Hernán Darío Vergara Mesa1
1 Abogado y Magíster en Derecho de la Universidad de Antioquia. Candidato a doctor en derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor titular de la Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Correo electrónico: hernan.vergara@udea.edu.co
Citación de este artículo: Vergara Mesa, H. D. (2018). El acceso a la información pública como derecho humano: algunas implicaciones dogmáticas. Diálogos de Derecho y Política. (19). 82-102. Recuperado de http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/derypol/article/view/331284/20787467
A raíz de la expedición de las leyes estatutarias ordenadas por la Corte Constitucional para regular el derecho de petición en Colombia, concretamente el derecho de acceso a la información pública, el artículo sostiene que los alcances que tal derecho adquiere por su carácter de derecho fundamental y de derecho humano, reclaman la utilización de herramientas especiales de aplicación, especialmente vinculadas con los principios pro homine y de proporcionalidad.
Palabras clave: Acceso a la información pública; principio pro homine; principio de proporcionalidad; derecho de petición.
El contexto jurídico en el que se inscribe el derecho de acceso a la información pública en Colombia, se ha enriquecido en el último lustro con la expedición de varias leyes estatutarias y con los pronunciamientos producidos por la Corte Constitucional en virtud del control efectuado sobre los textos legales que las adoptaron. Dicho contexto jurídico ha tenido la virtud de configurar el aludido derecho en términos realmente novedosos, en tanto las restricciones legítimas al mismo no podrían operar ya exclusivamente con base en el concepto de información reservada, sino que necesitan satisfacer, además, una serie de condiciones argumentativas para garantizar su razonabilidad cuando entra en tensión con otros derechos y bienes constitucionales.
Se aprecia a este respecto, por un lado, una tendencia a que la satisfacción de este derecho se realice a partir del llamado principio de proporcionalidad y, por el otro, que ha dejado de ser polémica su consideración como un derecho humano sobre el que recaen especiales obligaciones de protección por parte de los Estados.
Tales características exigen la utilización de herramientas de operación del derecho adicionales a las tradicionalmente aceptadas, lo cual plantea la necesidad de efectuar acercamientos dogmáticos que faciliten la comprensión de esta modalidad del derecho de petición en el nuevo entorno normativo en el que se halla inserto.
Es por eso que el presente escrito analizará este entorno normativo, y se sostendrá la hipótesis de que por ser el acceso a la información pública un derecho fundamental pero a la vez un derecho humano, es ineludible que su aplicación en contextos conflictivos con otros derechos fundamentales o bienes colectivos se realice de conformidad con las herramientas que suministra el principio de proporcionalidad. Del mismo modo se sostendrá que su naturaleza de derecho humano implica apelar a criterios de interpretación y aplicación de las normas conforme a los derroteros del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos el que se condensa en la fórmula del principio pro homine.
El reconocimiento del derecho al acceso a la información pública como derecho fundamental no ha tenido ninguna discusión en nuestro país desde que, en los primeros años de vigencia de la Carta Política de 1991, la Corte Constitucional lo prohijó en innumerables sentencias como una de las especies del derecho general de petición (Corte Constitucional, Sentencia T-605, 1996).
Tal carácter, por sí mismo bastaría para entender las consecuencias genera para todas las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo, interpretación y aplicación de este especial derecho. Esta, sin embargo, es una cualificación que algunos derechos logran al nivel de los ordenamientos nacionales, que los torna en bienes jurídicos valiosos y merecedores de la más amplia protección, que en Colombia se traduce básicamente en la necesidad de que sean regulados mediante ley estatutaria, que no sean susceptibles de suspensión bajo la vigencia de los estados de excepción y, además, defendibles mediante la acción de tutela.
Algunos autores sostienen la equivalencia que existe entre los derechos fundamentales y los denominados derechos humanos, cuyo calificativo es más propio del lenguaje del derecho internacional (Ferrajoli , 2001, págs. 362-363); otros los consideran como la institucionalización que cada Estado realiza de los derechos humanos (Alexy R. , 2000, pág. 36).
Es frecuente entonces que muchos de estos derechos hayan sido previamente reconocidos a nivel internacional como derechos humanos, y que en la medida en que el Estado los aceptara al suscribir los tratados correspondientes, los consagrara posteriormente como parte de su normatividad constitucional. En el caso de Colombia, los compromisos con este derecho empezaron desde la aprobación de dos instrumentos internacionales que consagran el derecho de acceso a la información como derecho humano, tanto para el ámbito universal como para el interamericano.
Se hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Organización de las Naciones Unidas , 1966), que fue ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969, mediante Ley Nº 74 de 1968, que dispuso en el artículo 19: “(…) 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección…”.
Por otro lado, a la Convención Americana de Derechos Humanos o pacto de San José de Costa Rica (Organización de Estados Americanos, 1969), ratificada por Colombia el 31 de julio de 1973, mediante la Ley 16 de 1972, que estableció en el artículo 13 que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.
Estos instrumentos, en la medida en que fueron ratificados por Colombia rigen en el orden interno bajo condiciones de jerarquía especial, la cual está determinada, en un primer momento, por el carácter de derecho humano que se reconoce al acceso a la información pública2 y, por el otro, por la responsabilidad internacional que se deriva de los compromisos adquiridos por el Estado con otras naciones del mundo al suscribir esta clase de instrumentos internacionales con naturaleza de tratado internacional, de conformidad con la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados3 , celebrada en el mes de mayo de 1969 y con vigencia desde el 27 de enero de 1980 (República de Colombia, Congreso de la República, 1985).
En efecto, de conformidad con lo previsto por el articulo 93 de la Constitución, “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”, lo que ha dado lugar a la introducción del concepto de bloque constitucionalidad, que la Corte Constitucional ha entendido como una unidad jurídica compuesta por “...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución…” (Corte Constitucional de Colombia, 2003).
Por virtud de lo dispuesto en el citado artículo, así como también en el artículo 94, es evidente que las normas sobre derecho de acceso a la información pública que se consignan tanto en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 como en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, hacen parte del bloque de constitucionalidad y tienen al menos el carácter de norma constitucional, bien para ser aplicada de preferencia a cualquier otra norma interna, bien para interpretar los alcances de las normas regulativas de los derechos correspondientes.
Así mismo, la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento en que pueda incurrir respecto de los compromisos adquiridos debidamente con la comunidad internacional, se ha considerado como uno de los puntos clave para resolver los problemas de jerarquía jurídica en las relaciones que se producen en el derecho interno, cuando los Estados incorporan la normatividad internacional. Rousseau (1966, pág. 19) y Verdross (1976, pág. 114), por ejemplo, han considerado que la primacía del derecho internacional se halla certificada, de hecho, por la referida institución de la responsabilidad internacional del Estado, y la Corte Constitucional la ha destacado como un verdadero principio constitucional (Corte Constitucional , sentencia C-400, 1998).
Existen entonces referentes jurídicos adicionales a la Constitución y a las leyes que regulan el derecho de petición de acceso a la información pública, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de definir la norma aplicable a los casos concretos en los que se ejercita o se pretende ejercitar dicho derecho. El mismo Consejo de Estado colombiano ha reconocido que los instrumentos internacionales mencionados son parte de la normatividad aplicable hoy a los asuntos sobre derecho de petición (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 2015).
Con lo anterior sólo se ha planteado la necesidad de que la norma internacional sea tenida en cuenta en las discusiones dogmáticas acerca de las reglas que deben regir los casos concretos; aún no se dice nada respecto de la forma como lo hace y de qué modo ello podría variar las conclusiones que se desprenden de la aplicación de las disposiciones nacionales con base en los criterios tradicionales de aplicación del derecho.
La aplicación del derecho internacional en el derecho interno no es sólo un asunto de uso de ciertas normas producidas en el seno de una comunidad internacional, sino también de todo un sistema jurídico que tiene sus propios principios, reglas y criterios de aplicación, en razón de que entre las mismas normas de ese sistema, como entre éstas y las nacionales, pueden presentarse conflictos normativos que deben ser objeto de solución. Para la resolución de este tipo de problemas, el derecho internacional público se vale también de los criterios tradicionales de temporalidad, jerarquía y especialidad (Fernandez, 1996), a los cuales se suman otros de especial vigencia en ese ámbito, cuando se trata de ciertos asuntos considerados como valiosos, tal cual es el caso de los derechos humanos.
Para lo que concierne al tema de estudio, uno de los criterios de interpretación y aplicación que mayor trascendencia ha logrado en las últimas décadas en el ámbito de los derechos humanos es el llamado principio “pro homine”, que ha sido entendido por la doctrina especializada como “… un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria ...” (Pinto, 1997, pág. 163).
Este es un principio consagrado positivamente en los instrumentos internacionales que reconocen el derecho humano de acceso a la información pública. El Pacto lo hace en el artículo 5 y la Convención Americana lo hace en el artículo 29. Ambos son coincidentes en el sentido de que debe apelarse a la norma internacional o nacional, independientemente de cuál sea su jerarquía, que mejor proteja el disfrute del derecho en cuestión, lo que se traduce en términos mucho más conocidos en una regla de favorabilidad tanto para la selección de la norma aplicable, como para su interpretación y aplicación. Así lo ha entendido la doctrina, cuando ha señalado que la utilización del principio pro homine se traduce en la utilización de tres reglas específicas: la aplicación de la norma más protectora, la conservación de la norma más favorable y la interpretación con sentido tutelar (Henderson, 2004, pág. 99 ss).
La misma jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete autorizado de la Convención Americana de Derechos Humano, ha señalado el sentido de este principio indicando que “…si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (sic). Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce” (Corte interamericana de Derechos Humanos, 1985).
En la actualidad, el derecho de acceso a la información pública aparece regulado en diversas normas jurídicas, todas ellas vigentes y con vocación de ser aplicadas a los casos en que se controvierte este específico derecho. Por un lado, se encuentra la Ley Estatutaria 1712 de 2014 -LETDAIP-, que contiene una regulación especial e integral del derecho de petición de información y cuyo proyecto fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-274 de 2013; por el otro, la Ley Estatutaria 1755 de 2015, mediante la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó el título II del CPACA. El proyecto que dio lugar a esta ley fue objeto de control por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-951 de 2014.
Son al menos dos normativas que, en puntos críticos para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, contienen regulaciones diferentes. Uno de los más llamativos – y sobre el que se hará el análisis- es el relativo a los mecanismos que los titulares del derecho tienen a disposición para impugnar las decisiones negativas de acceso a la información, sobre todo cuando la administración pública alega la condición de reservados de algunos documentos.
El artículo 23 del derogado Código de Contencioso Administrativo de 1984 preveía que las decisiones sobre derechos de petición de información estarían sujetos a los recursos y acciones previstas en dicho Código, lo que implicaba que la negativa a la información se controvertiría mediante la utilización de los recursos de reposición y apelación, cuando fuera caso, bajo las condiciones de agotamiento de la vía gubernativa de cualquier asunto corriente de la administración. En este punto concreto el artículo 21 de la Ley 57 de 1985 produjo sustanciales cambios, en la medida en que no sólo dispuso el deber de la administración de motivar su decisión negativa de acceso a la información, sino que también creó un mecanismo extraordinario de impugnación de esa clase de decisiones, determinando que en los casos de insistencia del peticionario era la jurisdicción contencioso administrativa la competente para decidir sobre dicho asunto, mediante un procedimiento breve que tiene una duración de diez días hábiles.
El mecanismo de insistencia antes anotado también fue previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA- (República de Colombia, Congreso de la República, 2011), sobre el que recayó la declaratoria de inexequibilidad ordenada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-818 de 2011. Del mismo modo, y en términos sustancialmente equivalentes, el mecanismo aparece recogido en los artículos 25 y 26 de la LEDP No. 1755 de 2015.
En esta última normativa, la decisión negativa de acceso a la información pública no es susceptible de recursos de la vía gubernativa, sino del mecanismo extraordinario de la insistencia; ello supone que después de una decisión con un contenido tal, la competencia para decidir tanto sobre el carácter reservado de las información como del derecho de acceso por parte del peticionario, es del juez o tribunal administrativo que corresponda.
Los términos en los que se regula la impugnación de las decisiones negativas de acceso a la información pública en la LETDAIP No. 1712 de 2014 es visiblemente distinta a las anteriores, pues el artículo 27 de esta ley reedita la exigencia del recurso de reposición para toda clase de decisiones de este tipo, a la vez que establece para efectos del uso del mecanismo extraordinario de la insistencia una diferencia entre los distintos supuestos de reserva legal, para ordenar que en los casos de invocación de la reserva por motivos de seguridad y defensa nacional o de relaciones internacionales, se activará el mecanismo de la insistencia en los términos ya descritos, mientras que en los casos de invocación de otro tipo de reserva (como las relativas a la intimidad y a la infancia y la adolescencia, entre otras) será procedente la acción de tutela; en los dos eventos, cabe reiterar, previamente se exige el uso del recurso de reposición.
Las condiciones para el ejercicio del derecho fundamental de petición de información se muestran diferentes y relevantes en ambas regulaciones, las cuales se pueden definir en términos de mayor y menor protección, si se tiene en cuenta el impacto que la resolución del recurso de reposición puede tener sobre la prontitud de la respuesta a las peticiones, que se ha considerado como parte de su núcleo esencial. El problema se puede describir del siguiente modo:
El peticionario de una información que reposa en la hoja de vida de un coronel del Ejército Nacional, recibe de parte de la dependencia competente de este organismo una respuesta indicando el carácter reservado que tiene dicha información y los documentos que la respaldan, por tener relación directa con la defensa y seguridad nacional, además por la posibilidad de causación de daños a la intimidad del oficial, todo ello de acuerdo con lo que disponen los artículos 18 y 19 de la LETAIP No. 1712 de 2014.
De aplicarse la LEDP No. 1755 de 2015, el peticionario tiene la vía de insistir en la entrega de la información, caso en el cual la entidad gubernamental debe poner en manos de la jurisdicción contencioso administrativa el asunto para que defina lo relativo al derecho de acceder o no a la información pedida. El trámite, como ya se dijo antes, es breve y no debe demorar más de diez días hábiles, término que sólo se interrumpe en eventos puntuales, como cuando se requiere la remisión de copias para la decisión por parte del juez.
Ahora bien, de aplicarse la LETDAIP No. 1712 de 2014, la decisión negativa sobre la información comentada conlleva para el peticionario que tiene interés en ella la interposición de un recurso de reposición en los términos del CPACA (artículo 74), que implica una solicitud de reconsideración ante la misma autoridad que le ha negado la información para que la modifique, adicione o revoque, y cuya resolución puede extenderse por un plazo de dos meses, si se tiene en cuenta lo que dispone el artículo 86 del mismo Código sobre el silencio administrativo en materia de recursos.
Entendiendo que el silencio administrativo, que en este caso es negativo, tiene como una de sus razones habilitar al peticionario para utilizar otros mecanismos de controversia de la decisión administrativa, tal como se desprende de los dispuesto en los artículos 74, 76, 86 y 164.1.d) del CPACA, sólo después de que transcurran los dos meses mencionados, puede presentar, según el motivo de la reserva invocada por la administración, el recurso de insistencia o la acción de tutela, los cuales sí tienen una resolución pronta, en tanto deben ser decididos por el juez en el término de diez días.
De esa manera, con respecto a una decisión administrativa que niega el acceso a una información, lo que de conformidad con una normativa –LEDP No. 1755 de 2015- debe ser resuelto en un término breve de diez días, en la otra - LETDAIP No. 1712 de 2014- se puede extender hasta dos meses y diez día hábiles más, todo por efectos del requisito previo del recurso de reposición, que en estos eventos deja de tener el carácter facultativo que normalmente se le reconoce. Esta comparación muestra que la primera normativa protege mejor el ejercicio del derecho que la segunda.
Teniendo en cuenta lo anterior, se constituye en una necesidad dogmático-jurídica la definición de la regla aplicable a los asuntos que se relacionan con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, pues se pudo observar que en lo que respecta a los mecanismos que el peticionario puede utilizar para controvertir las decisiones negativas de los sujetos obligados a satisfacer ese derecho, tales reglas ofrecen soluciones diferentes.
Utilizando los criterios tradicionales para dirimir este tipo de problemas (que básicamente se refieren a la temporalidad, la especialidad y la jerarquía), aceptados generalmente por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina colombianas, la conclusión a la que se podría llegar es que este tipo de asuntos deben ser definidos de conformidad con la LETDAIP No. 1712 de 2014. Esta ley tiene el carácter de ley estatutaria, tal cual lo es la LEDP No. 1755 de 2015, pero posee el agregado de haber sido concebida especialmente para regular la modalidad del derecho fundamental de petición de acceso a la información pública, lo que la hace prevalente sobre la ley general del derecho de petición. Esta es una conclusión que se encontraría acorde con la lógica jurídica y con los cánones de aplicación usualmente aceptados en Colombia (República de Colombia, Ley 57, 1887, art. 5).
Sin embargo, ya antes se indicó que el derecho de acceso a la información pública no sólo aparece consagrado en las normas nacionales del país, sino también en varios instrumentos internacionales sobre derechos humanos que han sido suscritos debidamente por Colombia de conformidad el derecho internacional público. Esto hace que la fuente internacional, así como sus cánones de interpretación y aplicación, entren a formar parte del menú normativo a ser tenido en cuenta por los sujetos obligados y los jueces a la hora de resolver los asuntos que tengan relación con este derecho. En materia de derechos humanos uno de esos cánones es el principio pro homine, que se desenvuelve justamente en escenarios de concurrencia normativa y en tales casos ordena la utilización de las normas vigentes que mayor protección otorguen al derecho en cuestión.
Como ya se ha visto, la LETDAIP No. 1712 de 2014, que es la llamada por los cánones tradicionales a regular todo lo concerniente al derecho de petición de información pública, prevé la carga de interponer un recurso de reposición contra la decisión que niega el acceso a la información, que torna exageradamente tardía la satisfacción del derecho; ello si se la compara con lo que sobre el mismo punto prevén otras normas vigentes, que disponen la activación de mecanismos jurisdiccionales de pronta resolución. Entre las varias posibilidades que ofrece, el principio pro homine dispone que en tales casos se elija la disposición –no importa su naturaleza jurídica o su jerarquía- que genere la situación más favorable al ser humano o que mejor proteja el ejercicio del derecho, y ello claramente, en el caso que se está tratando, supondría apelar a la normatividad general que se prevé en la LEDP No. 1755 de 2015.
Bajo esa premisa, las decisiones de los sujetos obligados que, en general, tengan un contenido negativo con respecto al acceso a la información solicitada, no requieren la utilización de mecanismo de impugnación diferente al jurisdiccional, expresado en el recurso de insistencia, o en la acción de tutela, según sea el caso. El asunto de si debe ser sólo el primero en todos los casos, o el uno y el otro de acuerdo con las diferencias que previó la LETDAIP No. 1712 de 2014 por el tipo de reserva invocada, es algo que excede los propósitos del presente estudio, dada las características que puede revestir en estos casos el principio de inescindibilidad en la aplicación de las normas jurídicas. Lo más importante que cabe resaltar a este respecto es que cualquiera de estos mecanismos supone la participación de los jueces en definición del derecho, con la prontitud que es exigida constitucionalmente para su satisfacción.
Una de las novedades que trae la ley en materia de derecho de petición de información es la reiterada invocación del parámetro de la proporcionalidad para legitimar las restricciones al citado derecho fundamental (República de Colombia, LETDAIP 1712, 2014, arts. 3,4 y 28). En las decisiones de la Corte Constitucional mediante las cuales se hizo el control de constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria que regulan este derecho, se advierte una tendencia similar a privilegiar el razonamiento con base en el principio de proporcionalidad, explicitando los pasos que debe surtirse para cumplir con los requisitos constitucionales exigidos para la limitación de derechos de tal importancia (Corte Constitucional de Colombia, 2013) (Corte Constitucional, sentencia C-951, 2014).
El principio de proporcionalidad no es ninguna novedad en el derecho colombiano. Si bien no tiene una consagración constitucional explícita en la Carta de 1991, sí la tiene como principio implícito sustentado en varias disposiciones constitucionales (artículos 1, 2, 5, 6 y 214) (Corte Constitucional, sentencia C-822 , 2005), así como en el modelo de organización política del Estado constitucional de derecho (Lopera & Arias, 2010, pág. 173).
En la actualidad, además del profuso reconocimiento jurisprudencial que ha tenido desde 1992 (Corte Constitucional, sentencia C-872, 2003), el citado principio ha logrado explicitud al nivel de ley estatutaria (República de Colombia, LETDAIP 1712, 2014, art. 28) (Corte Constitucional de Colombia, 2013), sumado a lo cual es una consecuencia de la vigencia de las normas internacionales sobre derechos humanos y de la jurisprudencia que los órganos de control en ese ámbito producen con base en dicha herramienta de interpretación y aplicación del derecho.
Sin entrar en el detalle de las múltiples discusiones que suscita el principio de proporcionalidad, ante todo con respecto a su uso y alcances en el derecho administrativo (Barnes, 1998, pág. 15 ss) (Sarmiento, 2007), se puede percibir que tratándose del derecho de acceso a la información pública, tanto la norma legal como la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha producido con relación a ella, se sintonizan plenamente con los desarrollos teóricos producidos en las últimas décadas en el continente europeo, especialmente en Alemania de la mano del profesor Robert Alexy, que ha mostrado todo el alcance y las bondades de esta metodología de aplicación del derecho en contextos en los que rige el modelo de Estado constitucional de derecho y la garantía de la protección de los derechos fundamentales (Alexy R. , 2008). La alusión que permanentemente se hace de las etapas que deben surtirse para aplicar debidamente esta herramienta teórica confirma este aserto (Corte Constitucional de Colombia, 2013) .
En efecto, en la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, una de las distinciones conceptuales más importantes es la que se hace entre reglas y principios, categorías en las que se encuadra cualquier norma jurídica (Alexy R. , 2008, pág. 67). Mientras que las reglas contienen mandatos definitivos que deben cumplirse incondicionalmente, los principios contienen mandatos sólo prima facie, es decir, mandatos de optimización que “ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas” (Alexy R. , 2009, pág. 95), éstas últimas que vienen determinadas por los principios que juegan en sentido contrario, para lo cual es forzosa la utilización del principio de proporcionalidad (Alexy R. , 2008, pág. 91); de esa manera, autor descarta la posibilidad de que exista principio alguno con validez absoluta sobre los demás.
En dicha teoría, los derechos fundamentales tiene la estructura de los principios (Alexy R. , 2002, pág. 13), lo cual implica que la definición de su precedencia con respecto a otros principios y derechos debe pasar previamente por el filtro de los tres subprincipios que integran el principio de proporcionalidad, esto es, los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Alexy R. , 2009, pág. 101).
El contenido y alcance de cada uno de estos subprincipios ha sido objeto de múltiples reflexiones en los distintos ámbitos del derecho (Alexy, 2011, pág. 13 ss). En el caso del derecho administrativo, Sarmiento asigna al subprincipio de idoneidad (que denomina de “adecuación”) el sentido de que la medida administrativa debe ser un medio coherente para conseguir el fin perseguido (Sarmiento, 2007, pág. 170); en tanto que el subprincipio de necesidad hace referencia a que dicha medida debe ser la menos lesiva para los intereses particulares entre todos los que pudieron ser elegidos por la administración (Sarmiento, 2007, pág. 190). Finalmente, el subprincipio de proporcionalidad hace alusión a un balance entre los medios y los fines, a partir del cual se valoran los beneficios que tendrá el interés general perseguido por la administración con respecto a los sacrificios que va a tener el derecho en cuestión (Sarmiento, 2007, pág. 206).
El fundamento central del principio de proporcionalidad se sitúa en la idea de que los derechos individuales no pueden ser sacrificados por principios y bienes colectivos (como el interés general, las necesidades del servicio, la moralidad pública, entre otros) a partir de la consideración de éstos como valores que tienen prioridad absoluta sobre aquellos: “los derechos deben ceder ante los bienes colectivos sólo cuando la precedencia de un bien colectivo ‘pueda fundamentarse a la luz de principios’” (Alexy, 2009, pág. 133); y ese peso sólo puede determinarse definitivamente a partir de un análisis contextual basado en el principio de proporcionalidad, mediante el cual se logre precisar si la medida establecida por la administración destinada a satisfacer el interés general es lo suficientemente urgente y necesaria para legitimar el sacrificio de un derecho fundamental.
Visto de esa manera, el principio de proporcionalidad está concebido como una estructura analítica que permite constatar hasta dónde una restricción impuesta por la autoridad resulta tolerable en un modelo constitucional que apuesta por la protección de los derechos fundamentales (Lopera & Arias, 2010, pág. 103). Es, sin más, un esquema argumentativo orientado a establecer el contenido definitivo de los derechos fundamentales en todos aquellos casos en los que entran en tensión con otros valores constitucionales o bienes colectivos de imperiosa consecución por parte del Estado (Lopera & Arias, 2010, pág. 104).
Si se leen cuidadosamente los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana con respecto al principio de proporcionalidad, se puede advertir que el uso que regularmente da al mencionado principio es sustancialmente coincidente con el que ha sido desarrollado por la teoría especializada sobre el tema (Cepeda, 2008, pág. 133 ss), al menos desde su perspectiva alemana, que se condensa plenamente en los textos de Robert Alexy, como ya se anotó (Stone & Matthew, 2013, pág. 185 ss). Ello permite afirmar que dicho principio es asumido en la ley y en la jurisprudencia colombianas a la manera de una herramienta teórica para resolver los conflictos y las tensiones que se generan entre los derechos y principios constitucionales propios de una Carta pretendidamente democrática y pluralista, además de fundada en el respeto de los derechos fundamentales. Ante todo, parte del presupuesto de que los derechos y los principios, cualquiera sea su naturaleza, no pueden ser asumidos como valores absolutos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cobran sentido las diferentes reglas de la LETDAIP No. 1712 de 2014, que disponen sobre el contenido del derecho de acceso a la información pública (art. 4) y sobre sus excepciones, ante todo las que aparecen en el Título III; las previsiones que se refieren a las condiciones de toda respuesta a los derechos de petición de información (art. 26); y, por supuesto, todas aquellas que hacen alusión a la proporcionalidad y razonabilidad de las limitaciones que se consideren indispensables al mencionado derecho (arts. 3, 4 y 28). Estas reglas conforman un marco normativo que sustenta y además hace indispensable el uso del principio de proporcionalidad.
El artículo 4 de la LETDAIP No. 1712 de 2014 dispone que el acceso a la información sólo puede ser restringido excepcionalmente, de acuerdo con la ley y la Constitución y con los principios de una sociedad democrática; por su parte, el artículo 6 define que en los casos de la información pública clasificada y reservada, su acceso puede ser negado siempre que se trate de circunstancias legítimas y necesarias y bajo los requisitos que establecen los artículos 18 y 19 de la misma ley, los cuales determinan, coincidentemente, que toda denegación de la información exceptuada debe producirse mediante acto escrito motivado y justificado en las circunstancias que se enlistan taxativamente para cada caso en ambas disposiciones. En sintonía con los anteriores, el artículo 26 determina de un modo más preciso las condiciones que deben reunir los actos que resuelven derechos de petición, ordenando que sean escritos, motivados, oportunos, veraces y actualizados.
Por último, el artículo 28 cierra el cuadro de los elementos protectores del derecho de acceso a la información pública, estableciendo no sólo una carga probatoria a favor del derecho a la información, sino también los requisitos que deben cumplirse por los sujetos obligados para probar y justificar que las limitaciones a tal derecho son legítimas, necesarias y proporcionales. Si se nota bien, la misma disposición legal se ocupa de prescribir las fases que deben satisfacerse para considerar válida la restricción al derecho, que no son otras que las propias del principio de proporcionalidad. La Corte Constitucional refuerza este punto, al señalar que:
Los límites al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad (Corte Constitucional de Colombia, 2013). (Negrillas fuera del texto).
¿Qué consecuencias se desprenden de la notoria apuesta legislativa y jurisprudencial por el principio de proporcionalidad, como metodología analítica para verificar la validez de las restricciones que se pueden imponer al derecho de acceso a la información pública?
Entre las múltiples consecuencias hay dos que se pueden relievar, porque además tienen un sentido práctico muy importante en el ámbito del derecho administrativo y en lo que respecta a la definición del derecho en cuestión, bien en la sede administrativa, bien en la jurisdiccional.
La primera es que la metodología que suministra el principio de proporcionalidad ha ganado valor de dispositivo reglado de toda decisión administrativa que produzca efectos restrictivos al derecho fundamental de acceso a la información pública. Esto significa que dado que la misma ley prescribe concretamente los pasos y acciones que deben cumplirse para adoptar una decisión negativa sobre una solicitud de información (República de Colombia, LETDAIP 1712, 2014, art. 28), cada uno de esos pasos, que no son otros que los propios del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), tienen carácter vinculante y ese carácter puede ser declarado por un juez o tribunal mediante la determinación de la sanción correspondiente.
Más específicamente, cabe observar que en este punto el principio de proporcionalidad se introduce como un dispositivo reglado, propiamente ubicable en los elementos formales de la decisión administrativa, que de no cumplirse podría acarrear su anulación por causales tradicionales del derecho administrativo colombiano como la infracción a la norma fundante y la expedición irregular, sin descartar la posibilidad de configurar una insuficiente motivación y la vulneración del derecho de defensa (República de Colombia, Ley 1437, 2011, art. 137)4 .
Una segunda consecuencia, que se desprende lógicamente de la anterior, es que la motivación de los actos denegatorios de la información solicitada, no puede reducirse simplemente a la invocación de la norma constitucional o legal que establece el carácter reservado de la misma, tal como parece darlo a entender el artículo 25 de la LEDP No. 1755 de 2015, sino que tiene que profundizar además en los aspectos que permiten acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción, en al menos dos sentidos: el primero, referido a la subsunción del caso concreto en alguno de los supuestos o circunstancias tipificadas legalmente en los artículos 18 y 19 de la LETDAIP No. 1712 de 2014 (el derecho a la intimidad, la defensa y la seguridad nacional, la salud pública, etc.); el otro, en la justificación de la medida en términos de ofrecer los elementos argumentativos suficientes para reconocer que, en el caso concreto, la denegación de la información debe ceder ante un bien colectivo de mayor importancia, por ser idónea, necesaria y para cumplir objetivos de urgente consecución si se los compara con los beneficios que obtendría la satisfacción del derecho fundamental a la información.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-274 de 2013, destaca en ese mismo sentido el contenido de la motivación de los actos denegatorios del derecho de acceso a la información pública, indicando que:
A pesar de que el texto del artículo 19 no expresa tales criterios ni cualifica la motivación que debe presentar el sujeto obligado, la carga probatoria que debe cumplir éste, fue expresamente recogida en el artículo 29 de este proyecto. Por ello, el sujeto obligado que niegue el acceso a un documento información pública, alegando su carácter reservado deberá (i) hacerlo por escrito y demostrar que (ii) existe un riesgo presente, probable y específico de dañar el interés protegido, y (iii) que el daño que puede producirse es significativo.
Además de la exigencia constitucional y legal verificada en este caso, la motivación cualificada cuando se trata de decisiones negativas al acceso a la información pública, es un efecto forzoso de la operación de normas jurídicas que, como la LETDAIP No. 1712 de 2014, estructuran las excepciones a tal derecho a partir de conceptos indeterminados (defensa y seguridad nacional, seguridad pública, relaciones internacionales, estabilidad macroeconómica y financiera del país, salud pública, intimidad, entre otros), cuya amplitud y vaguedad sólo puede salvarse a partir de la utilización de metodologías analíticas que permitan en los casos concretos, definir qué es lo prohibido, ordenado o permitido a la autoridad pública, cuando de lo que se trata es de limitar un derecho fundamental cuyo ejercicio es planteado como una regla general, tanto por la Carta Política (art. 74) como por la ley (arts. 2 y 28 de la LETDAIP).
En la sentencia C-274 de 2103, la Corte Constitucional advirtió incluso que una primera mirada del artículo 19 de la ley en referencia, que hace alusión a la información exceptuada por daño a intereses públicos, permite evidenciar la utilización de conceptos genéricos e indeterminados que pueden conllevar la vulneración del derecho de acceso a la información pública. Sólo a partir de una lectura sistemática de esta disposición con otras incluidas en la misma ley, le permitió a esa corporación deducir su constitucionalidad, bajo el entendido de que las circunstancias que permiten la excepción al derecho estén debidamente sustentadas y probadas por el sujeto obligado, en condiciones que sólo puede proveer un derrotero basado en el principio de proporcionalidad.
Así las cosas, el principio de proporcionalidad juega en la operatividad del derecho de acceso a la información pública el papel de un presupuesto para: i) la definición administrativa del derecho y, ii) para el control judicial de la actuación administrativa.
En el primer caso, la administración pública, y en general cualquier sujeto obligado, tiene el deber de construir cuidadosamente su decisión a partir de registros que demuestren que en el diseño de la misma se tomaron todas las medidas para reducir el daño por la falta de efectividad del derecho, y que no fue más allá de lo que era estrictamente necesario para procurar una finalidad legítima, a sabiendas de que tal decisión será objeto de verificación judicial mediante el análisis de proporcionalidad.
En el segundo, porque el imperativo legal de la proporcionalidad se constituye en uno de los parámetros de control que debe utilizar el juez en estos casos, esto es, en una pieza clave dentro de la caja de herramientas a su disposición para enjuiciar la medida administrativa y, por consiguiente, en el instrumento por excelencia para motivar de su sentencia.
Todo lo anterior significa que las decisiones relacionadas con el derecho de acceso a la información pública se ha han tornado complejas en los ámbitos tanto administrativos como judiciales. Ya no es suficiente una respuesta motivada con la simple indicación de la norma legal que avala la reserva; tampoco lo es una revisión judicial que no profundice sobre los alcances que tal decisión tiene con respecto al ejercicio del derecho en el caso concreto, sopesando los intereses que entran en colisión, la urgencia de los mismos y los beneficios que se persiguen comparados con los sacrificios exigidos al ciudadano.
Podría afirmarse que, para el ámbito del derecho administrativo y en consonancia con el modelo de Estado constitucional que aún impera en el derecho colombiano, el legislador ha implantado un marco jurídico para el acceso a la información pública menos deferente hacia los poderes públicos y más garantista de los derechos fundamentales allí comprometidos. La positivización expresa del principio de proporcionalidad así lo demuestra, dado que su operatividad plasma como punto de partida un profundo respeto por los derechos, si bien puede conducir a evidenciar la legitimidad de su limitación por otros valores y principio constitucionales.
A propósito de lo esgrimido anteriormente, una
de las más importantes características que se pueden advertir de la
LETDAIP No. 1712 de 2014 es su apuesta por una regulación del derecho a la
información como regla general y de la reserva como una excepción con un
carácter cada vez más restringido. Esta idea, que parece de Perogrullo
según la lectura del artículo 74 de la Carta Política, en realidad tiene
un correlato novedoso en la nueva ley y en la jurisprudencia de la Corte
producida a partir de la misma, en términos de que la reserva ya no se
concibe como un fin en sí mismo sino como un medio que permite la
protección de derechos y bienes constitucionales de valiosa consecución
por el Estado.
No de otra manera se puede explicar que la reserva por la reserva sea
insuficiente para legitimar la restricción al acceso a la información y
que adicionalmente el sujeto obligado tenga la carga de probar otros
aspectos contextuales de la reserva, para demostrar que su actuación es
proporcional y razonable con respecto al ejercicio de este derecho humano
y fundamental.
Apoyándose en el derecho internacional de los derechos humanos y en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha puesto de presente este punto, al señalar:
Las restricciones al derecho deben (i) estar fijadas por la ley. (ii) Perseguir un fin legítimo a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (tales como los señalados en el artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]). Específicamente, en esta materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático. (iii) La negativa del Estado de suministrar información que le es solicitada debe ser proporcional para la protección de ese fin legítimo protegido y debe ser necesaria en una sociedad democrática. (iv) La negativa a suministrar información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La limitación al derecho de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición de su causal. (Corte Constitucional, sentencia C-540, 2012)
Estas subreglas jurisprudenciales permiten colegir que toda decisión que restrinja total o parcialmente el acceso a la información solicitada por una persona, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley para su presentación, debe satisfacer una serie de condiciones de índole tanto formal como sustancial, las cuales se pueden reconducir a elementos del acto administrativo, en la medida en que tal decisión reúne todos los rasgos de esta institución del derecho administrativo, es decir, ser una declaración unilateral de voluntad que produce efectos jurídicos, en este caso con contenido negativo, en consideración a lo cual puede ser impugnada gubernativa y jurisdiccionalmente mediante los procedimientos establecidos por la ley para dicho efecto.
Los elementos formales están referidos a la exigencia de que las decisiones desestimatorias de la información consten por escrito (no importa la denominación que se le dé al acto, bien sea mediante resolución o carta), y que dentro de los aspectos que allí se contenga exista uno que se ocupe de explicar los motivos de tal negativa. Se pueden considerar como simplemente formales, porque el incumplimiento de cualquiera de estos dos requisitos puede viciar el acto, por lo menos, por expedición irregular.
Los elementos sustanciales se muestran en este punto mucho más complejos y exigentes, en razón de su conexión con el deber que tiene el sujeto obligado de proveer una motivación que muestre la causa y la finalidad que sustenta su decisión y que, a la larga, se ocupe de ofrecer y relacionar los elementos estructurales del principio de proporcionalidad.
En efecto, partiendo del presupuesto de que la reserva al acceso a la información es un medio para la protección de otros bienes constitucionales que debe estar previamente autorizado por ley, entonces el sujeto obligado debe en la motivación:
i) Informar la norma de rango legal que le da el carácter reservado a la información solicitada. Esta norma puede considerarse como parte de los motivos o antecedentes jurídicos que sustentan la decisión.
ii) Justificar por qué, para el caso concreto, la reserva legal aludida procura la protección efectiva de otro u otros derechos y/o bienes colectivos constitucionalmente valiosos. La particularidad que ofrece la LETDAIP No. 1712 de 2014 es que provee la lista de estos derechos y bienes colectivos, a la manera de circunstancias, en los artículos 18 y 19. La situación problemática que puede hallarse en este punto consiste en determinar si estos bienes o derechos constitucionales son los únicos que pueden justificar la restricción de acceso a la información.
De este modo, el sujeto obligado no puede fundamentar la efectividad de la reserva legal en cualquier bien o derecho constitucional, sino sólo en aquellos que han sido tasados por el legislador en estas disposiciones estatutarias; de hacerlo, se podría configurar la denominada desviación de poder, por cuanto estarían persiguiendo un objetivo contrario al establecido en la ley.
Si se observa, la justificación a la que apunta este caso tiene relación con el elemento teleológico del acto administrativo, en tanto muestra explícitamente el objetivo que persigue la decisión negativa a la información. A la vez, tal justificación se introduce en la satisfacción del primero de los juicios del principio de proporcionalidad, propiamente en el de idoneidad o adecuación, pues es un primer enlazamiento del medio con la finalidad constitucional que se procura proteger.
En las fases siguientes, el sujeto obligado tiene el deber de ofrecer un análisis de su decisión con base en los dos restantes pasos del principio de proporcionalidad, para demostrar la proporcionalidad y razonabilidad de la restricción al derecho que su decisión conlleva. Por eso, en tal evento el análisis llena de contenido el elemento causal y al mismo tiempo el elemento teleológico del acto administrativo.
iii) Explicar por qué la reserva legal es el medio necesario para lograr la protección de los bienes o derechos constitucionales, bien porque no existen otros medios, bien porque los que existen no son efectivos para lograr tales propósitos. En este sentido, tal como lo ha planteado la doctrina, debe hacerse un juicio comparativo, en el ámbito de lo fáctico, en el que se expliciten todos los medios que están al alcance del sujeto obligado, pues todo gira en torno a la existencia de una medida posible que resulta menos gravosa para el derecho de acceso a la información (Sarmiento, 2007, pág. 191).
iv) Por último, en aplicación del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, le corresponde mostrar la relación entre el grado de restricción del derecho de acceso a la información pública y el peso de las razones que la justifican, es decir, la prioridad que para el caso concreto deben tener otros bienes y derechos constitucionales. Alexy plantea en ese sentido que lo que se intenta en este momento del análisis es de ponderar los intereses en juego, pues “cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro” (Alexy, 2009, pág. 66). Es un problema de fundamentación y de argumentación con respecto a las razones que el sujeto obligado pueda esgrimir a favor de los derechos o bienes constitucionales (vg: la seguridad nacional, la salud pública, el derecho a la intimidad, etc.) que juegan en el sentido contrario al del acceso a la información y que les daría prioridad en el caso concreto.
Las leyes estatutarias que actualmente regulan el derecho de acceso a la información pública en Colombia suponen cambios estructurales a la manera como tradicionalmente se operan las disposiciones que consagran tanto su ejercicio como derecho fundamental, como sus posibilidades de restricción por parte de las autoridades públicas.
Por lo pronto se vislumbran dos cambios esenciales: el primero, relativo a la necesidad de que se involucren criterios de interpretación y aplicación provenientes del sistema internacional de protección de los derechos humanos, en particular el principio pro homine, el cual introduce reglas de favorabilidad para resolver conflictos entre normas, así como también para definir la importancia material de los derechos y/o bienes colectivos que en los casos concretos pretenden prevalecer sobre el derecho acceso a la información pública.
El segundo, relacionado con la motivación de las decisiones que niegan el acceso a la información; esta motivación se torna especialmente exigente para las autoridades, al descartar su cumplimiento con el simple señalamiento de la norma legal que dispone su reserva y prescribir un modo de justificación basado en la estructura argumentativa del principio de proporcionalidad.
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2 La positivización de los derechos en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, ha sido considerada una de las vías para reconocer y fundamentar la existencia de los denominados derechos humanos. (Bobbio, 1981, pág. 133).
3 Este Convenio dispone en el artículo 2º, 1: “a) Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”. Del mismo modo, el artículo 5º, expresa : “La presente Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización”. Consultado en: http://www.wipo.int/export/sites/www/wipolex/es/glossary/vienna-convention-es.pdf.
4 Para el derecho francés, se ha demostrado cómo las categorías tradicionales utilizadas para el control de los actos administrativos son finalmente aplicaciones del principio de proporcionalidad. (Philippe, 1998).