá ser el futuro y aplicación que tendrán las infotecnologías, hasta donde estas llegarán, cuáles serán sus límites, lo que sí es verdad y realidad que conocerlas como herramientas y poderlas aplicar sigue siendo un reto para la sociedad como un derecho humano, toda vez que todos los ciudadanos aún en el mundo no tienen acceso pleno a ellas.
Hoy ya podemos decir que la conexión de los ciudadanos la pueden hacer a través de wifi con el uso de las TIC’s en escenarios abiertos donde confluyen muchas personas, pero ya se anuncia el uso y la implementación de wifi, por lo que seguimos ponderando que es y será todo un reto estar alfabetizados de manera adecuada en como poder empoderarnos de estas herramientas tecnológicas y así avanzar en todos los procesos donde estas herramientas sean aplicadas como vías de comunicación para la ciudadanía como derecho constitucional.
Los pueblos indígenas del Ecuador continúan entre los grupos sociales más afectados por la inequidad social, la pobreza económica y la exclusión social. El Estado Ecuatoriano debe exigir el cumplimiento de esta garantía básica constitucional, en relación a las comunidades indígenas, de que nadie puede ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
La previsión constitucional de que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial. Por lo que le corresponderá al Estado garantiza la protección a través de instrumentos internacionales de los derechos de los pueblos indígenas, especialmente de sus costumbres, tradiciones y leyes consuetudinarias dentro del ordenamiento jurídico nacional.
La Pedagogía Social deviene en condición para el logro de formar en la justicia indígena como una alternativa frente al pluralismo jurídico, que permita con ello una cultura cívica adecuada en la población indígena, para ello podrá utilizarse las Tic's como una de las vías para lograrlo por la Administración Pública.
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