José Yesid Carrillo Cantillo1
1Comunicador Social-Periodista de la Universidad de Antioquia, Especialista en Gestión Empresarial de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Externado de Colombia y Magíster en Estudios Políticos Universidad Pontificia Bolivariana. Oficial de Campo de Contaminación por Armas del Comité Internacional de la Cruz Roja, Docente de Derecho Internacional Humanitario de la Especialización en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Antioquia. Miembro del Semillero de Investigación en Seguridad Humana. Correo: jyesid8@hotmail.com
La siempre delicada calificación de una situación de violencia como un conflicto armado ha estado en el centro de la controversia en Colombia durante casi dos décadas, en las que se ha negado o reconocido la existencia de un conflicto armado en el país. Tras ocho años de gobierno de Juan Manuel Santos, en los que se reconoció abiertamente la existencia del conflicto armado, el debate se ha reactivado con declaraciones de funcionarios de la actual administración de Iván Duque, que han devuelto la cuestión al periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez en que se negó que esa fuera la situación. El presente artículo, mediante revisión documental, precisa el concepto de conflicto armado desde la perspectiva jurídica del derecho internacional humanitario (DIH) y la práctica jurídica contemporánea en esta materia. En la primera parte detalla los antecedentes, contexto y actualidad del debate sobre la existencia de un conflicto armado en el país; en la segunda se clarifica este concepto central del DIH con su tipología jurídica y en la tercera se devela como aún en los periodos de mayor polarización y las posturas más radicales, de manera tácita o expresa los tres últimos gobiernos han reconocido el conflicto armado.
Palabras clave: conflicto armado; conflicto armado internacional; conflicto armado no internacional; convenios de Ginebra; grupo armado organizado.
Los gobiernos de Belisario Betancur a inicios
de la década de los 80, Virgilio Barco al final de ese mismo decenio y
Andrés Pastrana en los 90 y principios de 2000, emprendieron procesos de
paz con el propósito de encontrar una solución por la vía de la
negociación al conflicto armado en Colombia. Tales procesos tuvieron
detractores y partidarios. Lo que no tuvieron por entonces, o al menos de
forma representativa, fueron voces que negaran la existencia de la
situación a la que los procesos de negociación intentaban dar fin: el
conflicto armado.
Sin embargo, tras el fin del proceso de paz en el Caguán, entre los años
1998 y 2000 -durante el gobierno de Andrés Pastrana-, este panorama tuvo
un cambio apreciable. El 16 de junio de 2003 el entonces presidente Álvaro
Uribe Vélez presentó su Política de Defensa y Seguridad Democrática. En
sus 68 páginas la situación a la que sus predecesores Pastrana, Barco y
Betancur intentaron poner fin a través de la negociación, el conflicto
armado, no aparece mencionada ni una sola vez. En su reemplazo aparece una
nueva categoría, enunciada en el acápite de las amenazas como aquella
frente a la cual “solo puede haber una respuesta: derrotarlo” (Presidencia
de la República, 2003, pág. 3).
Durante sus ocho años de gobierno (2002-2010) fue recurrente la tesis según la cual en Colombia no hay un conflicto armado sino una amenaza terrorista contra el Estado. No obstante, como el péndulo de un reloj, el gobierno de Juan Manuel Santos fue en contravía de dicha postura. El 3 de mayo de 2011, en respuesta a los periodistas que lo interrogaban tras un consejo de seguridad en Tumaco, Nariño, afirmó: “hace rato hay conflicto armado en este país” (Parra, 2011).
En el mandato del presidente Santos se promulgó
la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras “por la cual se dictan medidas
de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto
armado interno” (Ley 1448, 2011) y se firmó con las FARC-EP el “Acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera” (2016), ambos hitos bajo la tesis contraria a la de su
predecesor: en Colombia hay un conflicto armado.
La controversia sin embargo no está superada. Prueba de ello es que en
agosto de 2018, durante el acto de posesión del presidente Iván Duque,
Ernesto Macías, presidente del Congreso, refiriéndose en su discurso a los
acuerdos de La Habana afirmó: “siempre creímos que para firmar esos
acuerdos no era necesario hacer trizas la Constitución ni las
instituciones, porque en Colombia no ha existido una guerra civil ni un
conflicto armado sino una amenaza terrorista contra el Estado, por tal
razón es urgente tramitar las modificaciones necesarias sin caer en el
fanatismo de destrozar los acuerdos” (Noticias Caracol, 2018).
Seguidamente, en febrero de 2019, el presidente Iván Duque posesionó como director del Centro Nacional de Memoria Histórica al historiador Rubén Darío Acevedo Carmona, cuya designación fue criticada por organizaciones de víctimas que rechazaron el nombramiento por poner a la cabeza de la entidad cuya misión es “contribuir a la realización de la reparación integral y el derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad en su conjunto así como el deber de memoria del Estado con ocasión de las violaciones ocurridas en el marco del conflicto armado colombiano” (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2019), a alguien que públicamente ha negado la existencia del conflicto armado en Colombia, como él mismo lo sugiriera al señalar: “aunque la Ley de víctimas dice que lo vivido fue un conflicto armado eso no puede convertirse en una verdad oficial” (Rendón, 2019).
Ese mismo mes Francisco Barbosa, Consejero para los Derechos Humanos y Relaciones Internacionales, aseguró ante el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en Ginebra que:
la violencia generada por grupos armados ilegales impacta directamente en la garantía de los derechos humanos. En este sentido Colombia rechaza con total contundencia los recientes actos de asesinato, secuestro, extorsión y el genocidio realizados por el grupo terrorista ELN. Su actuar no está enmarcado en ideología alguna ni implica la existencia de un conflicto armado interno (Garcés, 2019).
La nueva Política de Defensa y Seguridad para la Legalidad, el Emprendimiento y la Equidad presentada oficialmente en enero de 2019, no tiene una sola mención al concepto de conflicto armado, más si 22 veces referencia a la categoría de “terrorismo”.
La Defensoría del Pueblo por su parte también se ha sumado a la controversia al señalar que:
La Defensoría, con sus alertas tempranas documenta y transmite al Gobierno regularmente hechos que permiten inferir que en Colombia hay grupos armados con alto nivel de organización y que conducen hostilidades de manera intensa por lo que se concluye que hay conflicto armado (Defensoría del Pueblo, 2019).
Ante este panorama de posiciones y opiniones encontradas cabe entonces volver a preguntarse: ¿hay en Colombia un conflicto armado?
La clasificación o el reconocimiento de una situación de violencia como un conflicto armado es delicada, y a menudo no está desprovista de consideraciones políticas, por lo que las partes involucradas denominan o interpretan sus acciones según sus propios intereses. Es de hecho habitual que los Estados se rehúsen a admitir que son parte en un conflicto armado, o que grupos armados en su territorio también lo son, entre otras razones, porque reconocerlo así es sin más aceptar que se ha perdido el monopolio del uso de la fuerza, también para minimizar los enfrentamientos y las consecuencias humanitarias por estos producidas (desplazamientos, muertes, confinamientos etc.,) o bien para mantener un clima propicio para la confianza de los inversionistas, la llegada de turistas o impedir que quienes participan de los enfrentamientos armados logren algún nivel de legitimidad.
Más allá de estas consideraciones, y en ausencia de una autoridad judicial internacional dotada del poder de clasificar de manera independiente, neutral e imparcial las situaciones de violencia, es necesario clarificar el concepto de conflicto armado, no solo por la responsabilidad académica de denominar los objetos de estudio por su nombre científico, sino también para determinar la aplicación del Derecho Internacional Humanitario (DIH), comprender las obligaciones que esta rama del derecho establece para las partes involucradas, que varían según la situación de conflicto existente; tal y como señaló el Tribunal Penal Internacional para Ruanda: “si la aplicación del Derecho Internacional Humanitario dependiera únicamente de la discrecionalidad de las partes en el conflicto, en la mayoría de los casos éstas tenderían a minimizar el conflicto” (Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Sala de Primera Instancia, ICTR-96-4-T, 1998, párr. 603).
En últimas, es necesario discernir si en Colombia hay o no un conflicto armado, porque ese concepto tiene como antónimo el concepto de paz. Si se desconoce si en efecto se está en una situación de conflicto armado ¿qué espacio queda para emprender un proceso de paz para terminarlo?
Por ello, el presente artículo se centra en el aspecto jurídico de la clasificación de una situación de violencia como un conflicto armado, y pretende reducir el margen de interpretación y manipulación del concepto. Además demostrar que allende de las controversias políticas coyunturales sobre el concepto, desde lo jurídico ha habido, incluso en los periodos de mayor polarización, claridad con respecto a la situación del caso colombiano.
Se sigue para la clarificación del concepto el derrotero marcado por la Corte Constitucional cuando en su sentencia C-291 de 2007 conceptuó:
Es claro, en fin, que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, gobiernos o grupos armados en él implicados (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, C-291, 2007, pág. 53).
Desde esta perspectiva, se apela entonces a las fuentes del derecho internacional público, particularmente las convenciones internacionales, la jurisprudencia más recurrente en la materia, y la doctrina especializada, a fin de clarificar, en palabras de la Corte Constitucional, cuáles son los factores objetivos cuya constatación jurídica permiten determinar la existencia de un conflicto armado.
El concepto de conflicto armado es un concepto jurídico central en el derecho internacional humanitario, su existencia determina su aplicación y las obligaciones jurídicas de las partes en él involucradas. Ahora bien, ¿cómo determinar que una situación de violencia es un conflicto armado y por ende está sujeta a la aplicación del DIH? Los tratados de DIH no tienen una definición terminada e inequívoca de lo que es un conflicto armado, por lo que la necesaria precisión del concepto debe complementarse con la revisión de la práctica jurídica internacional contemporánea.
En lo que al derecho de los tratados de DIH se refiere, el concepto de conflicto armado se introdujo por primera vez en los Convenios de Ginebra de 1949. Hasta entonces los tratados de derecho internacional humanitario existentes, a saber, el primer Convenio de Ginebra de 1864, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, el segundo Convenio de Ginebra de 1906 y el tercer Convenio de Ginebra de 1929 se referían al concepto de guerra.
¿Por qué el cambio? La Carta de San Francisco de 1945, instrumento fundacional de la ONU, además de proscribir la guerra en el derecho internacional, estableció dos excepciones a esta regla general. La primera de ellas en el ejercicio del derecho a la legítima defensa que tienen los Estados en caso de agresión. La segunda, por iniciativa del Consejo de Seguridad, que según el artículo 39 de la Carta:
Determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales (Organización de Naciones Unidas, 1945).
La subjetiva potestad del Consejo de Seguridad de determinar las amenazas o quebrantamientos a la paz y los actos de agresión, fue tenida en cuenta por quienes redactaron los borradores aprobados por los Estados en la conferencia diplomática realizada en Ginebra en 1949 para revisar los convenios existentes, por lo que quisieron dejar de presente que en adelante la aplicabilidad del DIH no estaría supeditada a la subjetividad de los gobiernos en la calificación de la situación de violencia, sino en la constatación de criterios objetivos.
Se estableció entonces en los Convenios de Ginebra de 1949 la tipología dual de los conflictos armados: conflicto armado internacional (CAI) y conflicto armado no internacional (CANI), si bien la primera vez que se usó el concepto de conflicto armado fue en la Convención internacional sobre prevención y represión del delito de genocidio en 1948, que en su artículo 1, en la versión en inglés, utilizó la expresión armed conflict, que sin embargo fue traducida al español como guerra.
a. Conflicto armado internacional (CAI)
Es el conflicto armado que marcó el desarrollo convencional del DIH. Hasta los Convenios de Ginebra de 1949 los tratados existentes se ocupaban de manera exclusiva en la regulación de este tipo de conflictos.
El concepto de CAI fue introducido en el artículo 2 (1) común a los Convenios de Ginebra de 1949 y ampliado en el artículo 1 del Protocolo Adicional I de 1977, con la pretensión de trascender la concepción formalista de la guerra por un concepto más objetivo. Desde entonces la existencia de un CAI está regida por criterios fácticos y no por la subjetividad de los Estados al momento de reconocer un estado de guerra.
El artículo 2 (1) común de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 dispone:
Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra. El Convenio se aplicará también en los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1986, pág. 25).
Comprende entonces esta formulación cualquier tipo de conflicto armado interestatal. Estos pueden darse en dos vías: la primera es mediante un enfrentamiento directo entre dos o más Estados; la segunda, mediante la intervención de un Estado en un conflicto armado no internacional preexistente, que constituye el llamado conflicto internacionalizado, cuya característica es que un Estado envía tropas para apoyar a un grupo armado opositor al gobierno de otro Estado, o de manera indirecta cuando sin que haya envío de tropas, un Estado ejerce sobre un grupo armado que se enfrenta a las fuerzas armadas estatales lo que la Corte Internacional de Justicia en el caso Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra el gobierno de Nicaragua, y la jurisprudencia del Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia (TPIY) denominó control general, es decir, se trasciende del mero apoyo logístico, financiero, de equipamiento o entrenamiento militar a desempeñar un papel en “la organización, coordinación o planificación de las acciones militares” del grupo armado (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, Sala de Primera Instancia, IT-98-34-T, párr. 198), lo que sin embargo no implica que el Estado comande desde la distancia cada una de las operaciones militares adelantadas por el grupo armado o de a éste órdenes concretas (Corte Internacional de Justicia, 2007).
Adicional a lo anterior, el artículo en comento incluye también los casos de ocupación, definidos desde el Reglamento de La Haya de 1907 en su artículo 42 como aquellos casos que reúnen dos requisitos: 1) control efectivo de un Estado, o varios o de una organización internacional como la ONU de un territorio sobre el que no se tiene soberanía, y 2) sin el consentimiento del soberano de ese territorio. El ocupante ejerce su propia autoridad en el territorio ocupado (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2019).
Por su parte el artículo 1(4) del Protocolo Adicional I de 1977, que completa los Convenios de Ginebra de 1949, adiciona a las situaciones antes citadas
Los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2005, pág. 4).
Se trata de las denominadas guerras de liberación nacional, complejas de establecer por la generalidad de la citada formulación, y porque en la práctica ningún Estado reconoció jamás haber estado en el escenario descrito por el citado artículo, entre otras razones porque los Estados en cuestión no son parte, o al menos no lo eran, del Protocolo Adicional I.
En resumen, un CAI se configura cuando dos o más Estados tienen hostilidades armadas entre sí, como lo ha sintetizado el TPIY, un conflicto armado es internacional “cuando dos Estados recurren a la fuerza” (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, IT-94-1, párr. 70).
b. Conflicto armado no internacional (CANI)
La segunda tipología de los conflictos armados del DIH, y la más relevante para los propósitos del presente artículo, es la de los conflictos armados no internacionales (CANI).
El concepto de CANI apareció por primera en el derecho internacional en el artículo 3 común de los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, y posteriormente en el artículo 1 del Protocolo Adicional II de 1977. El artículo 3 común de los cuatro Convenios, al referirse al concepto tiene la siguiente formulación:
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones […] (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1986, pág. 25).
En la clásica dicotomía del DIH convencional contenido en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, en el que se definen unas categorías por oposición a otras, y haciendo alusión implícita al artículo 2 común de los Cuatro Convenios, el artículo 3 define el CANI como “conflictos armados que no sean de índole internacional”.
Si el CANI es lo opuesto al CAI, la negación en el artículo remite entonces a que si en el CAI por regla general quienes se enfrentan son Estados, en el CANI al menos una de las partes no lo es, planteando el escenario de hostilidades armadas entre uno o más grupos armados y las fuerzas armadas de un Estado, o entre los grupos armados entre sí (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, 1995).
El artículo 3 introduce sin preámbulos la categoría “conflicto armado”, para referir que la situación de violencia ha alcanzado un nivel de intensidad tal que se diferencia de otras situaciones de violencia tales como las tensiones internas y los disturbios interiores en los que no se aplica el DIH. ¿Cuándo se alcanza ese nivel de intensidad? La jurisprudencia del TPIY ha definido ese umbral cuando la situación puede denominarse como de “violencia armada prolongada” (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, 1995).
La violencia armada prolongada se establece a su vez con base en dos criterios fundamentales, que son a los que hace referencia la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia C-291 de 2007 citada en la introducción; en esa providencia ese tribunal sostuvo que la determinación de un conflicto armado se hace con base en factores objetivos: 1) la intensidad de la violencia de las partes en conflicto y 2) la organización de las partes en conflicto.
La jurisprudencia del TPIY ha determinado que los factores que se evalúan en el criterio de intensidad son de manera no taxativa ni simultánea: la naturaleza colectiva de las hostilidades armadas, el hecho de que el Estado recurra a sus fuerzas armadas porque la situación de violencia sobrepasó la capacidad de control de la policía, la duración del conflicto, la frecuencia con que se dan acciones violentas y operaciones militares, el tipo de armas utilizadas por las partes en conflicto, el control del territorio, las consecuencias humanitarias como por ejemplo desplazamientos forzados, muertos, heridos etc.
Por su parte, para el criterio de organización, que se da por sentada en las fuerzas armadas estatales, se evalúa en los grupos armados teniendo en cuenta factores tales como la existencia de reglas internas, organigramas que reflejen la estructura de mando y control, la capacidad de reclutamiento y entrenamiento de integrantes del grupo armado, la autoridad para planear y realizar operaciones militares involucrando a distintas unidades del mismo grupo (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, 2005).
¿Deben tenerse en cuenta las intenciones y más concretamente la finalidad política de los grupos armados que participan en las hostilidades? Autores como Bruderlein (2000), y Wallensteen (2009) afirman que sí, no obstante tal cuestión no se encuentra establecida en el derecho de los tratados de DIH. El TPIY clarificó esta cuestión en 1998 cuando al responder la objeción de Limaj, quien al pretender escapar de la órbita de competencia del Tribunal para juzgarlo, manifestó que los hechos por los cuales se le procesaba no se cometieron con motivaciones políticas sino en el marco de enfrentamientos entre las fuerzas armadas serbias y el Ejército de Liberación de Kosovo. Su argumento: las fuerzas serbias no perseguían un fin político sino la “limpieza” étnica de Kosovo. La respuesta del Tribunal: “la determinación de la existencia de un conflicto armado se basa únicamente en dos criterios: la intensidad del conflicto y la organización de las partes” (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, IT-03-66-T, párr. 170).
c. El CANI según el Protocolo II
El concepto de CANI introducido en el artículo 1 del Protocolo II añadió nuevas complejidades a la cuestión, acotando el conflicto armado según lo definido en el artículo 3 común antes visto. En dicho artículo se lee:
El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2005, pág. 92).
Entre las novedades de esta formulación está la exigencia de un mayor nivel de organización de los grupos armados, cuya categoría aquí es grupo armado organizado (GAO), que tienen a su cabeza un “mando responsable” y ejercen control territorial al punto de poder planear y realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo, aspectos no tocados en el artículo 3.
Estos criterios introducidos por el Protocolo II, además de la exigencia de que al menos una de las partes en el conflicto sean las fuerzas armadas estatales, son los que determinan dos tipos de CANI, uno a la luz del artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra y otro al amparo del Protocolo Adicional II. Por regla general un conflicto armado puede reunir las condiciones del artículo 3 sin cumplir las del Protocolo II, mas todos los conflictos en los que es aplicable este último también lo será de aplicación del artículo 3.
Ahora bien, los nuevos criterios introducidos por el Protocolo II no han estado desprovistos de controversia en el contemporáneo debate con respecto a la existencia de un conflicto armado en el país. ¿Hay en Colombia GAOs? ¿Tienen control territorial? ¿Poseen la capacidad de realizar operaciones militares sostenidas y concertadas o todas sus actuaciones son meros actos de terrorismo? La clarificación de tales cuestiones es necesaria dada la multiplicidad de interpretaciones al respecto.
Para ello se apela al texto Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) y del artículo 3 de estos Convenios. Ese documento fue publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) en 1987 y su mayor virtud, a efectos de esclarecer las cuestiones planteadas, es que brinda el espíritu de la norma subyacente en cada uno de los artículos del Protocolo, basándose en las actas de las distintas comisiones de la conferencia diplomática en que se aprobó este instrumento jurídico, en los trabajos preparatorios de la misma, el DIH prexistente, el derecho internacional general y la doctrina.
Los criterios objetivos para determinar el ámbito de aplicación del Protocolo II, es decir, un conflicto armado entre fuerzas armadas y GAOs se refieren a que estos últimos tengan en primera instancia un mando responsable. ¿Cómo se define este criterio?
La existencia de un mando responsable implica una cierta organización de los grupos armados insurrectos o de las fuerzas armadas disidentes, pero ello no significa forzosamente la implantación de un sistema de organización militar jerárquico similar al de las fuerzas armadas regulares. Se trata de una organización suficiente para concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y concertadas y, por otra, para imponer una disciplina en nombre de una autoridad de hecho (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1998, pág. 93).
Dicho de manera práctica, todo GAO cumple con el criterio jurídico de mando responsable siempre que tenga a su cabeza una o más personas capaces de planear y desplegar operaciones militares e imponer la disciplina al interior del grupo.
Por su parte, el criterio del control del territorio se explica de la siguiente manera:
En el artículo se estipula que los grupos armados de la oposición ejerzan, sobre una parte del territorio de la Alta Parte Contratante, “un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”.
Estos diferentes criterios están estrechamente ligados. El control se traduce en el dominio de una parte del territorio, lo cual requiere una organización de los grupos armados insurrectos. No se especifica la porción del territorio. En efecto, la Conferencia no tomó en consideración varias propuestas que pretendían puntualizar que se trataba “de una parte no despreciable” o de una “parte importante del territorio”.
Es la palabra “tal” la que da la clave de la interpretación. El control debe ser suficiente para poder realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo, es decir, cuidar a los heridos y los enfermos, por ejemplo, o recluir a los prisioneros y tratarlos debidamente como se dispone en los artículos 4 (garantías fundamentales) y 5 (personas privadas de libertad). (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1998, pág. 93-94).
Por lo anterior se concluye que el criterio de control territorial de un GAO se da por cumplido cuando este realiza operaciones militares sostenidas y concertadas. ¿Qué se debe entender por ello?
En este contexto, “sostenido” debe entenderse como lo contrario de “esporádico”. “Concertar” significa “pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio”. Se trata, pues, de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos armados organizados. Los criterios de duración e intensidad (de las operaciones militares) no se tuvieron en cuenta como tales en la definición, porque habrían introducido un elemento subjetivo. La puesta en vigor de las normas de protección del Protocolo no debe, en efecto, depender de la apreciación subjetiva de las partes. El criterio del carácter sostenido y concertado de las operaciones militares, dando por sobrentendido el elemento de duración e intensidad, responde, en cambio, a una comprobación objetiva de la situación. (Comité Internacional de la Cruz Roja, 1998, pág. 95).
Son entonces las operaciones militares sostenidas y concertadas lo que distingue a los GAO de los otros grupos que participan por ejemplo en motines o actos aislados y esporádicos de violencia, por oposición a operaciones militares realizadas por fuerzas armadas o grupos armados.
Otro aspecto importante a tener en cuenta en relación con la situación de violencia en Colombia es la frecuente denominación de terrorismo de todas las acciones bélicas realizadas por los grupos armados y creer que por esta vía se desvirtúa una situación de conflicto armado, lo que jurídicamente no tiene ningún fundamento. Así lo ha conceptuado el CICR:
En situaciones de conflicto armado, el hecho de describir a los actos de violencia deliberados contra civiles o contra bienes de carácter civil como “terroristas” no tiene significación jurídica alguna, pues esos actos ya constituyen crímenes de guerra. En virtud del principio de jurisdicción universal, los presuntos criminales de guerra pueden ser juzgados no solo por el Estado donde se ha perpetrado el crimen, sino por todos los Estados. (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2018).
Así las cosas, por mucho que se apele a la continua alusión al terrorismo, y sin detrimento de que acciones realizadas por las partes involucradas puedan denominarse como actos de terrorismo a la luz del DIH, lo jurídicamente importante a la hora de determinar la existencia de un conflicto armado no pasa por la calificación de dichos actos, sino por el cumplimiento de los criterios de intensidad en las hostilidades y de organización de las partes en conflicto.
Si bien en la práctica se pueden encontrar casos en que los conflictos armados no están tan claramente definidos como en la tipología jurídica arriba expuesta, ese no es el caso colombiano.
Para comenzar, el Programa de Datos sobre Conflictos de la Universidad de Uppsala, una de las fuentes de información más utilizadas sobre los conflictos armados en el mundo, caracteriza a la situación de violencia en Colombia como un conflicto armado aún vigente (Universidad de Uppsala, 2018).
Y más allá del debate sobre si en el país hay un conflicto armado o no, de manera tácita, o explícita –si bien en ocasiones de forma sutil- éste ha sido reconocido, al igual que las partes en él involucradas, por los gobiernos Uribe, Santos y Duque, tal y como se detalla a continuación.
Entre 2002 y 2010, durante la vigencia de la Política de Defensa y Seguridad Democrática, se realizaron operaciones militares conjuntas entre la Fuerza Aérea Colombiana, el Ejército, la Armada y la Policía Nacional contra importantes miembros de las FARC-EPÁG. El 2 de septiembre de 2007 se realizó la operación militar Sol Naciente, en la que murió alias El Negro Acacio, comandante del Frente 15; el 24 de octubre de 2007 se realizó la Operación Alcatraz, en la que murió alias Martín Caballero, comandante del Frente 37; el primero de marzo de 2008 murió alias Raúl Reyes en la Operación Fénix. Tales operaciones fueron realizadas bajo el marco jurídico operacional del DIH, cuyo ámbito de aplicación material no es otro que el del conflicto armado.
Así lo hizo notar el ex presidente Juan Manuel Santos, quien para la época de las citadas operaciones militares se desempeñaba como ministro de Defensa:
Lo que quiero que entiendan es que si decimos que no hay un conflicto armado interno se restringe la capacidad de operación de nuestras fuerzas, y el presidente Uribe, y quien fue su ministro de defensa hoy presidente de la República, este servidor de ustedes, y los señores comandantes, nos vamos derecho a la cárcel. Porque si no hay conflicto armado interno entonces no podemos bombardear a los jefes de la guerrilla, a los campamentos guerrilleros. Bajo el ámbito de los derechos humanos eso está prohibido, bajo el ámbito del derecho internacional humanitario está permitido. Entonces si decimos que no hay conflicto armado interno nos vamos para La Picota el presidente Uribe, los señores comandantes y este servidor (El Espectador, 2011).
Durante la administración Uribe se expidió la Ley 975 de 2005, o Ley de Justicia y Paz, de iniciativa gubernamental y “por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios” (Ley 975, 2005).
Reconoce la Ley desde esta cita la existencia de GAOs, como se vio, categoría circunscrita a conflictos armados no internacionales en los que es aplicable el Protocolo Adicional II. En el artículo 2 de la Ley se reconocen también las partes no estatales involucradas en el conflicto al señalar: “se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley, el grupo de guerrilla o de autodefensas, o una parte significativa e integral de los mismos como bloques, frentes, u otras modalidades de esas mismas organizaciones” (Ley 975, 2005, art. 2).
El 15 de diciembre de 2009 se publicó el primer Manual de Derecho Operacional con que contaron las fuerzas armadas colombianas. El Manual compiló de manera ordenada las normas del derecho interno y del derecho internacional así como la doctrina operacional aplicables en la realización de operaciones militares. El DIH es considerado en este texto uno de los dos marcos jurídicos relevantes (el otro es el de los derechos humanos) para las operaciones.
El citado Manual de manera particular reconoce a una nueva parte en el conflicto armado, las denominadas bandas criminales (BACRIM), a las que atribuye los dos criterios jurídicos de organización e intensidad en las hostilidades al señalar:
Si bien en Colombia existen organizaciones armadas ilegales como las FARC y el ELN que sin dificultad cumplen con los criterios de organización y despliegue de hostilidades contenidos en la definición de “grupo armado organizado” del CICR, y por décadas han sido combatidos como tales, hay nuevos grupos asociados al narcotráfico que el Gobierno ha denominado Bandas Criminales (BACRIM) y que eventualmente también podrían satisfacer esos criterios.
Dado que la violencia de las BACRIM con frecuencia sobrepasa la capacidad de la Policía Nacional, tanto por su intensidad como por su despliegue territorial, es necesario establecer cuándo y cómo las FFMM deben actuar en apoyo de la Policía Nacional en su lucha contra las mismas. Para ello el Comando General de las Fuerzas Militares ha expedido dos directivas, la Directiva 2008 de 2008 y la Directiva 2016 de 2009 que establecen el procedimiento para determinar cuándo un grupo armado, y en particular una BACRIM alcanza un nivel de violencia y organización que implica la existencia de una situación de hostilidades y por tanto supone la necesidad de desplegar a las FFMM (Comando General de las Fuerzas Militares, 2009, pág. 97).
Durante el octenio presidencial de Juan Manuel Santos se aprobó la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, “por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” (Ley 14448, 2011). En su artículo 3 la citada Ley hace un reconocimiento expreso de la situación de conflicto armado en el país al señalar que:
Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones del Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno (Ley 1448, 2011, art. 3).
En la sentencia C-781 de 2012 de constitucionalidad de la citada Ley la Corte Constitucional se refirió al concepto de conflicto armado, el cual ha entendido en un concepto amplio en los siguientes términos:
Antes de ilustrar cómo ha operado esa concepción amplia de conflicto armado, resalta la Corte Constitucional que una noción estrecha de conflicto armado en la que se lo limita a un conjunto específico de acciones y actores armados, lo caracteriza por el uso de ciertas armas y medios de guerra, o lo circunscribe a áreas geográficas específicas, vulnera los derechos de las víctimas, pero también reduce las posibilidades de cumplimiento del deber de prevención, atención y protección que deben brindar las autoridades a todos los habitantes del territorio colombiano frente a actos violentos y reduce la capacidad de las autoridades militares y de policía para enfrentar ese fenómeno, así como las posibilidades de las autoridades judiciales de sancionar a los victimarios (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, C-781, 2012, pág. 83-84).
Tras los cual pasa reafirmar que en Colombia existe un conflicto armado y a definir su entendimiento del concepto así:
La determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular. Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las hostilidades armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un periodo de tiempo, el aumento de las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas. En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas (Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, C-781, 2012, pág. 92).
Documentos de política pública expedidos durante la administración Santos como los CONPES 3673 de 2010 sobre prevención de reclutamiento de niños, niñas y adolescentes, y el CONPES 3712 de 2011, que establece el plan de financiación para la sostenibilidad de la Ley de Víctimas hacen reconocimiento explícito del conflicto armado.
En 2015 se lanzó el nuevo Manual de Derecho Operacional en el cual aparece 80 veces el concepto de conflicto armado y 30 veces la categoría de Grupo Armado Organizado al Margen de la Ley (GAOML) definido como “aquel que bajo la dirección de un mando responsable ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar actuaciones sostenidas y concertadas en contravía del orden constitucional y legal” (Comando General de las Fuerzas Militares, 2015, pág. 81).
Sobre el ámbito de aplicación del citado Manual el mismo establece que es una guía “para el planeamiento y ejecución de las operaciones militares en el contexto colombiano, en el cual coexisten situaciones de conflicto armado y otras situaciones de violencia que no alcanzan el umbral de conflicto armado” (Comando General de las Fuerzas Militares, 2015, pág. 12).
Lo que ratifica cuando se refiere al título especial 2 del Código Penal, que establece los tipos penales y sanciones contra las personas y bienes protegidos por el DIH al mencionar que éstos “son solo aplicables para las circunstancias derivadas directamente con ocasión y en desarrollo del conflicto armado que vive el país” (Comando General de las Fuerzas Militares, 2015, pág. 143).
El 22 de abril de 2016 el Ministerio de Defensa expidió la Directiva Permanente 015. En ella se detallan los lineamientos para “caracterizar y enfrentar a los grupos armados organizados”, definidos en consonancia con el Protocolo Adicional II como “los que bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas” (Ministerio de Defensa, 2016, pág. 5). La Directiva establece que los GAO, dadas su intensidad y organización serán enfrentados en el marco del DIH. ¿Qué grupos quedan cobijados por esta categoría? La Directiva pasa a decir:
En los últimos años han surgido cambios significativos en el teatro de operaciones y el comportamiento y agrupación de los actores que confluyen en él, pues se han evidenciado transformaciones del sistema criminal que actúa en algunos territorios. En efecto, se ha evidenciado que grupos anteriormente denominados como Bandas Criminales (BACRIM), en algunos casos, han alcanzado un nivel de hostilidades y de organización de la estructura armada que cumplen con las características de los GAO (Ministerio de Defensa, 2016, pág. 4).
Bajo esta perspectiva el Estado colombiano ha realizado desde entonces operaciones de bombardeo contra objetivos de los grupos conocidos como las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC) (Mata, 2015), Los Pelusos, Los Puntilleros (Redacción Justicia, 2016) y las disidencias de las FARC-EP (Redacción Justicia, 2019).
En enero de 2019 el gobierno del presidente Iván Duque presentó la nueva Política de Defensa y Seguridad para la legalidad, el emprendimiento y la equidad. En la misma el concepto de conflicto armado no aparece ni una sola vez. Sin embargo, en la presentación que de la misma hace el Consejero de Seguridad Nacional Rafael Guarín Cotrino mencionó que “la transformación estratégica de la Política implica también la constante persecución a los grupos armados organizados, golpeándolos con la mayor intensidad y de forma simultánea en su espectro completo” (Ministerio de Defensa Nacional, 2019, pág. 14).
El propio presidente Duque menciona la misma categoría propia de los CANI de aplicación del Protocolo Adicional II al señalar:
Con el fin de preservar la integridad del Estado de derecho y la protección de la población, sí son aceptables los esfuerzos que conduzcan a la disolución de un grupo armado organizado al margen de la ley, empleando los instrumentos de la Ley 418 de 1997 (Ministerio de Defensa Nacional, 2019, pág. 6).
La Política, en la que el presidente Duque menciona que “Colombia seguirá siendo una Nación comprometida con la vigencia del derecho internacional” (Ministerio de Defensa Nacional, 2019, pág. 7), definen las amenazas para las cuales fue diseñada así:
Se mantiene la presencia de Grupos Armados Organizados (GAO), cuyo nivel de organización y de hostilidad les confiere la capacidad de amenazar la seguridad nacional y afectar gravemente los derechos de la población en diferentes regiones del país. El Consejo de Seguridad Nacional en julio de 2018 clasificó en esta categoría al autodenominado Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Clan del Golfo, Los Pelusos, Los Puntilleros y los GAO residuales. De acuerdo con datos del sector Defensa y Seguridad, estos últimos superan ya los 3.000 integrantes, entre individuos en armas y redes de apoyo, conocidas como milicias y que tienen capacidad de acción violenta. En el último año el ELN creció en cerca de 1.000 miembros vinculados a estructuras violentas, llegando a ser más de 4.000 sus miembros, y el Clan del Golfo conserva más de 1.600 hombres en armas, junto a un número superior de personas vinculadas a redes criminales (Ministerio de Defensa Nacional, 2019, pág. 23).
Como se ve, se reconocen como GAOs en este instrumento de política pública a las estructuras de las FARC-EP del antiguo Bloque Oriental que no se acogieron al proceso de paz, al ELN, el EPL y las AGC, manteniéndoles la misma condición jurídica que les confiriera el pasado gobierno.
El concepto de conflicto armado es un concepto jurídico, propio del DIH. Su existencia por tanto se determina jurídicamente con base en el análisis de factores objetivos a saber: la intensidad y la organización de las partes en conflicto.
Más allá de las controversias de carácter político en la que la tesis negacionista del conflicto armado ha sido enarbolada por un importante sector de la sociedad colombiana, el examen jurídico a la luz de los criterios constitutivos de la situación de conflicto armado y de la práctica jurídica nacional e internacional contemporánea en la materia no dejan lugar para la duda.
Colombia, pese al Acuerdo para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera firmado en 2016 entre las FARC-EP y el Estado, continúa en una situación de conflicto armado, en el que dados los niveles de intensidad en las hostilidades y organización de las partes en el conflicto son aplicables el artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional II de 1977.
Aún los gobiernos que han negado la existencia de la situación de conflicto armado en el país, en las leyes y políticas públicas que han impulsado, así como en el marco aplicable de las operaciones militares adelantadas en contra de los GAO han aceptado de manera tácita o expresa el conflicto armado.
En virtud de las tareas que le han sido asignadas en los Convenios de Ginebra, y su rol internacionalmente reconocido de guardián del DIH, el CICR está avalado para calificar jurídicamente si una situación de violencia es un conflicto armado, y si bien la calificación no es vinculante para las partes suele ser tenida en cuenta de buena fe. En su más reciente actualización de su análisis jurídico sobre la situación en Colombia el CICR afirmó:
En la actualidad, en Colombia coexisten conflictos armados regidos por el DIH y otras situaciones de violencia gobernadas por el derecho interno y el DIDH. Actualmente el CICR considera que hay al menos cinco CANIs en Colombia, cuatro entre el Gobierno del país y el Ejército de Liberación Nacional (ELN), el Ejército Popular de Liberación (EPL), las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC), y las antiguas estructuras del Bloque Oriental de las FARC-EP que no se acogieron al proceso de paz. Existe un quinto CANI entre el ELN y el EPL, cuyo epicentro es la región del Catatumbo (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2018).
Por todo lo anterior, ante la pregunta ¿existe un conflicto armado en Colombia? La respuesta jurídicamente fundamentada es simple y concisa: cinco veces sí.
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