Juan Pablo Gallego Valencia2
2Estudiante de Derecho de la Universidad de Antioquia. Correo
electrónico: juan.gallego18@udea.edu.co
La política criminal puede abordarse desde dos perspectivas, la primera
como las acciones y
directrices del Estado para abordar el crimen y prevenir la comisión de
delitos, y también se puede
ver como un estudio riguroso y académico de dichas acciones y directrices
que emplea el Estado en
torno a la política criminal en un contexto determinado. En cualquier caso
la política criminal tiene
unos límites, los cuales se encuentran en resumen en la Constitución
Política y en el Derecho Penal.
El caso concreto pretende analizar la política criminal que ha sido
implementada en el año 2019
para la prevención de la comisión de delitos en el curso de la legitima
manifestación de la protesta
social, para ello además de aspectos conceptuales, se abordará la
dicotomía de la protesta social
entre derecho fundamental y delito, posteriormente se ejemplificará el uso
de dicha política criminal
en las actuaciones del poder público en las protestas del año 2019, y
finalmente se hará una crítica a
la misma según el respeto o no que se evidencie a los límites que tiene la
política criminal.
Palabras clave: Política criminal; Derecho a la protesta social;
Manifestaciones sociales del año
2019.
La política criminal puede ser comprendida como una serie de lineamientos y directrices, que son emitidos de acuerdo a un contexto determinado, para abordar el problema del crimen en un Estado, y en concreto a los mecanismos para evitar o reaccionar ante la comisión de delitos, según la Corte Constitucional (2001) esta es:
(…) el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la más variada índole (Sentencia C-646 de 2001, s.p.).
Dentro del conjunto de respuestas, según la Corte, se encuentran variables sociales, económicas, jurídicas, culturales, administrativas y tecnológicas, por lo cual se puede observar que la política criminal tiene múltiples ámbitos de aplicación y que su materialización puede ser dada a través de diversas medidas que propendan por la prevención o la reacción ante el delito desde múltiples enfoques.
Para analizar el concepto de política criminal es preciso abordarlo desde
la propuesta de Borja (2003) el cual hace un rastreo e interpretación del
concepto desde los postulados del reconocido penalista Claus Roxin; en ese
sentido el autor expresa que la política criminal es “aquel conjunto de
medidas, criterios y estrategias, de carácter jurídico, social, educativo,
económico y de índole similar, establecidos por los poderes públicos para
prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal” (p.148).
Esta definición de política criminal (con minúsculas adrede) hace
referencia al componente político de la misma, puesto que es el poder
público y las instituciones estatales las que, según las dinámicas
gubernamentales, establecen las medidas, estrategias y criterios acordes a
su administración política, igualmente el autor hace claridad en que dicha
política criminal puede ser entendida en sentido amplio o en sentido
estricto, la primera hace
referencia al “conjunto de medidas destinadas a prevenir el fenómeno
criminal y a tratar a la persona del infractor (sociales, económicas,
administrativas, etc .), mientras que la segunda solo tomaría en
consideración, entre todas ellas, las estrictamente penales” (Roxin
citado por Borja, 2003, p.135).
Es decir que las medidas tomadas por el poder público pueden ser
reduccionistas al usar solo los instrumentos penales para prevenir el
delito o se puede presentar desde un enfoque más amplio abordando el
fenómeno desde múltiples respuestas.
Igualmente, Borja (2003) define la Política Criminal (mayúsculas adrede)
como un campo del conocimiento independiente cuyo objeto de estudio son
las medidas, criterios y argumentos que usa el Estado mediante sus poderes
públicos para prevenir y reaccionar frente al crimen.
Lo que se puede observar en estas definiciones es una relación dialógica entre teoría y práctica, pues la política criminal hace referencia a todas aquellas acciones (en sentido amplio o estricto) que desempeñan las instituciones del poder público del Estado en cumplimiento de sus funciones, con el fin de abordar el crimen y prevenir la comisión de delitos, y por otro lado, la Política Criminal es un estudio riguroso, podría decirse que académico, doctrinal y jurisprudencial que se le da a las acciones y estrategias implementadas por el Estado en un momento determinado, estableciendo como dicha política cumple o se aleja de los límites de un Estado Constitucional de Derecho.
El caso concreto de este escrito propende por analizar la política criminal implementada en el año 2019 para la prevención de la comisión de delitos en el curso de la legitima manifestación de la protesta social, para ello se abordará la protesta social desde la dicotomía entre derecho fundamental y delito, para finalmente realizar una descripción de la política criminal adoptada en la actualidad con la presentación de ejemplos de la actuación estatal.
El siglo XX en Colombia estuvo caracterizado por una convulsión política y social evidente, aunado a las condiciones de violencia propias del conflicto armado interno, del narcotráfico, y de la vulneración sistemática de derechos y garantías, los colombianos se vieron abocados en múltiples ocasiones a protestar exigiendo la garantía de sus derechos y el accionar de un Estado para garantizar mínimos como la vida y la libertad (por citar un ejemplo se puede mencionar el Paro Cívico Nacional de 1977), pero dichas manifestaciones eran vistas por el poder como un atentado contra la legitimidad e integridad del Estado, pues “Protestar en tal contexto era un delito, no un derecho” (Uprimny y Sánchez, 2010, p.47). La reacción del Estado ha sido la recurrencia a la criminalización de la protesta social, limitándola a través de los poderes extraordinarios que otorgaba la declaratoria de Estado de Excepción, v. gr. son las medidas implementadas por el Estatuto de Seguridad de 1978 del expresidente Turbay Ayala, con el aparente fin de garantizar el orden público, pero que abordó en la práctica la protesta social como delito.
La descripción anterior es sólo un ejemplo de cómo históricamente la
Protesta Social ha sido reprimida mediante formas penales que permiten su
criminalización, lo cual, a su vez, es un ejemplo de política criminal en
sentido estricto. Pero la Constitución Política de 1991 cambió el panorama
entorno a la protesta social pacífica cuando estableció que ni en estados
de excepción se puede criminalizar esta, pues dicha facultad para
manifestarse es reconocida por la Constitución como un derecho, sin
embargo, aún existen en el ordenamiento jurídico tipos penales que
criminalizan algunos comportamientos en su marco, por lo cual es viable
hablar de la dicotomía y constante enfrentamiento de la protesta social
como derecho fundamental o delito (en algunos casos político).
En primer lugar, como ya se mencionó, la Protesta Social según la Constitución es un derecho fundamental, pues como afirma la Corte Constitucional (2017) “la protesta social por sí sola no representa una amenaza contra el orden constitucional ni contra la soberanía nacional. Por el contrario, es un derecho fundamental que debe ser protegido en todo momento por las autoridades” (Sentencia C-281); dicho derecho se encuentra en conexidad con el derecho a la libertad de expresión (art. 20 de la Constitución Política –C.P.–) y manifestado plenamente en el derecho a reunión y manifestación pública y pacífica (art. 37 C.P.). Igualmente, a la luz de la nueva Constitución, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, y de los tratados internacionales en la materia, no se puede tipificar como delito los actos legítimos de protesta.
En segundo lugar, es claro que el derecho a la protesta social no es
absoluto, este se encuentra limitado con el fin de salvaguardar el orden
social, proteger derechos e inadmitir la violencia, pues como afirma la
Corte Constitucional (1995) “En aras de la paz no puede legitimarse la
violencia, porque el fin siempre exige medios proporcionados a él. En el
marco constitucional de un Estado donde existen instrumentos idóneos para
expresar la
inconformidad” (Sentencia C-009), dentro de dichos instrumentos se
encuentra la Protesta Social, la cual, según la Corte, es legítima sólo en
la medida en que sea pacífica y no lesione bienes jurídicos como el orden
social. En consonancia con lo anterior, las siguientes normas regulan
comportamientos que suelen o pueden llevarse a cabo en el marco de la
protesta social:
“PARÁGRAFO. Se excluyen del presente artículo las movilizaciones realizadas con permiso de la autoridad competente en el marco del artículo 37 de la Constitución Política.”
La asonada configura uno de los delitos políticos prescritos por el Código Penal colombiano, el elemento esencial en este es el uso de la violencia en un contexto tumultuario, siendo el requisito sine qua non el delito no se puede configurar, pero, esto presenta un problema pues como lo desarrollan Uprimny y Sánchez (2010) aunque la Corte Constitucional haya interpretado que esto sólo es aplicable en casos de exigencia violenta, los doctrinantes y los pocos pronunciamientos de las autoridades judiciales al respecto se prestan para ambigüedades.
La doctrina con respecto a este tema difumina la violencia hasta tacharla
de psicológica, en el caso de mensajes en contra de la autoridad o que la
autoridad sienta temor de un posible acto violento. Lo que esta proscrito
y configura el delito de asonada es la violencia física o material, es
decir, la vías de hecho, puesto que es connatural a la protesta social la
exigencia de que las autoridades actúen de una u otra manera en el
cumplimiento de sus
funciones y en su deber constitucional de proteger al pueblo, también es
un elemento esencial de la protesta la libertad de expresión, esta se
puede presentar como mensajes de oposición contra las autoridades, lo cual
no es violencia psicológica ni amenaza, es el ejercicio del derecho a la
oposición y de la libertad de expresión.
Por otra parte, los tipos penales de la violación de la libertad de
trabajo; la perturbación del servicio de transporte público, colectivo u
oficial; y la obstrucción a vías públicas que afecten el orden público,
colectivo u oficial, parecieran improcedentes pues contradicen la
naturaleza misma de la protesta social pública, ya que en razón de esta
los manifestantes se movilizan por vías públicas haciendo que la
obstrucción de vías y la interrupción de algunos trabajos (v. gr.
transporte de carga) sea inevitable, pues la obstrucción de vías
públicas y la manifestación en las mismas es realizada con el fin de que
la protesta social tenga impacto y sea escuchado el clamor de la
ciudadanía. Hay que considerar que dichos bloqueos no deben tener vocación
de permanencia porque sólo en ese supuesto serían aplicables los tipos
penales, en ningún caso cuando estos se hagan de forma temporal, pues en
la práctica se impediría el derecho a la protesta social, por serle
connatural que se obstaculice temporalmente la circulación de vehículos.
(…) persisten los riesgos de criminalización de la protesta social legítima, tanto en el nivel de la tipicidad, como en el de la aplicación. En lo que respecta al primer nivel de riesgos, existen tipos penales que en sí mismos catalogan como delitos actos que hacen parte del curso de protestas legítimas (Uprimny y Sánchez, p.72, 2010).
Además, estas normas pueden ser lesivas al principio de mínima
intervención, pues no se comprende cómo se pueda castigar con privación de
la libertad a una persona que pacíficamente y en el ejercicio de su
derecho a la protesta (y para reclamar sus derechos) haya obstruido una
vía, esto es claramente desproporcionado. Si bien para hacer
movilizaciones se debe informar a las autoridades del recorrido que estas
surtirán, en ningún caso esto puede ser una autorización ni un permiso
para conocer cuales vías pueden ser transitables o no por los
manifestantes, pues como afirma la Corte Constitucional (1992):
(…) la finalidad del aviso previo, a la luz de la Constitución de 1991, no puede ser la de crear una base para que la reunión o la manifestación sea prohibida. Tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades comunitarias (Sentencia T-456 de 1992).
En conclusión, el riesgo radica en que se instrumentalice “el derecho
penal para desalentar la protesta y estigmatizar a los manifestantes”
(Uprimny y Sánchez, p.56, 2010), y como se verá en el siguiente apartado,
en el marco de la protesta social pacífica no es viable el uso del derecho
penal, y la política criminal debe estar encaminada a prevenir la
violencia y a proteger los derechos y garantías de los manifestantes.
Como se mencionó anteriormente, la política criminal hace referencia a
las estrategias que implementa el poder público para prevenir y reaccionar
frente al fenómeno delictivo, además dicha política se encuentra limitada
“a sí misma, y la lucha contra el delito no se ha de llevar a cabo a
cualquier precio, sino dentro del respeto de los derechos fundamentales y
de las libertades públicas” (Borja, 2003, p.148), es decir que en el
contexto colombiano la
política criminal debe cumplir con los principios que rigen el derecho
penal, como lo son los principios de lesividad, legalidad, mínima
intervención, respeto por la dignidad humana y no instrumentalización del
derecho penal con fines políticos, esto aunado al respeto por los derechos
fundamentales y en general por lo dispuesto en la Constitución.
Como se verá a continuación, en las últimas protestas sociales de forma sistemática la política criminal ha sobrepasado sus límites, haciendo visible su ilegitimidad y su aplicación arbitraria, pues no cumple con los postulados que un Estado Constitucional de Derecho le exige.
Desde el 21 de noviembre de 2019 se presentaron una serie de manifestaciones sociales, pues la violencia, el desempleo, y la educación superior presentaban situaciones críticas en las cuales los derechos fundamentales se vulneraban (hoy la situación no cambia), v. gr. el asesinato de líderes sociales para esa época era alarmante y aún hoy el gobierno sigue sin prestar medidas de protección efectiva a esta población. En ese contexto, la ciudadanía salió a protestar pacíficamente por la exigencia de sus derechos, pero la respuesta estatal fue altamente represiva, esto fue documentado en el Informe anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos -ACNUDH- (2020), organismo que observó las protestas entre el 21 de noviembre y el 12 de diciembre de 2019, encontrando entre otros hallazgos, los siguientes:
Igualmente, la ONG Human Rights Watch (2020) documentó y denunció los abusos policiales ocurridos a partir del 21 noviembre en el marco de las protestas sociales, y aunque reconoce que hubo actos violentos en las manifestaciones, dichas acciones fueron aisladas, y muchos de los casos de abusos policiales que Human Rights Watch documentó se cometieron contra personas que no participaban en las manifestaciones y que simplemente se desplazaban hacia su residencia.
Con lo anterior, se evidencia que la política criminal para evitar la
comisión de delitos en el contexto de las protestas mencionadas, es
altamente arbitraria y vulnera los derechos fundamentales, las garantías y
libertades, en concreto no se puede hablar de una política criminal
legítima en la protesta social, pues esta no respeta los límites que el
derecho penal y la Constitución le imponen, por el contrario, de manera
sistemática esta política criminal instrumentaliza el derecho
para reprimir la protesta social e irrespetar derechos fundamentales.
Además, el gobierno nacional minimiza el hecho de que a la protesta
social se le de tratamiento de delito y utiliza instrumentos inadecuados
para corregir los excesos que de tal tratamiento se desprende, lo que
permite que dicha política siga perpetuándose, por ejemplo, a los abusos
policiales no se les da el tratamiento jurídico adecuado, y pareciera que
el sistema está diseñado para proteger al funcionario infractor en vez de
al ciudadano.
Al respecto:
El Ministerio de Defensa indicó que el sistema de justicia penal militar estaba investigando 32 casos de posibles abusos relacionados con las protestas. Conforme al derecho internacional de los derechos humanos, los abusos atribuibles a agentes de seguridad deben ser investigados por la justicia penal ordinaria, no por la justicia penal militar (Human Rights Watch, párr. 5, 2020).
El uso de la justicia penal militar es sólo un ejemplo de cómo la
política criminal en torno a la protesta pareciera estar diseñada en
contravía de principios fundamentales, como lo es el del juez natural,
pues los abusos policiales son delitos cometidos por agentes del Estado a
civiles dentro del curso de protestas sociales que deben tener una
respuesta asertiva desde el
ordenamiento, que permita prevenir dichos delitos y no entrever una
posible impunidad o desventaja de la víctima, de estos asuntos también
debe ocuparse una política criminal seria que aborde la protesta social.
En conclusión, la política criminal para abordar y prevenir los
posibles delitos que se puedan presentar en el marco de la protesta social
en Colombia, actualmente se encuentra diseñada de forma tal que no se
puede hablar de política criminal en el estricto sentido del término, pues
incumple su definición al irrespetar los límites que esta tiene, y más
allá dicha política instrumentaliza al Derecho y hace uso de la fuerza
pública para reprimir el
legítimo derecho a la protesta social.
Es necesario que el gobierno colombiano diseñe de una manera consciente y
respetuosa una política criminal respecto al tema que garantice los
derechos y las libertades, es inaceptable en un Estado Constitucional de
Derecho el uso de una política criminal como instrumento para la
vulneración de derechos y la búsqueda de fines gubernamentales, que nada
tienen que ver con los fines constitucionales que tiene el gobierno; es
pues fundamental una revisión estructural que desde la Política Criminal
(como ámbito del conocimiento)
contribuya a la configuración de un actuar respetuoso, garantista y
preventivo de los poderes estatales con respecto a los posibles delitos
que se puedan presentar en las protestas, asegurando en cualquier caso los
derechos y las libertades.
Además, en un Estado Constitucional de Derecho, donde la democracia y la
oposición son baluartes ineludibles, protestar es un derecho, lo que es
reprochable es el uso de la violencia, puesto que como interpretó la Corte
(1995) con el fin de instaurar el orden no se puede imponer el desorden,
la violencia y la injusticia no se justifican en ningún caso, pero, cabe
preguntarse qué sucede cuando arbitrariamente esa violencia viene del
poder público como manifestación de su política criminal contra la
protesta, y qué pasa cuando se instrumentaliza el derecho o las
instituciones estatales para buscar fines políticos y acallar a la
ciudadanía.
Cibergrafía
Uprimny, R. & Sánchez, M. (2010). Derecho penal y protesta social.
En E. Bertoni. (Comp.), ¿Es legítima la criminalización de la protesta
social? (pp. 47-74). Buenos Aires: Universidad de Palermo.
Recuperado de
https://www.palermo.edu/cele/pdf/LIBRO_BERTONI_COMPLETO.pdf
Borja, E. (2003). Sobre el concepto de política criminal. Una aproximación a su significado desde la obra de Claus Roxin. ADPCP, vol. 56, pp. 113-150. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1217111.pdf
Documentos institucionales
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. (2020).
Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia.
Recuperado de
https://www.hchr.org.co/index.php/informes-y-documentos/informes-anuales
Human Rights Watch. (10 de marzo de 2020). Colombia: Abusos policiales en
el contexto de manifestaciones multitudinarias. Recuperado de
https://www.hrw.org/es/news/2020/03/10/colombia-abusos-policiales-en-el-contexto-
de-manifestaciones-multitudinarias
Sentencias
Colombia. Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-456 (14 de julio de 1992).
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-009 (17 de enero de 1995).
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-646 (20 de junio de 2001).
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-281 (3 de mayo de 2017)