Juan Pablo Acosta Navas1
1 Abogado y estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad de Antioquia. Es docente de cátedra de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, donde además es integrante del grupo de investigación Derecho y Sociedad y asistente académico de la especialización en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Correo electrónico: juanacostanavas@gmail.com
Este artículo es un producto derivado del curso del pregrado en Derecho Acción de Tutela en Salud, a cargo del profesor Jaime León Gañán y de la investigación (concluida) “Conocimiento ancestral indígena y propiedad intelectual en Colombia. Estudio de caso a partir de representaciones y prácticas del trabajo de mujeres parteras, maquiladoras y empleadas del servicio doméstico del resguardo indígena de San Lorenzo (Riosucio-Caldas, 2010-2015)” financiada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Aprobada mediante acta No. 16 del Comité Técnico de Investigaciones del 7 de octubre de 2015. Acta de inicio No. 15 del 9 de noviembre de 2015. Durante la investigación el autor hizo parte del grupo Poder y nuevas subjetividades: otros lugares de lo político, como estudiante investigador y fue asesorado por la profesora Elvigia Cardona Zuleta, adscrita al grupo de investigación Derecho y Sociedad.
Citación de este artículo: Acosta Navas, J. P. (2018). Pueblos indígenas, acción de tutela y derecho fundamental a la salud: una lección por aprender. Diálogos de Derecho y Política. (19). 39-58. Recuperado de http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/view/331282/20787465
El siguiente artículo se propone estudiar la acción de tutela y el derecho fundamental a la salud, desde los aportes que los pueblos indígenas realizan a la comprensión integral de este derecho, partiendo de que, para estos pueblos, la salud entraña una visión holística que no solo se limita a estar sano o libre de enfermedad, sino que abarca otras dimensiones, como la armonía con otros seres vivos, con el territorio ancestral y con la naturaleza en sí misma. En estas líneas se presenta en primer lugar, un panorama de la conformación étnica en términos demográficos de Colombia, posteriormente se desarrolla la acción de tutela reivindicándola como un derecho en sí mismo, tanto desde el derecho internacional como desde el derecho interno, luego se relaciona la acción de tutela con el derecho fundamental a la salud, y, por último, se estudia el concepto de salud desde la comprensión de los pueblos indígenas de manera correlativa con las acciones de tutela en esta materia que han desarrollado lineamientos con enfoque diferencial para estas poblaciones étnicas.
Palabras clave: Pueblos indígenas; derechos humanos; derechos fundamentales; derecho fundamental a la salud; acción de tutela.
En Colombia cerca del 3.4% de la población se
autorreconoce como indígena de acuerdo con el censo general del 2005
(DANE), si bien puede parecer un porcentaje bajo, los pueblos indígenas en
Colombia son un eje articulador de suma importancia para la riqueza étnica
y cultural del país, junto con las comunidades afrodescendientes, el
pueblo rom, e incluso la población campesina pese a no haber sido
reconocida nunca como étnicamente diferenciada.
De lo anterior surge el interés por estudiar un concepto jurídico como lo
son los derechos fundamentales, y particularmente el derecho a la salud,
desde la perspectiva de los pueblos indígenas – dejando claro que pueden
existir tantos conceptos de salud como pueblos indígenas en Colombia –
pues vale la pena analizar, bajo otra óptica, algo tan afianzado en el
discurso del Derecho como lo son los derechos fundamentales, para proponer
un diálogo de saberes entre el conocimiento jurídico imperante en Colombia
permeado por las lógicas occidentales, y los conocimientos propios,
tradicionales o ancestrales que hoy en día reclaman el lugar que les
pertenece para no sucumbir ante una sociedad demográficamente mayoritaria
cuya dinámica capitalista resulta aplastante y homogenizadora con las
alteridades.
Pese a que la población colombiana es
mayoritariamente mestiza, los distintos grupos étnicos constituyen parte
fundamental de la riqueza cultural de la nación, no solo se trata de los
pueblos originarios, sino también de los afrodescendientes presentes en
todo el país, de los palenqueros del corregimiento de San Basilio de
Palanque de Mahates, Bolívar, de los raizales del Archipiélago de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina y del pueblo rom.
Todos estos grupos poblacionales que se constituyen como minoría étnica en
Colombia, históricamente han luchado por la reivindicación de sus derechos
individuales y colectivos, en este sentido la Carta Política de 1991 se
convirtió en un instrumento notable mas no suficiente para lograr
materializar algunas de esas reivindicaciones que el Estado colombiano
tenía pendiente con estas comunidades, e igualmente sirvió para poner en
discusión otros derechos que paulatinamente se podrían reconocer
atendiendo al principio de progresividad y al concepto de dignidad humana
que emana como fundamento del texto constitucional.
Sánchez Botero sostiene que la nueva política indigenista del país – producto de la Constitución de 1991 – respondió en su momento a la presión ejercida por las autoridades y organizaciones indígenas amparadas y protegidas por el Convenio 169 de la OIT que fue ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 21 de 1991, (2009, pág. 32) en este mismo sentido, Ocampo menciona que con esta Constitución, las realidades étnicas de la nación invisibilizadas en las demás Cartas Políticas, emergieron de plano generando que se les reconociera a las minorías étnicas una serie de derechos tendientes a su preservación como grupo poblacional diferenciado. (1997, pág. 9) La autonomía de los pueblos originarios en Colombia se deriva de la Norma Superior, la cual busca proteger su identidad cultural, promover el respeto hacia sus manifestaciones y prácticas tradicionales, y garantizar sus derechos a auto determinarse según sus creencias y leyes comunitarias, teniendo como límite no contravenir los principios constitucionales y la legislación nacional.
Las cifras oficiales más recientes sobre la población étnica en Colombia corresponden al Censo General Nivel Nacional del año 2005, realizado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, este censo fue el primero del siglo XXI y también pionero en incluir preguntas tendientes al autorreconocimiento de la identidad étnica de las personas censadas de acuerdo con su sentir, su pensar y su cultura. A continuación, se presenta una tabla que agrupa esta información de manera organizada.
* Fuente: DANE: Censo General Nivel Nacional 2005.
Como puede apreciarse, la población colombiana para el año 2005 se estimaba en 41.468.384 – para septiembre de 2017 se encuentra aproximadamente en 49.401.6872 – de esa población total, la minoría étnica demográficamente más representativa en el país es la comunidad afrodescendiente pues las personas que se autorreconocieron como tal suman cerca del 10% del total de la población censada (este porcentaje agrupa a las comunidades de palenqueros, raizales, negros, mulatos y afrocolombianos) la segunda minoría étnica con mayor representación demográfica es la indígena con 1.392.623 correspondientes al 3,43% de la población total al 2005, y por último el pueblo rom con 4.857 personas autorreconocidas, equivale al 0,01 del total censado.
La Constitución de 1991 representó avances significativos en la justiciabilidad de los derechos por parte de los ciudadanos ante el Estado; mecanismos constitucionales como la acción de cumplimiento (art. 87) o la acción de grupo y la acción popular (art. 88) – además de la acción pública de inconstitucionalidad existente en Colombia desde 1910 (Mendieta González, 2010, pág. 69) y vigente en el art. 241 – propiciaron una evolución en la relación ciudadano-Estado al brindar (desde lo formal) más herramientas jurídicas para la exigibilidad de los derechos consagrados en la nueva Carta.
De estos mecanismos, el que más ha hecho eco en la sociedad colombiana ha sido la acción de tutela (art. 86 Constitucional), la cual se erige como una acción de protección de derechos fundamentales, siendo aquellos los inherentes a la persona humana, que buscan la dignificación del ser y garantizan una vida de calidad, razón por la cual están reforzados a nivel normativo. (Gañán Echavarría, 2004, pág. 12)
Así pues, la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, se crea como un mecanismo expedito, de procedimiento preferente para que cualquier persona por sí misma o por parte de un tercero reclame de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales que le puedan estar siendo vulnerados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o un particular – en determinadas circunstancias – y en cualquier caso, operará como una acción de carácter subsidiario, cuando no exista otro mecanismo de protección efectivo, y se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En una de las primeras sentencias de tutela en las que la Corte Constitucional resolvió la protección de derechos fundamentales por esta vía (T-406 de 1992), se reiteró el cambio de paradigma jurídico en el que:
Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. (…) Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales.
Sin embargo, la creación de la tutela como mecanismo de reclamación de derechos fundamentales no es gratuita, no puede entenderse como una mera manifestación de buena voluntad por parte del Estado colombiano para con sus asociados, y por el contrario, Colombia, con la consagración de la acción de tutela se ajusta a las obligaciones y directrices internacionales contraídas tras la suscripción de diversos instrumentos de derecho internacional, como la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948 (DUDH) que si bien tiene el carácter de Declaración – es decir que no está sujeta a ratificación por parte de los Estados puesto que no tiene la naturaleza de una Convención – sí representa para las Partes un marco interpretativo de garantías y prohibiciones a las que debe ajustar su derecho interno para no violentar los consensos internacionales, así, la DUDH consagra en su artículo 8 el derecho de toda persona a un recurso judicial efectivo y expedito para lograr la protección de sus derechos fundamentales constitucionales vulnerados por parte del Estado.
También existen otros instrumentos que sí tienen carácter vinculante en tanto están sometidos a ratificación de los Estados y por ende, aquellos se obligan al cumplimiento y garantía de las disposiciones allí consagradas. En lo relativo a la acción de tutela, de dos tratados ratificados por Colombia se desprende tal mecanismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (PIDCP) en su art. 2, num. 3, lit. a, recoge el fundamento de la acción de tutela dentro de la Carta Política colombiana pues reza, en el mismo tenor que el art. 8 de la DUDH, que deberá existir un recurso efectivo para que toda persona que considere vulnerados sus derechos o libertades reconocidos en el PIDCP pueda acceder al sistema judicial para que resuelvan su recurso de protección. En el mismo sentido, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (CADH) consagran el derecho de toda persona a ser oída con las garantías judiciales y dentro de un plazo razonable por un juez competente, independiente e imparcial (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (art. 8) asimismo, se establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido que sea efectivo ante los jueces o tribunales para que se le amparen los derechos fundamentales violados en relación a la Constitución o la ley nacional o a la CADH (art. 25).
En consecuencia, Colombia al haber contemplado en su artículo 86 constitucional la acción de tutela, estaba ajustándose a las obligaciones internacionales contraídas al ratificar estos instrumentos, cumpliendo de manera tardía con su deber de adoptar medidas en el orden interno para desarrollar las disposiciones convencionales referidas.
Actualmente resulta una obviedad destacar el derecho a la salud como un derecho fundamental, sin embargo, el camino para llegar a tan elemental conclusión no ha sido para nada apacible en Colombia, aunque en el ámbito internacional la discusión está decantada desde la década de 1940, pues en ella ocurrieron dos eventos trascendentales para la consolidación de este derecho:
a) la Constitución de la Organización
Mundial de la Salud (OMS) adoptada por la Conferencia Sanitaria
Internacional de 1946 de Nueva York, en cuyo preámbulo se establece el
principio básico de la salud entendida como un estado completo de
bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades, donde además se dice que es un derecho
fundamental de todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología o condición económica o social gozar del grado máximo
de salud que pueda lograrse.
b) Igualmente, la DUDH de 1948 de la Organización de Naciones Unidas, en
su articulado contempló la salud como un derecho humano, – o fundamental
de acuerdo con la tipología utilizada en nuestra Constitución cuya esencia
es la misma que en la Declaración – pues en su art. 25, num. 1 lo menciona
en estos términos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, LA SALUD y
el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios (Énfasis
propio)
Con todo y lo anterior, en 1966 la Asamblea General de la ONU desarrolla aún más lo ya planteado desde la DUDH, y es entonces como se llega a la consagración del artículo 12 del PIDESC en el que el concepto se desarrolla como el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental para lo cual se obliga a los Estados parte a que tomen medidas para i) reducir la mortinatalidad y mortandad infantil ii) el mejoramiento de la higiene en el trabajo y el medio ambiente iii) la prevención y tratamiento de enfermedades y iv) asegurar a todos los ciudadanos la asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad.
El artículo 12 del PIDESC sería desarrollado a profundidad en el año 2000 por la Observación General 14 del Comité DESC en el que se reitera que el derecho a la salud debe ser garantizado en el disfrute del más alto nivel posible, ampliando las obligaciones de los Estados y orientándolos respecto de las medidas que debe adoptar para la protección de poblaciones específicas como discapacitados, pueblos indígenas, niños, mujeres, entre otros.
De las anteriores disposiciones se desprende un concepto no restrictivo del derecho a la salud, ya que se considera esta como un todo integral que guarda relación con otros factores necesarios para garantizar la vida en condiciones de dignidad, no solo es no estar enfermo, sino gozar de bienestar físico, mental y social, no solo es estar sano, sino gozar de buena alimentación, vivienda digna y vestido adecuado. Planteado en estos términos, resulta claro como el concepto de salud en materia internacional se ha interpretado desde hace décadas de manera amplia, y no tan limitada y tardía como ha sucedido en Colombia.
En la Constitución resulta claro que, por lo menos formalmente, se pretendió darle a la salud un carácter de fundamental si se quiere ser coherente con el espíritu de la Carta Política en tanto su imperativo es el de lograr la dignidad humana, ello se evidencia en artículos como el 44, 48 y 49 en los que de acuerdo con Gañán Echavarría se constituye la salud como un derecho inherente a la persona humana. (2004, pág. 12)
Con lo dicho hasta ahora puede entenderse entonces la relación entre ese derecho humano – salud – y ese mecanismo expedito de protección de derechos fundamentales – acción de tutela – así, tanto el derecho interno como el derecho internacional operan en una suerte de simbiosis que permiten darle el carácter de fundamental al derecho a la salud, la cual a su vez puede protegerse con otro derecho fundamental como la acción de tutela.
Esta simbiosis ha tenido un vasto desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sin embargo, sus posturas no han sido unívocas a lo largo de los años, los vaivenes entre reconocer la salud como un derecho fundamental o como un derecho prestacional han tenido importantes consecuencias en la aplicación y goce efectivo del derecho, en estas líneas no nos ocuparemos de ello y se partirá de considerar la salud como un derecho fundamental formal y materialmente, tal como lo es desde hace unos años por vía jurisprudencial, y desde el 2015 por medio de la Ley Estatutaria 1751 de dicho año mediante la cual se regula el derecho fundamental a la salud.
Si bien el objetivo de estas líneas no responden a la construcción de una línea jurisprudencial, vale la pena destacar brevemente algunas sentencias en las que fue reiterado este carácter de fundamental del derecho a la salud, así pues desde 1992 se comenzó a considerar la salud como derecho autónomo en la T-505/92, T-536/92 y T-613/92, esta postura se retoma en la T-307 de 2006 considerándolo como fundamental en sí mismo, y se refuerza con la T-016 de 2007 la cual planteó que todos los derechos constitucionales son fundamentales pero que el contenido del derecho a la salud es considerablemente prestacional, posición que varió nuevamente en la T-760 de 2008 en la que se aceptó la fundamentalidad del derecho a la salud sin vacilaciones, visión de la que la Corte nunca debió apartarse pues en un Estado Social de Derecho bajo el imperativo de la dignidad humana debería reconocerse como fundamental. (Gañán Echavarría, 2004, pág. 14)
En jurisprudencia más reciente, y decantada la discusión sobre su fundamentalidad, la Corte en providencias como la T-361 de 2014 se refiere a la relación entre derecho a la salud – acción de tutela, en los siguientes términos:
(…) se concluye que el derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción de tutela cuando este resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos vulnerados.
Asimismo, la Corte en la sentencia T-121 de 2015 resalta las dos dimensiones que comporta este concepto al mencionar que:
(…) la salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible. (Énfasis propio)
Este reconocimiento estatutario, aunque tardío, representa una gran conquista en un Estado donde el neoliberalismo se ha arraigado con fuerza y cada vez más se mercantilizan los derechos fundamentales y sociales de sus asociados. Como se mostró anteriormente, el derecho a la salud tiene la naturaleza de humano o fundamental en el ámbito internacional desde la década de 1940, el hecho de que hayan transcurrido casi 70 años para que se expidiera una ley, que reconociera de manera formal el derecho a la salud como derecho fundamental en Colombia resulta sorprendente, pese a que ya se tenía un reconocimiento material del derecho gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se enunció de manera precedente.
A este respecto, el art. 2 de la citada Ley 1751 de 2015 consagra un concepto integral de la salud como derecho fundamental pues le brinda el carácter de autónomo e irrenunciable en lo individual y colectivo, asimismo acepta que tal derecho comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para la preservación, el mejoramiento y la promoción. Igualmente delega en el Estado la obligación de asegurar la igualdad de trato y le reitera el mandato constitucional (art. 49) de dirigir, supervisar, organizar y regular la prestación el derecho, en tanto es un servicio público esencial obligatorio.
El logro de la expedición de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, trae consigo un panorama de optimismo por contar finalmente con una ley del rango necesario para establecer la salud como un derecho fundamental, aunque a su vez evidencia un reto elemental, y es justamente que este cuerpo normativo no se quede en letra muerta y pueda pasarse de la consagración formal-legal a la materialización efectiva del contenido de la ley.
La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha reconocido que los pueblos indígenas alrededor del mundo se encuentran en condiciones especiales de vulnerabilidad, la OMS calcula que existen aproximadamente 370 millones de indígenas en más de 70 países y resalta el hecho de que su concepto de salud es muy diferente al de las poblaciones no indígenas. (OMS, 2007)
Resultaría inapropiado aseverar que existe un concepto unívoco de lo que es la salud para los pueblos indígenas, sin embargo, sí resulta evidente que existen diferencias en la interpretación que tienen de este derecho las sociedades occidentales y occidentalizadas, respecto de la concepción de los pueblos indígenas.
La OMS señala que el concepto de salud en los pueblos indígenas comporta un sentido holístico de bienestar y armonía entre individuos, comunidades, naturaleza y universo, además afirma que los sistemas de curación tradicionales y la medicina occidental coexisten en todas las regiones del mundo, pero que esta medicina tradicional tiene una función vital en las estrategias curativas de los indígenas, pues según cifras de esta Organización, cerca del 80% de la población de países en desarrollo, utilizan sistemas tradicionales de curación como principal fuente de atención sanitaria. (OMS, 2007)
Para los pueblos indígenas de América, existen importantes relaciones entre la naturaleza y la comunidad, es usual que tiendan a ver la enfermedad como una consecuencia del desequilibrio del ambiente o del comportamiento del individuo, por esta razón, muchos de estos pueblos cuentan con médicos tradicionales que ayudan a aliviar los distintos tipos de dolencias físicas y espirituales producto de enfermedades o maleficios, que no solo pueden afectar a un individuo concreto sino a toda su familia o a la comunidad entera, por lo cual la medicina tradicional puede estar orientada incluso a recuperar el equilibrio espiritual entre individuos, comunidades o el mismo entorno. (Perafán & Savedoff, 2001, pág. 5)
La medicina tradicional constituye entonces un
componente trascendental para los pueblos indígenas, curar es todo un arte
producto de la tradición oral, la riqueza ancestral y la biografía de la
comunidad, allí confluye el saber de los comuneros en relación con el
cuidado físico, mental y espiritual, igualmente con la mediación de la
naturaleza, sus productos, espacios y espíritus. (Cardona-Arias, 2012,
pág. 634)
A propósito de ese arte de curar, un indígena Emberá-Chamí del
departamento de Caldas citado por Cardona-Arias (2012, pág. 635) comenta
que:
Curar va más o menos enlazado en tratar una enfermedad pero que quede algún residuo, sanar es desaparecer definitivamente, curar puede relacionarse con calmar por un tiempo, pero puede más adelante la persona llegar a tener el mismo problema de acuerdo con la dieta o al desmande que tenga la persona, luego ya sanar sería como cerrar definitivamente y que ya no volviese a tener esta enfermedad (…)
Igualmente, ese concepto de sanar, guarda estrecha relación con el entorno en el que se cura, así, el territorio ancestral constituye un factor de suma importancia para lograr el objetivo sanador, pues afirma otro Emberá-Chamí que:
Dentro de nuestros sitios existe energía positiva la cual utilizamos para hacer rituales, despojos de demonios, refrescamientos y curar muchas enfermedades que requiere estar en un sitio sagrado, ya que allí hay muchas energías concentradas (…) Los sitios sagrados que nos ha provisto la madre naturaleza sirven para tener la oportunidad de sanarnos espiritualmente, físicamente y fisiológicamente. (Cardona-Arias, 2012, pág. 635)
De lo anterior puede concluirse que el concepto de salud para los pueblos
indígenas abarca dimensiones que superan la lógica occidental binaria que
aún impera en el imaginario colectivo de salud-enfermedad, incluso es
viable afirmar que la salud para estos pueblos, sobrepasa con creces al
concepto integral que organizaciones como la OMS han difundido desde
mediados del siglo XX en tanto no solo mira el bienestar en relación con
las condiciones de vida del individuo, sino que la salud para los pueblos
indígenas va mucho más allá, al propender incluso por la armonía entre la
familia, la comunidad, el territorio ancestral y la naturaleza que habita
en él; por esta razón cabe destacar la visión holística que tienen estos
pueblos en lo atinente a la salud, lo que arroja cuestionamientos
importantes para la sociedad occidental, por ejemplo en cuanto a la
necesidad de consagración normativa de un derecho para que el mismo pueda
reconocerse, ya que en este punto, es válido pensar que para las
comunidades indígenas, la salud es un beneficio producto del ciclo vital
del individuo, y por tanto no tendría sentido declararlo,
positivizarlo, sentenciarlo en tanto es un factor sin el cual no
puede desarrollarse la vida comunitaria en armonía con los suyos, el
entorno y el universo mismo.
Como se mostró en las líneas precedentes la salud para los pueblos indígenas comporta unos elementos distintos al concepto de las sociedades occidentales u occidentalizadas, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha reconocido tal enfoque diferencial en sentencias como la T-920 de 2011, basándose en los mismos preceptos de la Carta Política3 al mencionar que es deber del Estado adoptar medidas especiales para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud para los pueblos indígenas del territorio nacional, ello amparado en tres criterios:
a) la
protección de la diversidad étnica y cultural,
b) la exigencia de adaptabilidad cultural del derecho a
la salud y
c) el principio de igualdad.
Asimismo, existe un marco internacional en materia de protección a los pueblos indígenas siendo el Convenio 169 de la OIT (1989) ratificado por Colombia, uno de los más importante por su naturaleza convencional – y por tanto obligatorio para los Estados que lo han suscrito – mas no el único. Dicho Convenio en su artículo 25 establece entre otras obligaciones: i) que los gobiernos emprendan acciones para proporcionar a los pueblos indígenas los medios para prestar servicios de salud para que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental. ii) que estos servicios de salud se organicen en la medida de lo posible a nivel comunitario y el uso de su medicina tradicional iii) que el personal encargado de estos servicios dentro de las comunidades reciba formación en los demás niveles de asistencia sanitaria.
En el mismo sentido existen dos Declaraciones más recientes que reafirman estos derechos, la primera, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) del año 2007, la cual en su art. 24 reconoce el derecho de estos pueblos a i) utilizar sus medicinas tradicionales y, ii) mantener sus prácticas en salud (plantas, animales y minerales) y reitera igualmente su derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud mental y física. La segunda se trata de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI) aprobada en junio de 2016 en el marco de la Asamblea General de la OEA, la cual amplía el alcance de los derechos ya reconocidos pues en su art. XVIII establece que i) el derecho colectivo e individual a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental ii) el derecho a sus propios sistemas y prácticas de salud y la protección de plantas, animales, minerales y otros recursos de sus territorios ancestrales iii) la obligación el Estado de prohibir que sean sujetos de investigación, experimentación biológica o médica o esterilización, iv) el derecho a utilizar todos los servicios de salud e instituciones accesibles para la población no indígena y, v) el derecho de los pueblos a decidir la promoción de prácticas interculturales de medicina y la formación de profesionales indígenas en salud.
Estos tratados internacionales reflejan el marco interpretativo en materia de derechos de los pueblos indígenas que la Corte Constitucional ha asumido en su jurisprudencia, pues en sentencias como la citada T-920 de 2011, ella concluye que:
(…) el enfoque diferencial del derecho a la salud otorga a las comunidades indígenas las siguientes prerrogativas: i) producir y emplear sus propias medicinas tradicionales y curativas, ii) organizar y prestar los servicios de salud bajo su propia responsabilidad y control, iii) organizar y prestar los servicios de salud por los miembros de las comunidades indígenas conforme a sus convicciones y creencias y iv) intervenir en la planeación, administración y ejecución de los servicios de salud.
Cabe destacar que en Colombia se expidió el Decreto 330 de 2001 por parte del Ministerio de Salud con el objetivo de regular la creación y funcionamiento de EPS indígenas bajo ciertos requisitos contemplados en dicha normativa, así, alrededor de las EPS-I aparecieron problemas jurídicos analizados en sede de tutela por la Corte Constitucional, como en la sentencia T-219 de 2005, acción que se interpuso contra la Asociación Indígena del Cauca AIC-EPS-I por no autorizar la práctica de exámenes de histocompatibilidad de un indígena del Resguardo de La Paila Naya quien requería un trasplante de riñón, vale la pena resaltar que para el año 2005 la postura de la Corte resultaba ambigua en relación al derecho a la salud, pues en algunos fallos lo reconocía como fundamental, y en otros como meramente prestacional, sin embargo, en esta sentencia retomando lo dicho en la T-227 de 2003 por Montealegre Lynett recordó que: “…son derechos fundamentales todos aquellos derechos constitucionales dirigidos a lograr la dignidad humana y traducibles en un derecho subjetivo” pese a ello, a renglón seguido entra en una aparente contradicción pues apelando a otra sentencia de Montealegre Lynett (T-859 de 2003) reitera que:
(…) que este derecho [la salud], no obstante su carácter prevalentemente prestacional, adquiere el carácter de fundamental en tres eventos: En primer lugar, respecto de los mínimos de atención y satisfacción obligatorios que derivan de los pactos y tratados internacionales; en segundo lugar, en relación con los contenidos que han sido establecidos y desarrollados por el ordenamiento y, en tercer lugar, cuando la falta de atención médica pone en peligro otros derechos fundamentales del individuo tales como la vida y el mínimo vital. (Énfasis propio)
Así la Corte reconoce la fundamentalidad del derecho a la salud bajo ciertas condiciones, lo cual a juicio personal desdibuja ese carácter de fundamental, en tanto al dotarlo con tal categoría debería aceptarse su naturaleza en cualquier circunstancia, en todo momento y lugar, pues la salud es un factor elemental para que se logre el imperativo constitucional de la dignidad humana, que es justamente a lo que apunta la justiciabilidad de los derechos por vía de tutela. Aunque en esta sentencia T-219 de 2005, la Corte resuelve tutelar el derecho del indígena con insuficiencia renal, no hace un análisis de fondo respecto de la pertenencia étnica del individuo, ni resalta elementos convencionales derivados concretamente del Convenio 169 de la OIT que permitan predicar una postura más garantista y respetuosa de la diversidad étnica y cultural de los diversos pueblos indígenas que habitan en Colombia.
No obstante, la tibia postura de la Corte en la sentencia anterior, evoluciona en la T-920 de 2011 donde la controversia jurídica surgió precisamente porque en el municipio de Rosas en el Cauca, el Secretario de Salud negó la solicitud de traslado colectivo del pueblo indígena Intiyaku a la EPS-I de la Asociación Indígena del Cauca (AIC) lo cual llevó al gobernador del Cabildo a presentar una tutela que resolvió como improcedente el Juzgado Cuarto Civil de Popayán, afirmando la negativa del Secretario de Salud para efectuar el traslado a la AIC-EPS-I, sin embargo la Corte tras su análisis presentado en líneas anteriores, decide tutelar los derechos fundamentales de esta comunidad para que puedan concertar el traslado, necesario para que gocen de un sistema de salud adecuado a su identidad cultural y protector de la integridad étnica del pueblo Intiyaku, por lo cual ordena a la Alcaldía de Rosas a que autorice dicho procedimiento.
Esta sentencia comporta gran importancia en tanto demuestra las potencialidades que la acción de tutela en materia de salud puede tener para la protección específica de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, allí no se resolvió de fondo respecto de la situación de vulneración de derechos de una persona individualmente considerada como se hace por regla general en esta acción constitucional – y tal como se hizo en la sentencia previamente presentada – sino que, por el contrario, y respetuosa de la identidad colectiva y del sentido comunitario de los pueblos indígenas, lo que se falla por la Corte, beneficia a toda la comunidad Intiyaku en tanto sujeto colectivo de derechos reconocidos en el orden interno e internacional.
La jurisprudencia constitucional también se ha referido al derecho a la salud de los pueblos indígenas en otros escenarios más complejos donde la afectación de derechos fundamentales es mayor, como en el caso de la privación de la libertad, así, en la sentencia T-126 de 2015 un interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Popayán interpuso tutela por no recibir respuesta del INPEC respecto del tratamiento para la gastritis crónica que padecía, el cual había solicitado que se realizara con medicinas naturales como leche con miel de purga, sangre de drago y zarzaparilla conforme a sus tradiciones ancestrales ya que el actor se identifica como indígena. La Corte recuerda entonces que en materia de privación de la libertad ha reconocido que a los reclusos se les debe suspender ciertos derechos como la libertad física y de locomoción, e igualmente se le restringen otros como la libertad de expresión, la intimidad personal o la asociación y reunión, no obstante, existen derechos amparados en la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales que no pueden ser restringidos, limitados o suspendidos, como lo son el derecho a la vida, a la integridad personal o la salud – entre otros – en esta providencia aunque la Corte no pudo fallar ordenando el tratamiento médico con las medicinas naturales que el actor solicitaba porque no pudo probarse su origen étnico, sentó un importante precedente al aceptar que, incluso si un indígena se encuentra privado de su libertad bajo la jurisdicción ordinaria, esto no es argumento para denegarle el acceso a los servicios de salud con enfoque diferencial ni para rechazar tratamientos de medicina tradicional de acuerdo a sus creencias y su cosmovisión, pues resulta imperativo proteger y respetar la diversidad étnica y cultural, aún en escenarios como el de la privación de la libertad.
Siguiendo estas ideas, en la reciente sentencia T-312 de 2016, instaurada contra el mismo establecimiento penitenciario de Popayán, el accionante interpone tutela contra el INPEC por vulnerar sus derechos a la vida digna, la diversidad étnica y la petición pues no recibió respuesta respecto a su solicitud de traslado a otro patio donde se le respetaran sus usos y costumbres ya que, según él, no se le permitía el ingreso de comida típica ni la visita de los médicos tradicionales, en esta sentencia la Sala en sede de revisión verificó con varios comuneros indígenas que en efecto existe un menú con preparaciones tradicionales que se les brinda a los reclusos, y que además los médicos tradicionales sí pueden ingresar al establecimiento con previa solicitud al INPEC, lo cual amplía mucho más el contenido del derecho a la salud en los pueblos indígenas, en relación a lo que representa este para la población no indígena, aunque el amparo allí fue denegado por hecho superado, puede apreciarse como en años recientes se va consolidando y enriqueciendo aún más el derecho a la salud para los pueblos indígenas en Colombia, gracias al desarrollo de la jurisprudencia de la Corte, que atiende al principio de progresividad en sus decisiones, guardando coherencia con los avances que en materia internacional se han conseguido en cuanto a la protección de estos pueblos, incluida la consagración expresa de artículos específicos respecto a la salud en las Declaraciones de la ONU (2007) y de la OEA (2016).
Los Sistemas Indígenas de Salud Propios e Interculturales – o SISPI – son una apuesta por la reivindicación de los saberes tradicionales de la medicina de las comunidades indígenas, no para excluir esos conocimientos de la medicina occidental imperante en nuestro país, sino por el contrario para procurar una suerte de integración entre ambos sistemas en el marco de la interculturalidad y la diversidad étnica de la nación consagrada en la Carta Política en su artículo 7º. Así pues, tratándose el binomio salud-enfermedad, de una construcción propia de cada sistema cultural, para las comunidades indígenas tal como se vio en líneas precedentes, la salud comprende relaciones individuales y colectivas con la naturaleza, la comunidad, el territorio y el respeto de las normas sociales, y en este sentido debe reconocerse también que existen enfermedades que le atañen a determinados pueblos indígenas y que requieren de unas reglas particulares para su diagnóstico y tratamiento. (Saber Popular, 2016)
El SISPI cuyo antecedente más próximo y relevante resultó ser el Plan Nacional de Desarrollo, Prosperidad para Todos (Ley 1450 de 2011) contó con la participación de 15 delegados de los 87 pueblos indígenas del país, que se concentraron en aquel momento en focalizar las políticas públicas de salud para los pueblos indígenas. (Ministerio de Salud, 2012).
Así, dos años después de la formulación del PND, se expide el Decreto 1973 de 2013 del Ministerio de Salud en el cual se crea la Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas para tales efectos (OPIAC, 2016), y en cumplimiento además de lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT de 1989, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, en la cual se hace imperativa la consulta previa con las comunidades étnicas antes de formular, desarrollar e implementar cualquier medida de carácter legislativa o administrativa en aras de que sea la población directamente involucrada la que pueda decidir sobre sus territorios, formas de vida y posibles impactos que puedan generar tales medidas.
En este sentido, el concepto de salud propia impulsado por el SISPI para que los pueblos indígenas preserven sus prácticas medicinales tradicionales y puedan brindar un tratamiento integral a las enfermedades que se presentan en su comunidad comporta como se ha reiterado “… un estado de armonía y equilibrio que responde a la colectividad e integralidad de la cosmovisión, la territorialidad y depende de las relaciones entre las personas, la comunidad y la naturaleza” pues es de allí donde se desprenden los componentes esenciales de la medicina propia en los escenarios de educación y promoción en salud, y de prevención de enfermedades, garantizando igualmente el acceso a los saberes y prácticas culturales indígenas tendientes a la sanación de las enfermedades (Manexka EPS, 2016).
Pese a los loables fines perseguidos por el SISPI y la regulación contenida en el Decreto 1973 de 2013, el riesgo que enfrenta, es el más recurrente dentro de la vida jurídica colombiana, que las normas se queden en letra muerta; tres años después de la expedición del Decreto referido los avances son limitados y sectorizados, pues mientras algunos pueblos y organizaciones indígenas han logrado dar pasos significativos en la consolidación del SISPI, otros no han conseguido que el Sistema comienza a funcionar dentro de sus comunidades, regiones como el Cauca, cuya organización indígena (CRIC) es reconocida por su nivel organizativo, ha tenido avances relevantes para la materialización del SISPI llevando a cabo reuniones con representantes de las instituciones nacionales y regionales, así como con los representantes de los pueblos indígenas de la zona y los directivos de las entidades de salud (Secretaría de Salud del Cauca, 2016).
Por otro lado, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) representante y guardiana de los intereses de los pueblos indígenas en el país, ha advertido que el Ministerio de Salud y demás entidades involucradas en la construcción del SISPI han relegado a un segundo plano la consolidación del Sistema y han optado por priorizar otros proyectos diferentes al de la Salud Propia de los pueblos indígenas, así lo anunciaban en un comunicado de agosto 23 de 2016:
La apuesta del SISPI ha quedado rezagada por falta de voluntad política, por tanto, es necesario hacer cumplir los acuerdos donde se contemplen concretamente un plan con acciones, tiempos, recursos para la operativización del SISPI, esto es la propuesta indígena, en la cual los modelos propios interculturales son el insumo y referente del SISPI y no el modelo implantado por el gobierno: MIAS.
Lo anterior resulta preocupante pues al parecer el SISPI se convirtió en una suerte de aliciente que en su momento contribuyó a silenciar las exigencias de los representantes de los pueblos indígenas del país por un modelo de salud propio que les permitiera y garantizara autonomía sobre sus prácticas, medicinas y procedimientos de sanación, pero formulada la normativa correspondiente, el gobierno le restó importancia, dejando el derecho fundamental a la salud de los pueblos indígenas en un derecho meramente formal mas no material, pues son muchas las trabas que no han permitido que la construcción del SISPI avance de manera significativa, ya que son muchos factores desde lo institucional y presupuestal que no dejan consolidarlo, esto aunado a la falta de voluntad política, tal como lo advierte la ONIC en sus pronunciamientos.
El recorrido del derecho a la salud en Colombia como derecho meramente prestacional a derecho fundamental ha estado lleno de vaivenes, haber logrado por fin un reconocimiento formal con la Ley Estatutaria 1751 de 2015 para que fuese considerado seriamente fundamental, representa tanto un logro como un reto, aceptar que el Sistema de Salud no es uno solo, sino que entraña múltiples variantes de la naturaleza más diversa cuando nos referimos a los sistemas de medicina tradicional de los pueblos indígenas, es uno de esos desafíos.
El concepto integral del derecho a la salud planteado por las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas a través de la OMS y de varios instrumentos internacionales, parece haberse quedado corto ante el concepto de integralidad que los pueblos indígenas pueden ofrecerle a la sociedad demográficamente mayoritaria, sobre la salud como un todo que toca con lo espiritual, lo territorial y lo comunitario, pensar la salud como mera ausencia de enfermedad resulta arcaico, sin embargo, sigue imperando una lógica de bienestar mental y físico que no permite desentrañar todos los componentes que posibilitarían predicar un estado de salud pleno en el más alto nivel posible, tal como lo exige la Observación 14 del PIDESC.
El desarrollo de los instrumentos internacionales en materia de protección a los pueblos indígenas, y el mismo devenir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, son un llamado a la preservación de la cultura de los pueblos indígenas en un contexto en el que difícilmente puede suprimirse algún componente generador de bienestar, pues como se mostró en este texto, la salud para estas comunidades toca con los aspectos más elementales de la vida individual y colectiva, guardando estrecha relación con las plantas medicinales, los animales, los minerales, el territorio ancestral, las prácticas curativas tradicionales y otros factores que son imposibles de escindir para estos pueblos al momento de dotar de contenido el concepto de salud.
Además, queda sujeto a cuestionamiento el hecho de que, para la sociedad occidental y occidentalizada haya sido necesario positivizar, bien en un tratado internacional, bien en una ley, el derecho a la salud como humano o fundamental para que pudiese en términos formales garantizarse, o cuanto menos procurarse esa garantía, y es que para las comunidades indígenas podría incluso resultar carente de sentido tener que dotar a la salud con la naturaleza de derecho humano o fundamental, pues para estos pueblos la salud es un precepto vital, un presupuesto básico sin la cual no puede desarrollarse la vida comunitaria, pues la enfermedad para ellos genera desequilibrio entre sus pares y entre sus territorios ancestrales, y por eso no solo debe ser curada materialmente, sino sanada en términos espirituales.
Finalmente, vale cuestionarse hasta qué punto la expedición de una normativa relativa a la creación del Sistema de Salud Propio para estos pueblos resulta suficiente para llevar el proyecto a buen puerto y lograr materializar los derechos de las comunidades indígenas en lo relativo a la salud, pues como se advirtió con anterioridad, uno de los principales problemas términos jurídicos, es el alcance meramente formal que las disposiciones normativas comportan, por cuanto materializar todos los derechos consagrados a nivel constitucional y legal, hace imperativo un trabajo arduo por parte de la institucionalidad y de los mismos representantes de los pueblos indígenas, para que sus demandas no se quedan en letra muerta y no se entiendan satisfechas por la mera expedición de normas de protección, si estas no van a trascender para mejorar la realidad de toda la población indígena en lo que a su Sistema de Salud propio respecta.
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Notas:
2 DANE. Reloj de Población Ahora. Contador de la población colombiana en tiempo real. Disponible en: http://www.dane.gov.co/reloj/ Consultado 12/09/2017.
3 Teniendo en cuenta la
protección especial a la diversidad étnica y cultural reconocida en
nuestra Constitución en su artículo 7 y su relación directa con los
principios consagrados en los artículos 1 y 2 del texto constitucional,
los cuales tratan el tema de la democracia y el pluralismo, los artículo
171 y 176 que tratan el tema de las circunscripciones territoriales y
especiales de las minorías étnicas, el artículo 246, que le atribuye un
estatus especial a las comunidades indígenas mediante el reconocimiento de
una jurisdicción especial, y el artículo 330, entre otros, que preceptúa
la forma especial de autogobierno mediante la creación de poderes propios
de acuerdo a su cultura y necesidades, el Estado se ve en la obligación de
garantizar el derecho con un enfoque diferencial, en aras de fomentar
tanto el respeto por la diversidad étnica y cultural, como la creación de
un sistema de salud de calidad que impida la perdía de identidad