La carga de la prueba: Una barrera de acceso a la administración de justicia para los empleados públicos*

Paula Andrea Chaverra Madrid**

*Artículo derivado de la profundización en Derecho Administrativo Laboral. Asesor: Hernán Darío Vergara Mesa, docente vinculado a la Universidad de Antioquia, Colombia.

**Estudiante de noveno semestre de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas – Universidad de Antioquia, Colombia. Correo Electrónico: paula.chaverra@udea.edu.co

Resumen

En el ordenamiento jurídico colombiano, desde la promulgación de la Constitución Política de 1991 y el reconocimiento del Bloque de Constitucionalidad, las actuaciones tanto públicas como privadas se han ido moldeando bajo un paradigma de la primacía de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo. No obstante, muchos son los retos que quedan por superar con el fin de garantizar un acceso efectivo a la justicia. Para el caso concreto, se abordará la desmedida carga probatoria que tienen que asumir los empleados públicos cuando se ven abocados a un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, que les permita la protección y materialización de sus derechos, un proceso que se rige desde la óptica de operadores jurídicos que piensan y toman decisiones conforme al principio de legalidad formal del acto administrativo, dejando de lado el contexto social y económico en el que se encuentra el trabajador, y principios como el de protección e igualdad que son intrínsecos al proceso laboral.

Palabras clave: carga dinámica de la prueba; empleado público; jurisdicción contencioso administrativa; acceso a la administración de justicia.

Introducción

La categoría de trabajo cobra vital importancia no solo por ser una obligación social por parte del Estado, o por tratarse de un derecho fundamental¹, sino, porque de su cumplimiento y garantía depende la materialización de otros derechos fundamentales, como el derecho fundamental al mínimo vital, a una vida digna, a la educación, entre otros.

Así mismo, el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 (C.P.), establece la obligación que tiene el Congreso de la República de expedir el estatuto del trabajo², teniendo como principios mínimos fundamentales, la “(…) igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (…)”. Sin embargo, la materialización de estos principios se pone en tela de juicio cuando, dentro del contexto colombiano, se ha podido evidenciar cómo el derecho al trabajo ha sido vulnerado con el transcurrir de los años, un ejemplo actual y preocupante, es que; la tasa de desempleo, según cifras del DANE (2020) para el mes de abril del 2020 “(…) fue 19,8%, lo que significó un aumento de 9,5 puntos porcentuales frente al mismo mes del año pasado (10,3%). (…)”.

Lo anterior resulta contradictorio a lo expresado en el artículo 25 de la Constitución Política de 1991, en el cual se dice que el derecho al trabajo“(…) goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado (…)”; en otras palabras, no importa si se trata de una relación reglamentaria entre empleado público y el Estado, o si se trata de un contrato de trabajo, cuando se hace referencia a trabajadores oficiales o no oficiales, o incluso cuando se pretende encubrir una relación de trabajo bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios; en todos los casos el trabajador debe tener un trato especial tanto en el ámbito privado como público, lo que no deja de lado el ámbito administrativo y jurisdiccional en el que se estén discutiendo derechos laborales, por tratarse de un sujeto de especial protección.

No obstante, y dada la amplitud del tema, este artículo se centrará en llevar la discusión al ámbito jurisdiccional, más concretamente, en resolver: ¿en qué medida puede invertirse la carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción contencioso administrativa, cuando media una relación de trabajo entre el Estado y el empleado público?

Lo anterior, teniendo presente que tanto los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa y los jueces de la jurisdicción ordinaria laboral tienen como parte de su oficio dirimir los conflictos que surjan a raíz de una relación laboral. Sin embargo, los primeros parecen hacerlo desde la óptica del interés general y la aplicación estricta del principio de legalidad, con lo cual se da una mayor protección al Estado, y los segundos, parecen regirse bajo los principios laborales de protección e igualdad material, que tienen como fin equilibrar las realidades entre trabajador y empleador. Ambos juzgan la relación laboral, pero de modo diferente.

Dicho asunto es el objeto de este trabajo. Para ello, se dividirá en sesiones: en la primera, se abordará la carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción ordinaria; en la segunda, se contemplará el principio de presunción de validez del acto administrativo y su influencia en el acceso a la administración de justicia; en la tercera, se hará un análisis de la carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción contenciosa administrativa desde una perspectiva de derechos humanos; y, por último, se ofrecerán las conclusiones.

1. La carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción ordinaria

Con el fenómeno de la constitucionalización del derecho, se pasó de un régimen legalista a uno que propende por el reconocimiento de los derechos humanos y la búsqueda de una verdad real. Los procesos que se adelantan en la jurisdicción ordinaria no son ajenos a esto. Si bien es cierto que hay unos postulados mínimos que no se pueden sacrificar en los procesos, como bien lo hace saber el artículo 29 de la C.P. y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que trae consigo las garantías mínimas para un debido proceso, esto no implica que no se puedan observar tratos desiguales con el fin de buscar una igualdad material; por ejemplo, es bien sabido que, “(…) [l]os procedimientos laborales difieren de los civiles por su naturaleza social (...), [por tanto], lo que hace el derecho procesal laboral es garantizar fines sociales del Estado mediante la administración de justicia (...)" (Forero, p. 52, 2017). En el caso colombiano, como se expresó anteriormente, el trabajo es una obligación por parte del Estado y un derecho fundamental del que deberían gozar todos los ciudadanos, de ahí que se deban buscar los medios o facilitar los caminos para que sea posible su realización. Dicho de otro modo:

No cabe duda de que esta nueva forma de visualizar la norma procesal obliga a que los diferentes operadores jurisdiccionales apliquen la ley con fundamentos de protección a los derechos humanos, desde la prevalencia del derecho sustancial, desde el respeto al precedente, desde el respeto a los tratados internacionales, desde la supremacía constitucional, y desde el principio de la dignidad humana como cláusula de interpretación. (Forero, p. 53, 2017)

Por ende, y dado el componente de subordinación que suponen las relaciones laborales, en donde el trabajador se encuentra en una situación de debilidad manifiesta frente a su empleador, el constituyente consagró la necesidad de un trato especial para este, con el fin de evitar que los derechos se quedaran consignados en un papel, y de este modo lograr la materialización de sus garantías tanto en la realización de un contrato de trabajo, como en las controversias que surjan en la jurisdicción ordinaria laboral con ocasión de este.

De este modo, el artículo 13 de la C.P. hace referencia al principio de igualdad, y establece que toda persona tiene derecho a un trato igual frente a los demás; es de resaltar, que el proceso laboral no es extraño a esto, sino que, por el contrario, debe propender porque las partes, en este caso trabajador y empleador, materialmente se encuentren en posibilidades equitativas, es decir, y según lo expresa Forero (2017), se trata de una igualdad material y no solo formal. Otro de los principios que fundamentan lo anterior, es el principio de proteccionismo (art. 53 C.P.), el cual y según Monroy, Borda y Forero (1997), constituye una garantía para el trabajador, puesto que busca equilibrar la balanza entre este y el empleador. Con estos principios el juez está facultado para amparar los derechos de la parte más débil de una relación laboral, sin que esto signifique que su juicio se vea afectado, puesto que deberá ceñirse a los parámetros que establezca la Ley.

Ahora bien, por regla general los procesos jurisdiccionales ordinarios, en materia probatoria, se rigen por el principio de Onus probandi incumbit actori, el cual traduce, según Díaz (2016) que, quien alegue un hecho, debe aportar las pruebas que lo soporten, con el fin de buscar la obtención de una decisión favorable. No obstante:

[e]n el derecho comparado existe ya una idea consolidada sobre el difícil escenario probatorio que el trabajador debe enfrentar en las denuncias por violación o lesión de derechos fundamentales. Se hace, en consecuencia, imperativo para otorgar una tutela efectiva de dichos derechos, la reducción del esfuerzo probatorio en los procesos respectivos" (Ugarte, 2009, p. 217).

En concordancia con lo anterior, Baylos (1994) plantea como ejemplo el caso Español, en el que, si bien el proceso laboral sigue comportando el principio de igualdad formal entre las partes, en lo atinente a cómo se desarrollan las etapas de este, también se han producido importantes cambios a través de la aplicación del principio de protección de la parte más débil de la relación laboral, como un eje de modulación del proceso; por tanto, para el ámbito privado “(…) rige el principio dispositivo de la prueba, mientras que en el proceso laboral, el acusado predominio del principio inquisitivo del juez, inspirado en el orden penal, quiere servir de garantía para la obtención de la verdad real (…)” (Baylos, 1994, p. 113-114).

Lo anterior, permite vislumbrar el principio de protección que busca una igualdad material entre las partes, un equilibrio del proceso³; así pues, surge una necesidad por parte del derecho de proteger a la parte más débil en una relación laboral, la cual recae en cabeza del trabajador, que no solo está sometido a una relación jurídica de subordinación, característica propia del contrato de trabajo, sino que, cuando se le vulnera un derecho, debe acudir a un proceso que, en la práctica, al menos la colombiana, resulta largo y dispendioso, una carga gravosa no solo por los costos dinerarios⁴ del proceso, sino porque se está jugando en muchas ocasiones el sustento de su mínimo vital y el de su familia.

Pero, cómo se da esa protección, de qué forma se pueden materializar. Al respecto, y de la mano de lo que expone Ugarte (2009) en el caso chileno, las garantías probatorias del trabajador, que tienen como fin materializar los derechos que le han sido reconocidos constitucionalmente, pueden aplicarse de distintos modos; la primera modalidad, consistiría en invertir lo que se conoce como la carga de la prueba formal, puesto que el trabajador, que es quien denuncia, ya no tendría que probar lo que afirma porque está en una situación de desventaja para conseguir los soportes que lo llevan a denunciar; o la segunda, es hacer una excepción de la carga de la prueba material, lo que se traduce en que, por la protección y situación de desigualdad en la que se encuentra el trabajador frente al empleador, este no tenga que asumir la tarea de acreditar un hecho del cual no se tiene certeza, sino que es el empleador quien debe desvirtuar el hecho.

En el caso colombiano, y según lo hace saber Ochoa (1953), desde 1939 se insinuaba por parte del ministro del Trabajo, José Joaquín Caicedo Castilla “(…) la necesidad de los órganos jurisdiccionales del trabajo para facilitar las reclamaciones de los asalariados, pues hacer obligatoria la jurisdicción ordinaria –expresaba el Ministro- para los problemas sociales, equivaldría a establecer un privilegio a favor de la clase patronal.” (p. 83). En materia probatoria, la Corte Constitucional, en sentencia C-086 de 2016, advirtió que, “[e]n la configuración de los procesos judiciales, el Legislador no solo ha de tener presente la misión del juez en un Estado Social de Derecho. También debe evaluar si las cargas procesales asignadas a las partes son razonables y proporcionadas”. Afirmación que basó en la teoría de la carga dinámica de la prueba, la cual “(…) halla su origen directo en la asimetría entre las partes y la necesidad de la intervención judicial para restablecer la igualdad en el proceso judicial (…).” (Corte Constitucional, C-086, 2016).

De igual forma, la Corte Constitucional en sentencia T-074 (2018) manifestó que, cuando se presentan tratos contrarios a la Constitución, el juez está habilitado para trasladar o invertir la carga de la prueba “(…) a la persona que está en mejores condiciones para demostrar los eventos alegados, ya sea por el alto nivel de tecnicidad, la complejidad del asunto debatido o el estado de indefensión y vulnerabilidad de la parte."(Corte Constitucional, 2018, T-074). Lo que lleva a concluir, que desde tiempo atrás hasta la fecha ha existido claridad sobre que hay una notable diferencia en las partes cuando se tratan conflictos de naturaleza laboral con relación a los conflictos de naturaleza civil, preocupación que lleva a la contemplación de excepciones que tengan como fin equiparar las fuerzas entre empleador y trabajador.

Además, la Corte Constitucional en Sentencia C-086 (2016) señaló que, con fundamento en los derechos a la igualdad judicial de las partes (art.4 C.P) y de la tutela judicial efectiva (arts. 2, 29, 228 y 229 C. P.), el legislador decidió no dejar una lista taxativa sobre los casos concretos de quién debe probar, y muy al contrario, “(…) dejo abierta esa posibilidad al juez, “según las particularidades del caso”, para lo cual mencionó solo algunas hipótesis, entre ellas: “(…) (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, “entre otras circunstancias similares.”(Corte Constitucional, C-086, 2016)

De este modo, se llega a la conclusión de que tanto la Constitución, su órgano encargado de velar por su interpretación, que es la Corte Constitucional, y el legislador⁵, han dejado claro que existe la posibilidad de dar aplicación a la carga dinámica de la prueba en algunas casos; por ejemplo, en materia laboral, dado el estado de vulnerabilidad e indefensión del trabajador en una relación con el empleador, y más aún si se está en la sede jurisdiccional discutiendo la posibilidad de una vulneración de derechos con carácter fundamental.

Esta excepción también aplica para los casos en que una persona se encuentra en una situación de desventaja con otra persona o autoridad y “(…) de quien se cuestiona la vulneración de un derecho, [por tanto,] es preciso distribuir la carga de la prueba a favor de la parte menos fuerte de la relación, como por ejemplo en el ámbito laboral (…).”(Corte Constitucional, C-086, 2016), o en el caso de las personas que prestan servicio militar, donde prima la subordinación ante un aparato militar estructurado en forma jerárquica (Corte Constitucional, C-086, 2016).

Siguiendo la misma línea, es importante mencionar que uno de los problemas que trae consigo la no aplicación de la carga dinámica de la prueba, es la dificultad del trabajador para probar un hecho, por ejemplo, por razones de discriminación, y más aún, cuando el empleador se vale de la ley para salir airoso del conflicto. Según Ugarte (2009), este escenario es conocido en la doctrina como despido pluricausal, y se traduce en los eventos en que el empleador está en las condiciones de justificar su conducta bajo una causal legal cuando, materialmente, la razón del despido alude a otros motivos que resultan inconstitucionales, como la discriminación por la orientación sexual o la necesidad de desalentar la formación de un sindicato. De esta forma, “(...) [e]l empleador debe aportar la prueba que acredite que la conducta denunciada obedece a motivos razonables y que la misma no tiene relación con la vulneración de derechos fundamentales del trabajador (...)” (Ugarte, 2019, p. 225). De lo contrario, se estaría dando cabida a que el empleador aplique la ley con fines egoístas e inconstitucionales, dejando de lado las garantías que en el ordenamiento jurídico se le han reconocido al trabajador.

Teniendo en cuenta lo anterior, y para determinar la aplicación de los principios de protección e igualdad en materia laboral, se realizó un rastreo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se identificaron los siguientes casos:

Uno de ellos, fue conocido en la sentencia T- 538- de 1996, en el que una trabajadora que laboraba para la fábrica Aga Ltda, no accedió a acogerse a la Ley 50 de 1990, lo que trajo como consecuencia una discriminación respecto a sus otras compañeras de trabajo en materia salarial. Frente a esto, la Corte Constitucional (1996) estableció que, por tratarse de una discriminación basada en hechos, el patrono es quien debe demostrar la no ocurrencia del hecho, es decir, que la prueba recae en quien se dice que realiza la acción. Allí se logra evidenciar cómo este órgano le está dando aplicación a la carga dinámica de la prueba material, por tratarse de hechos que afectan la dignidad de la persona y que en la práctica resultan difíciles de probar.

En otra ocasión, la Corte Constitucional (2007) manifestó que, quien pretenda la protección de derechos fundamentales por vía de la tutela, deberá aportar las pruebas que soporten los hechos, salvo aquellos casos donde el peticionario se encuentre en una situación de especial indefensión, como es el caso de “(…) la mujer embarazada cuando el despido amenace su derecho al mínimo vital o el de su hijo que está por nacer (…)" (Corte Constitucional, T-131, 2007). Cabe resaltar, que en este caso se puede tratar de un despido bajo una causal legal; sin embargo, y puesto que están en juego no solo la garantía del derecho al trabajo que tiene la madre, también se ponen de presente otros derechos, como el mínimo vital y la vida digna del niño que está por nacer, derechos que prevalecen sobre los derechos de los demás⁶.

Otro caso, bastante paradigmático dada la realidad del trabajo informal en Colombia⁷, se evidencia en la sentencia T-772 de 2003, y es el de una persona que tiene como oficio el de vendedor ambulante, el cual, mientras se encontraba ejerciendo su derecho fundamental al trabajo, fue víctima de abuso por parte de los miembros de la Fuerza Pública, quienes, alegando la protección de espacio público, cometieron hechos como el despojo de las cosas con las que el señor trabajaba, lo maltrataron verbalmente, lo privaron injustamente de su libertad por 24 horas, no le devolvieron las cosas que le decomisaron y le negaron el derecho a un debido proceso en el que se le permitiera defenderse. El trabajador, decidió acudir a la jurisdicción ordinaria, pero sus pretensiones fueron negadas, aduciendo que del material probatorio no se podía corroborar ninguno de los hechos que el demandante narraba. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-772 (2003) afirmó que, por tratase de una persona en situación de indefensión y por la posibilidad de estar lesionando derechos fundamentales mediante el ejercicio arbitrario del poder coercitivo del Estado, la carga de la prueba se debe trasladar a la otra parte, y es esta la que deberá desvirtuar los cargos que se le han formulado en su contra.

Se puede observar, en este primer acápite, que el sistema colombiano ha sido permeado por el fenómeno de la constitucionalización, que trajo consigo el reconocimiento al menos formalmente de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, pero que no basta con ese reconocimiento formal, sino que es necesario brindar al trabajador de las herramientas que le permitan materializar sus derechos en sede jurisdiccional. Una de ellas, es la posibilidad de invertir la carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción ordinaria, con fundamento en los principios de protección e igualdad, que buscan poner al trabajador en un escenario en el que sea posible la tutela efectiva de sus derechos, con el fin de igualar el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra con respecto al empleador.

Esta inversión de la carga de la prueba puede darse de dos maneras; la primera, en el sentido formal, esta consiste en que el trabajador solo debe afirmar el hecho, y quien debe desvirtuarlo es el empleador, por ser la parte más fuerte de la relación laboral y, la segunda, que en los eventos en los que el trabajador se encuentre en una situación notoria de indefensión y vulnerabilidad frente al tema probatorio, dada las condiciones del caso, le corresponde al juez invertir la carga de la prueba en favor de este.

No obstante, la aplicación de esta teoría solo cubre un sector de la esfera laboral, por lo que sigue la incógnita acerca de aquellos trabajadores que no tienen un contrato de trabajo, sino que su relación laboral es legal y reglamentaria, las cuales son las comunes dentro del Estado.

2. El principio de presunción de validez del acto administrativo y su influencia en el acceso a la administración de justicia

Tomando como referencia lo dicho por Pérez (2013), la presunción de validez del acto administrativo surge por el hecho de que la administración manifiesta su voluntad a través de un acto administrativo, el cual genera plenos efectos; consecuencialmente, este queda revestido de la presunción de que es ajustado a derecho. Como resultado, conforme lo expresa Fernández (2015), lo que se busca en el proceso jurisdiccional contencioso administrativo es desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, de esta forma, y bajo el principio de onus probandi, es el accionante, por regla general, quien debe asumir la carga de probar los vicios alegados. De este modo, si un sujeto considera que se le están afectando derechos o está dentro de los supuestos de nulidad que consagra la norma, deberá iniciar el medio de control con el fin de desvirtuar tal presunción mediante sentencia judicial.

Así mismo, el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 trae consigo la prerrogativa de que, “[l]os actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Esta, según lo hace saber Esquivel (2008), llena de contenido el principio de presunción de validez del acto administrativo, constituyéndose en una ventaja para que la administración pueda llevar a cabo sus funciones, sin mayores dilataciones. De forma que, el principio de presunción de validez del acto administrativo evita que las funciones de la administración se vean obstaculizadas por procedimientos en exceso formalistas, además, de la posibilidad de una mala práctica de poner en tela de juicio cada acto jurídico que expida la administración, sin cumplir con las mínimas exigencias que trae consigo la materialización del debido proceso.

No obstante, no se puede dejar de lado que tal presunción también constituye un desequilibrio en el proceso, entre las partes. En el caso mexicano, según lo plantea Esquivel (2008), el desequilibrio procesal al que ha quedado sometido alguna de las partes del proceso queda subsanado con los artículos 68 del Código Fiscal de la Federación y 42 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso, los cuales establecen que, en los casos en que el afectado niegue lisa y llanamente la legalidad del acto, la carga de la prueba se trasladará a la administración, quien deberá probar los hechos que motivaron el acto administrativo.

Sin embargo, en el caso colombiano la idea de una justicia rogada y el arraigo a la estricta aplicación del principio de presunción de validez del acto administrativo, hacen que la manifiesta desigualdad sea una regla general cuando una de las partes del proceso jurisdiccional es el Estado, supuestos que solo hacen referencia a los eventos en los que se hayan logrado superar las barreras de acceso a la justicia que plantea el derecho administrativo, como lo son, el “agotamiento de la vía gubernativa” y el requisito de procedibilidad de la conciliación⁸. De este modo, los criterios impuestos por la administración y por la jurisdicción contencioso administrativa “(…) se revelan, a veces, inservibles por excesivamente formalistas (…)” (Gallardo, 2006, p. 246), permitiendo vislumbrar que el desmedido formalismo de los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa, ha llevado a dejar de lado los derechos sustanciales de los administrados, desconociendo situaciones particulares en donde hay una manifiesta indefensión de una de las partes, indefensión que debería buscar ser equilibrada con la inversión de la carga de la prueba, como se ha planteado en algunos casos por la jurisdicción ordinaria.

Entonces, cómo se debería proceder en los casos en que la administración no acredite con pruebas las razones por las que expide un acto administrativo. Si bien es cierto que el demandante tiene la carga de accionar y de probar los hechos por regla general, no se puede desconocer como bien lo hace saber Durán (2007), citando a Hutchinson, que:

(…) la Administración es titular de la carga de la prueba en el plano material de las relaciones, de modo que si la ha desatendido y, no obstante, sin prueba ha dado por probados ciertos hechos, el acto que adoptó es ilegítimo (...). (p. 135)

Y, por tanto, sería lógico pensar que es suficiente que el accionante demuestre que la administración no fundamentó con pruebas su decisión, para que sea esta quien deba asumir la carga de probar lo contrario, es decir, que deberá aportar al proceso pruebas que supuestamente ya existen y que están en su poder, pues en ellas basó su decisión; de no ser así, ¿cómo el accionante podría probar u aportar algo que no existe? En concordancia con lo anterior:

(...)Si la jurisprudencia internacional coloca en cabeza del Estado la obligación de consagrar los recursos efectivos, y de proveer los medios para utilizarlos (en nuestro precario escenario de escasas posibilidades de defensa), el juez tiene que ser, ante todo, un agente que equilibre las cargas y las posibilidades reales de las partes en el proceso. El culto a la forma, el manejo crítico del lenguaje jurídico (que ahoga lo sustancial), es en sí un acto creador de injusticia que revela una convicción autoritaria del Derecho y del Estado. (Alzate, s.f., p.94)

Así mismo, se entiende que el acto es firme y estable, “(…) por razones de seguridad jurídica a fin de no lesionar derechos adquiridos, pero no porque se presuma legítimo.” (Durán, 2007, p. 132). Lo que llevaría a pensar que uno de los fines de este principio es la protección de derechos, por ejemplo, el acto por el que se hace el nombramiento de un empleado público en provisionalidad protege su estabilidad laboral, pero en el otro lado de la balanza se tiene el acto por el cual se termina el nombramiento de ese mismo empleado público. En el supuesto de que el accionante considere que este no es ajustado a derecho, se verá sometido a la compleja tarea de iniciar un proceso, pues considera que la administración no solo no le está garantizando sus derechos, sino que está contribuyendo a su vulneración.

Bajo esta misma línea, otro asunto que no se puede dejar de lado y que influye directamente en el equilibrio de las cargas dentro del proceso jurisdiccional en materia de lo contencioso administrativo, es el principio de justicia rogada, el cual encuentra su fundamento en el principio de presunción de validez del acto administrativo, estableciendo que al momento en el que el juez analice la legalidad del acto administrativo, su actividad dentro del proceso debe circunscribirse “(…) a los planteamientos del demandante en su acápite de normas violadas y concepto de la violación, estándole vedado analizar la legalidad del acto impugnado por fuera de dicho marco de acción." (Alzate, s.f., p. 67).

No obstante, tal afirmación contenida en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, debe mirarse a la luz de las normas contenidas en la Constitución Política de 1991, en la que se consagró en su artículo 1 que Colombia es un Estado Social de Derecho, de lo que se puede desprender que si bien las actuaciones de la administración se rigen por el principio de legalidad, estas deben estar orientadas a la materialización de derechos fundamentales, con lo que se busca superar la visión clásica del Estado. En otras palabras, conforme lo plantea Santofimio (2003), se pasa a una concepción material del Estado de derecho que, implica una circunscripción por parte de la administración a una legalidad no solo formal, sino también teleológica, lo que supone que, “(…) quien ejerce funciones administrativas se mueve dentro de los extremos de la norma jurídica (...)”(Santofimio, 2003, p. 367), no obstante, estas funciones a desarrollar deben de estar orientadas en "(...) procurar la satisfacción de los intereses generales y el bien común de los asociados y, en últimas, el cumplimiento de finalidades estatales (...)."(Santofimio, 2003, p. 367), esto es, el cumplimiento de los valores y principios consagrados en la Constitución Política de 1991 y en su Bloque de Constitucionalidad.

Dentro del ordenamiento jurídico colombiano, y dada la diferencia entre las actuaciones derivadas de la autonomía de la voluntad de los sujetos individuales y los actos de la administración pública, se hizo necesaria la creación de una jurisdicción que:

(…) Se constituye en una instancia especializada, distinta de la ordinaria, que concilia el interés público o general con el interés privado y aplica a los conflictos sometidos a su conocimiento, los principios que deben regir a la función administrativa (art. 209, CP). Por eso el Juez administrativo dirime las controversias bajo la óptica del interés general, al paso que el Juez ordinario las resuelve al amparo de la autonomía de la voluntad, aunque en uno u otro caso, se deberán ponderar los dos principios en ambas jurisdicciones, dependiendo de los casos que se deban absolver.” (Fernández, 2015, pp. 43-44)

De tal forma que, si bien la jurisdicción de lo contencioso administrativa es de carácter especializada, no se puede dejar de lado que su especialidad está orientada a proteger el interés general, el cual desde esta óptica prima sobre el particular. No obstante, qué pasa si el interés de un particular alude a la necesidad de la protección de un derecho fundamental como, por ejemplo, el derecho fundamental al trabajo, que como ya se ha visto anteriormente desde la década de los 30 ya se pensaba en que se requería de una jurisdicción alternativa a la ordinaria, que buscara proteger los derechos de la parte más débil de la relación laboral, que es el trabajador.

Así pues, la noción de Estado Social de Derecho ha llevado a una variación en la forma en como los jueces entienden y aplican el principio de justicia rogada. Según lo plantea Alzate (s.f), existen tres tesis respecto a cómo se ha aplicado este principio en el caso colombiano, las cuales se enmarcan de la siguiente manera:

Tesis extrema, la aplicación estricta del principio de justicia rogada.

Desde esta posición, “(…) las normas violadas, y el concepto de la violación indicados en la demanda, constituyen un marco rígido (y único) en donde el juez debe realizar el análisis de la legalidad del acto administrativo impugnado (…)” (Alzate, s.f., p.70). En otras palabras, cualquier interpretación del juez que se salga del marco que plantea el demandante, sin importar la naturaleza de la norma que se considere vulnerada, constituye una violación al principio de justicia rogada.

Tal posición es encontrada en diferentes sentencias del Consejo de Estado, entre ellas la sentencia del 7 de octubre de 2009, en la que se demanda la nulidad de un acto administrativo, y en la que el Consejo de Estado (2009) solo se pronuncia de los artículos 3, 4 y 6 del Decreto 1436 de 1998, aduciendo que conforme al principio de justicia rogada, el juez solo analizará la violación de las normas que fueron indicadas con su respectivo concepto de violación por el demandante, aun cuando, se tienen indicios de la vulneración de otras normas.

Tesis intermedia

Esta postura parte de una excepción al principio de justicia rogada, puesto que, “(…) el juez contencioso entra a analizar normas no introducidas por el demandante en la demanda, con fundamento en que éstas se traten de normas iusfundamentales (…)” (Alzate, s.f., p. 71). De esta manera, se logra ver que esta tesis apunta a dar una prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal, por tratarse de situaciones jurídicas amparadas en normas que contienen derechos de carácter fundamental⁹.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado (2018) afirmó que, si bien es cierto que la jurisdicción de lo contencioso administrativa es una justicia rogada, esta no puede ser absoluta, pues en virtud el principio iura novit curia el juez debe aplicar “(…) el derecho pese a las deficiencias en la invocación de los fundamentos normativos por las partes y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento a la luz de las normas que correspondan, sin que ello constituya un fallo extra petita (…)”(Consejo de Estado, 2018, SUJ-010-S2); así, a la hora de analizar la legalidad de un acto, este no puede limitarse a realizar la verificación de los requisitos formales, “(…) sino que se extiende a su teleología, para lo cual debe corroborar que también se ajuste a los postulados constitucionales, entre ellos, los artículos 2 y 209 de la Carta y todos aquellos que consagren derechos fundamentales.“ ( Consejo de Estado, 2018, SUJ-010-S2).

Es decir, que el principio de justicia rogada, “(…) no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores (…)” (Consejo de Estado, 2018, SUJ-010-S2). Así, en virtud de los principios de protección y favorabilidad, reconociendo el tema pensional como un derecho de carácter fundamental, el Consejo de Estado (2018), en sentencia del 2 de abril de 2018, procede a revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, y concede la pensión de sobrevivientes a un familiar, a causa del fallecimiento durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Tesis extrema, la no aplicación del principio de justicia rogada y la aplicación del principio iura novit curia.

Esta posición parte del hecho de que “(…) el juez entra a analizar normas no citadas por el actor, o plantea la posibilidad de hacerlo.” (Alzate, s.f., p. 72). Según Alzate (s.f.), estas posturas, consideradas como post- constitucionales tienen su fundamento en:

(…) una serie de principios fundantes del Estado Social de Derecho, y en las garantías y derechos procesales. Entre ellas tenemos los artículos 1 y 2 (de la C.P.), los cuales soportan y dirigen la acción del Estado y sus ramas hacia a la construcción de un orden social justo, esto es, la finalidad del proceso jurisdiccional como la búsqueda de la justicia material, por una parte; y por otra, la aplicación expresa de los principios procesales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal y el acceso efectivo a la administración de justicia (artículos 228 y 229 de la C.P.). (p.72)

Si bien esta posición tiene su fundamento en normas de orden constitucional, su fin principal es la búsqueda de la verdad material en el proceso y el rechazo del exceso de formalismos que impiden una tutela efectiva de los derechos de la parte, no necesariamente de carácter fundamental, que considera le están siendo vulnerados.

De esta forma, en sentencia del 8 de marzo de 2018, el Consejo de Estado (2018), recogió la posición de la Corte Constitucional¹⁰, en la que se acepta una flexibilización del principio de justicia rogada, puesto que no le está dado al juez desconocer el derecho sustancial sobre la forma, teniendo en cuenta para el análisis jurídico algunas normas que no fueron alegadas en la demanda. En este caso concreto, el Consejo de Estado analizó si la Resolución MD 1101 de 28 de junio de 2010 emitida por la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, trasgredía el régimen legal de prima técnica, contenido en los Decretos 1724 de 1997, 20 1335 de 1999, 21 1336 de 2003 y 2177 de 2006, permitiendo el análisis de algunas normas que no fueron contenidas en la demanda.

Al respecto, la Corte Constitucional (1999), en sentencia C-197, se pronunció en materia del principio de justicia rogada, ya que en esta se demandaba el apartado del artículo 137 del Decreto 01 de 1984¹¹, que traía consigo la obligación de que quién impugne un acto administrativo deberá indicar “(…) las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.", declarando en sus consideraciones que el principio de justicia rogada no es absoluto, puesto que:

(…) tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.” (Corte Constitucional, C.-197, 1999)

Por tanto, no le está dado al juez administrativo sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4 de la Constitución Política, que trae consigo la prevalencia de las normas Constitucionales sobre las legales, afirmación que también cabría en los casos en los que el accionante está en imposibilidad material de probar y esté en una situación de indefensión que termine por vulnerar derechos fundamentales.

Así mismo, la Corte Constitucional (2018) en sentencia SU-061-18, reconoció que, en algunos casos, la implementación del principio de justicia rogada puede llevar a que el juez administrativo se encuentre en un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto¹², puesto que la misma jurisprudencia del Consejo de Estado ha declarado que el principio de justicia rogada no es absoluto, ya que no puede llegar al punto de tomar una decisión que sea contraria al ordenamiento jurídico, más aún si esta vulnera o restringe derechos bajo los siguientes supuestos:

(…) (i) el goce efectivo de los derechos fundamentales de aplicación inmediata previstos en el Texto Superior, (ii) normas y principios consagrados en la Constitución Política, (iii) la real comprensión de la relación jurídica-procesal trabada por las partes, (iv) el cumplimiento de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario ratificadas por el Estado colombiano y, finalmente, (v) leyes relevantes para la resolución del asunto comprometido. (Corte Constitucional, SU-061, 2018)

Conforme con lo anterior, la Corte Constitucional (2018) expuso el caso en el cual el Consejo de Estado en el marco de una acción de reparación directa, no incluyó en su decisión a los accionantes afectados directamente de un secuestro que se originó mientras prestaban el servicio militar obligatorio, alegando que la abogada que los representaba no hizo uso del recurso de apelación, mientras que a sus familiares, victimas indirectas, si se los reconoció porque el abogado que los representaba sí hizo uso del recurso de apelación. Al respecto, la Corte Constitucional (2018) manifestó que la jurisdicción de lo contencioso administrativa sacrificó el derecho sustancial (art. 228 C.P.9), dándole prevalencia a lo procedimental, y cayendo en un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto, puesto que la decisión que tomó el Consejo de Estado versaba sobre los hechos que recaían directamente en los accionantes, los cuales no fueron reconocidos en la sentencia, mientras que las víctimas indirectas si, además de tratarse de derechos fundamentales; por tal razón, la Corte Constitucional procedió a revocar la sentencia emitida por el Consejo de Estado, reconociendo los derechos de los accionantes, víctimas directas.

Lo anterior, lleva a concluir que, si bien el derecho administrativo se rige por los principios de presunción de validez del acto administrativo y de justicia rogada, estos no gozan de un carácter absoluto, puesto que se pondría a los accionantes en una situación de desventaja en el proceso y, consecuencialmente, en la posibilidad de vulnerar sus derechos. De este modo, la jurisprudencia ha establecido unos límites con el fin de que el juez contencioso evite caer en un formalismo excesivo y se dé prevalencia a la tutela efectiva, en los casos en los que se advierte la posible vulneración de un derecho fundamental.

Sin embargo, cabe preguntarse si esas excepciones son extensibles en materia probatoria a los procesos jurisdiccionales a los que se ven abocados los empleados públicos, en los que prima muchas veces el análisis formalista del acto, dejando de lado la discusión sustancial de la relación laboral.

3. La carga de la prueba en los procesos laborales de la jurisdicción contencioso administrativa: una visión desde el sistema internacional de derechos humanos

Conforme al artículo 123 de la C.P., las relaciones laborales que se derivan entre el Estado y una persona están clasificadas dentro del género de servidor público¹³, que a su vez se divide en las categorías de empleado público y trabajador oficial, “(…) cada categoría de estos servidores es autorizada para cumplir las funciones públicas a través de actos-condición o de contratos de trabajo, que es lo que les permite adquirir la investidura y, de ese modo, su ingreso válido al servicio público (…).” (Vergara, 2019, p. 19). No obstante, independiente de las funciones que realicen, ya sean de dirección, ejecución, entre otras, en ambos subsiste una relación de trabajo, que según lo hace saber Vergara (2019), está compuesto por los mismos elementos que la caracterizan, como lo son: la prestación personal de servicios, la subordinación que tiene el trabajador hacia el empleador, en este caso, el Estado y la remuneración que recibe el trabajador a cambio de la prestación de sus servicios.

Sin embargo, la diferenciación entre empleado público y trabajador oficial cobra vital importancia en el ámbito procesal, ya que, conforme con el artículo 2.2.30.1.1. del Decreto 1083 de 2015,“(…) [l]os empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.”, lo que implica que los procesos que se adelanten atinentes al empleado público, se regirán por la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), con todo lo que implica el litigio ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, mientras que los procesos con ocasión de un contrato de trabajo, que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria laboral, se les aplicará el Decreto-Ley 2158 de 1948 (Código procesal del trabajo y de la seguridad social). Dicho en otras palabras:

En la jurisdicción ordinaria están concentrados todos aquellos eventos en los cuales el conflicto laboral se desprende de una vinculación contractual (la cual puede hallarse tanto en el ámbito privado como en el público), o sea que es la jurisdicción propia de los servidores públicos que tienen la calidad de trabajadores oficiales. En la jurisdicción contencioso administrativa se ventilan, con algunas excepciones, todos aquellos casos en los que el conflicto laboral se soporta en una vinculación legal y reglamentaria, esto es, cuando se trata de empleados y funcionarios públicos." (Vergara, 2012, p. 135-136)

Como ya se señaló en apartados anteriores, entre ambas jurisdicciones hay una gran diferencia en el trato probatorio que se tiene con el trabajador, a pesar de que en ambos eventos perviva una relación de trabajo.

En esta ocasión el estudio se centrará más en un análisis desde el sistema internacional de derechos humanos, que conforme al artículo 93 de la C.P. prevalece sobre el orden interno, y sirven de criterio de interpretación para la aplicación de los deberes y derechos que se consagran en la Constitución Política de 1991

En concordancia con lo que plantea Molina (2007), el trabajo ha sido reconocido por las normas de carácter internacional como un derecho que permite la materialización de otros derechos, lo que implica que no solo sea útil para el ser humano y la sociedad en general, porque le permite al ser humano el desarrollo a nivel personal y con esto el desarrollo social, sino que es necesario porque por medio de este el trabajador y su familia pueden asegurar la satisfacción de las necesidades básicas y la subsistencia en un determinado modelo económico.

Este derecho ha sido reconocido como un derecho humano en diversos cuerpos normativos de carácter internacional. Al respecto, en los artículos 23 y 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), se establecen las condiciones mínimas a las que tiene derecho el trabajador, además, complementa en su artículo 10, el derecho que tiene toda persona a recibir un trato igual en materia jurisdiccional que le permita la defensa de los derechos que le conciernen, entre los que hay que entender incluida la protección de su estabilidad laboral. De igual forma ha sido reconocido en los artículos 8 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el que se prohíbe la esclavitud, cualquier tipo de actividad que atente contra la libertad del trabajador y la autonomía que le asiste a este de asociarse. Cabe resaltar, que en su artículo 14 trae la consigna de la igualdad que deben tener todas las personas en los procesos jurisdiccionales.

Otro de los tratados que versan sobre la materia es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) que, además de regular el derecho al trabajo en sus artículos 6 y ss., trae consigo en su artículo 4 la premisa de que los Estados parte solo podrán someter los derechos allí consignados, “(…) únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.”

El derecho internacional, incluso, regula la materia en casos específicos, como los llamados trabajadores migratorios, cuya regulación está en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990), en la que se dice que estos, “(...) tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia (…) con las debidas garantías por un tribunal competente (…) para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. (…)” (artículo 18), premisa que se amplía al ámbito laboral.

Con respecto al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, se hace alusión al derecho al trabajo en los artículos 14 y ss. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), y se insiste, como lo da cuenta su artículo 18, en la necesidad de un derecho a la justicia que le permita a la persona hacer valer sus derechos sin mayores dilaciones, lo que significa la disposición de “(…) un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.”, entre ellos los que se comprenden los derechos de carácter laboral. De la misma manera, se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969), que hace alusión al derecho al trabajo en su artículo 6 y establece en su artículo 8, el reconocimiento del derecho de defensa que le asiste a toda persona, y las demás garantías que le permitan la tutela efectiva de los derechos, dentro de los espacios que ofrece la ley, con el fin de buscar la protección y el cumplimiento de los fines constitucionales. Además, conforme al artículo 6 del Protocolo de San Salvador (1998), establece la obligación que tienen los Estados Parte de “(…) adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo (…)”, regulado en sus artículos 6 y ss.

De igual modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (2020) realizó un análisis de su jurisprudencia tomando como referencia el artículo 8 de la Convención Americana, que trae consigo las garantías judiciales, y concluyó que el debido proceso solo se materializa si en todas las instancias procesales, tanto a nivel administrativo, legislativo o judicial, se dan las condiciones para que las personas puedan preservar sus derechos cuando algún acto del Estado pueda menoscabarlos, lo que implica que esta forma de aplicar el derecho debe tener como premisas:

(…) i) un acceso a la justicia no sólo formal, sino que reconozca y resuelva los factores de desigualdad real de los justiciables, ii) el desarrollo de un juicio justo, y iii) la resolución de las controversias de forma tal que la decisión adoptada se acerque al mayor nivel de corrección del derecho, es decir que se asegure, en la mayor medida posible, su solución justa. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2020, pp. 13-14)

Además, la CIDH (2020) manifestó que estas garantías son extensibles a obligaciones y derechos de carácter penal, civil, laboral, fiscal, entre otros, las cuales, en conjunto, constituyen un derecho humano, por lo que la violación o vulneración de alguna de ellas es una falta por parte del Estado a la Convención Americana. Posición que ha mantenido en diferentes casos, entre los que se destacan:

El expuesto por la CDIH (2001) en la Sentencia de 2 de febrero de 2001, que trató el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Varios son los hechos a rescatar de esta sentencia, el primero es que, el 4 de diciembre 1990 se realizó una marcha por parte de los trabajadores de dos empresas del Estado de Panamá, INTEL e IRHE y, posteriormente, el 5 de diciembre de 1990 se realizó un paro en el que, según los hechos narrados en la sentencia se garantizó el funcionamiento de los servicios esenciales. A raíz de esto, el 14 de diciembre de ese mismo año se aprobó la Ley 25 de 1990, la cual dejaba sin efectos la Ley 8 de 25 de febrero de 1975 y los respectivos reglamentos internos de trabajo que regían las empresas estatales ya mencionadas. Esta Ley, traía consigo una consigna que consistía en que todo servidor público que participara o realizara actos que atentaran contra la democracia u orden constitucional debía ser destituido, con el agravante de que la Ley tenía efectos retroactivos a partir del 4 de diciembre, fecha que coincidía con la marcha y el paro que se realizó. Así pues, los directivos y gerentes de estas empresas, conforme a unas listas que les pasaron los jefes de cada sección, en las que aparecía los nombres de algunos trabajadores que habían participado en el paro del día 5 y, a quienes sin ninguna prueba relacionaron con la fuga del Coronel Herrera, procedieron a declarar la insubsistencia de 270 cargos de las empresas del Estado Panameño, INTEL e IRHE.

Al respecto, la CDIH (2001) manifestó que en ningún momento se les garantizó el acceso a la justicia a estos trabajadores, en primer lugar, porque una Ley sancionatoria no puede tener efectos retroactivos, ya que a una persona no se le puede sancionar por conductas que no han sido tipificadas a la ocurrencia del hecho, y dos, no se les garantizó un debido proceso en el que fueran escuchados antes de que se declarara la insubsistencia de los nombramientos de los trabajadores; además, tanto los recursos presentados a la administración como el proceso que se llevó en sede jurisdiccional se limitaron examinar la legalidad del despido aduciendo que fue conforme a la Ley 25 de 1990, y no examinaron los hechos materiales que habían dado lugar a esos 270 despidos, más aún cuando nunca se aportó pruebas o se inició un proceso penal que los vinculara con actos que atentaran contra el orden público.

De igual forma, el tema es desarrollado en el caso Cantos vs. Argentina, cuya sentencia fue expedida el 28 de noviembre de 2002. La CIDH (2002) determinó que el Estado de Argentina vulneró el derecho de acceso a la justicia, consignado en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, esto debido a que impuso al señor Cantos el pago de una cifra exorbitante de dinero que ascendía a los US$140.000.000, por concepto de: tasa de justicia, honorarios a los profesionales que fueron parte del proceso y una multa por el no pago de esos honorarios. En razón a esto, la CIDH manifestó que el derecho de acceso a la justicia implica que los Estados no deben poner obstáculos ni legales, ni materiales, que terminen por evitar que las personas acudan a los tribunales para que sus derechos sean reconocidos y amparados, sin importar si se encuentran respaldados por una norma de derecho interno. En otras palabras, se entenderá como una vulneración al artículo 8.1 de la Convención, la “(…) norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, (…) que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia (...)” (CIDH, 2002, p.28).

Así mismo, la CIDH (2008) recogió esta posición en la sentencia del 26 de noviembre de 2008, en el caso Tiu Tojín vs. Guatemala, en el que se declaró responsable al Estado de Guatemala por la desaparición forzosa de María Tiu Tojín y su hija Josefa Tiu Tojín. Allí se determinó que el Estado no garantizó el acceso a la justicia de los familiares de las víctimas, miembros de un pueblo indígena Maya, puesto que no se tomaron en cuenta sus condiciones especiales de vulnerabilidad, sus costumbres y su entorno económico y social, entre ellos, la diferenciación del idioma, ya que las instituciones judiciales nunca les facilitaron un intérprete, sino que tuvieron que acudir a otras organizaciones para que les ayudaran con las traducciones; por otro lado, estaba la dificultad del acceso físico a las instalaciones judiciales, pues según los hechos que se recogen en la sentencia, para transportarse tenían que hacer viajes hasta de 6 horas, sin contar que los días que se demoraran en el viaje para acudir a alguna de las instalaciones donde se realizaban los trámites o se llevaban a cabo los procesos, eran días que se perdían de trabajo. De esta manera, la CIDH (2008) declaró que el derecho de acceso a la justicia es un derecho humano, por lo que el Estado debe propiciar las garantías tanto formales como materiales para que las personas puedan tener una tutela efectiva de sus derechos, y no podrán eximirse de su responsabilidad valiéndose de normas de derecho interno, por el contrario, deberá asegurar que las personas “(…) puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales iniciados, facilitándoles intérpretes u otros medios eficaces para tal fin.” (CIDH, 2008, p. 35).

De la jurisprudencia relacionada se pueden derivar varias conclusiones, entre ellas que el sistema internacional de derechos humanos no solo establece el derecho sustancial sino que reconoce, a la par, la importancia de contar con instrumentos o herramientas que permitan la materialización de estos; la otra conclusión, es que se reconoce en los jueces y tribunales los escenarios que permiten hacer efectivos los derechos, bajo la premisa de una igualdad que, como se ha insistido anteriormente, cobija tanto la igualdad formal como la igualdad material.

Por otra parte, es importante señalar que, según el Ministerio de Trabajo (2020), Colombia es miembro de la Organización Internacional del Trabajo desde 1919; a la fecha ha ratificado 61 convenios, de los cuales 54 están en vigor, y 8 de estos son convenios fundamentales, como lo son: el Convenio sobre el trabajo forzoso (C029) de 1939, el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (C087) de 1948, el Convenio sobre igualdad de remuneración (C100) de 1951, el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) (C111) de 1958, entre otros. Estos convenios, según la Corte Constitucional en sentencias C-401 (2005), C-349 (2009) y C-018 (2015), conforme al artículo 53 de la C.P., una vez ratificados hacen parte de la legislación interna, y por tratarse de convenios que reconocen derechos humanos hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.

En ellos se prohíbe acciones de los Estados parte que puedan menoscabar o entorpecer el ejercicio de estos derechos, además de la necesidad de que la conducta del Estado no solo sea en sentido negativo, sino que también establezca las garantías tanto en el ámbito privado como en el público para que el trabajador pueda hacer valer sus derechos.

De igual forma, no se puede dejar de lado que el derecho al trabajo, en concordancia con Molina (2007), implica dos dimensiones, la primera es el derecho a trabajar y la segunda son los derechos en el trabajo; esto se traduce que, en principio, debe haber disponibilidad de empleo en el mercado laboral, pero que no basta con que esté la oferta de trabajo, sino que debe existir posibilidad real de acceder a este, lo que supone que la persona conoce que existe, puede acceder físicamente al lugar de trabajo y no encuentra ningún obstáculo de especialidad que sea generado por los niveles de pobreza como barrera de acceso a la educación o aprender una ocupación. Sin embargo, no tiene ningún sentido ocupar un empleo sino se tienen las herramientas que le proporcionen al trabajador la seguridad de hacer valer sus derechos, en caso de que el empleador busque aprovecharse de su rol y extralimitarse, por ejemplo, negándole sus vacaciones, su descanso, obligándole a trabajar más del número de horas permitidas por ley, e incluso dar por terminado el contrato de trabajo o dejar sin efectos el acto por el cual se hace el nombramiento del empleado público, sin ninguna causal legal.

Lo anterior, pone de presente un escenario que lleva a cuestionar si efectivamente en Colombia, como Estado Parte, se ofrecen las condiciones para que sus trabajadores, concretamente los empleados públicos, puedan hacer efectivos sus derechos, y más cuando, teniendo como referencia a Mundlak (2007), se reconoce en el derecho al trabajo la intrínseca conexidad que tiene con otros derechos, como lo son el derecho a la igualdad, el derecho a la seguridad social, y todos aquellos que tienen como núcleo base la dignidad humana.

El análisis efectuado anteriormente llevaría a afirmar que el país no ofrece tales condiciones, puesto que, al menos en materia probatoria para el caso de los procesos laborales ante la jurisdicción contencioso administrativa, no se reconocen garantías que permitan equiparar las fuerzas del proceso entre empleado y empleador, dada la vigencia de la presunción de validez de los actos administrativos y un escenario procesal que supone diferencias sustanciales que ponen en desventaja al trabajador, puesto que, si bien es cierto que la jurisdicción contencioso administrativa es una jurisdicción especial, esta está enfocada en las actividades relacionadas con la función pública del Estado, por lo que su visión administrativista puede sacrificar postulados del derecho laboral como los de "(...) protección especial al trabajo, favorabilidad, in dubio pro operario, dignidad, salario mínimo, vital y móvil, no menoscabo de las condiciones laborales (...)"(Vergara, 2012, p. 141), haciendo énfasis en principios que protegen la posición del Estado, tales como: "(...) interés general, necesidades del servicio, legalidad, moralidad, eficiencia, eficacia, presunción de legalidad de los actos administrativos y presupuestación, entre otros (...)"(Vergara, 2012, p. 141), lo que sin duda, ignora las consecuencias que trae consigo el rol del Estado como empleador y su superioridad cuando se le mira en una relación laboral con el empleado.

Según lo plantea Vergara (2012, p. 143), "(...) llama la atención que el principio universal de la protección especial al trabajo se atenúe en función del sujeto empleador que está de por medio (en este caso el Estado) (…)” tratándose de los empleados públicos, lo que sin duda, y como se evidenció anteriormente, trae consigo tratos diferenciales a la hora de aplicar el derecho, que en últimas ponen en una situación de desventaja a los empleados públicos, si se les compara en la forma como los jueces de la jurisdicción ordinaria laboral conciben y aplican el derecho a los trabajadores en general, entre ellos los trabajadores oficiales.

En concordancia con lo anterior y dando aplicación al principio de favorabilidad, el cual, conforme lo dicho por el Consejo de Estado (2018), implica que cuando haya dos normas aplicables para una misma situación de hecho, se le deberá aplicar la que beneficie más al trabajador, con el fin de salvaguardar y proteger los derechos de este, es necesario interpretar el proceso contencioso administrativo desde los principios y reglas que rigen el derecho internacional de los derechos humanos, del que se derivan normas de igualdad material, de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas relativas a la relación de trabajo, aun en los escenarios procesales en los que se discuten los derechos laborales. La inversión de la carga de la prueba no debe ser desde ahí una opción circunstancial de los jueces, sino un imperativo en esta clase de procesos.

De este modo, se irá transformando el paradigma y la visión administrativista de los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, pues se debe reconocer, y según lo ha hecho ver la práctica, es el juez ordinario laboral quien está capacitado para llevar y dirimir los conflictos que subsisten dentro de una relación laboral, puesto que, según lo expresa Vergara (2012), estos están capacitados y son conocedores de las fuentes y principios que orientan esta disciplina, es decir, gozan de idoneidad, lo que se traduce en la posibilidad de la protección y la materialización de los derechos del trabajador, que se encuentra indudablemente en una situación de desventaja con el empleador estatal. Además, porque no se puede olvidar que conforme al artículo 25 de la Constitución Política de 1991, el trabajo es una obligación social por parte del Estado, que debe ser protegido a través de políticas públicas en el sector del empleo, pero también en sede jurisdiccional, teniendo como referente el mínimo de condiciones que se encierra en el concepto de la dignidad humana, entre ellas la igualdad material de las partes.

Conclusiones

Hay una idea consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia nacional de que el trabajo es un derecho fundamental que recae en cabeza del trabajador; este, dado el carácter de subordinación que conlleva la relación laboral, se sitúa en un estado de indefensión o vulnerabilidad por el cual debe ser protegido.

El escenario procesal de la jurisdicción ordinaria se observa más propicio para esta protección, toda vez que allí no rigen figuras como la presunción de validez de los actos del empleador y se garantiza la especialidad del juez en la materia laboral. Lo contrario ocurre en la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que es operativa la presunción de validez de los actos administrativos del Estado empleador; esta hace pesar la carga de la prueba con mayor rigor en el empleado público, a lo cual se suma la falta de la especialidad de esta jurisdicción para el tratamiento de los temas laborales.

El proceso contencioso administrativo de carácter laboral, entonces, muestra un desequilibrio a favor del Estado que impide la protección especial al trabajo y, concretamente, la tutela efectiva de los derechos laborales de los empleados públicos. Una situación como esta no está conforme con la normas constitucionales e internacionales que han reconocido al trabajo el carácter de derecho fundamental y derecho humano, que implica obligaciones para el Estado de generar las condiciones, tanto legales como materiales, que hagan posible su materialización.

El carácter privilegiado que ostenta el derecho del trabajo en el orden internacional, específicamente al considerarlo como un derecho humano y sujeto a la mayor protección, permite pensar que el proceso contencioso administrativo laboral colombiano exhibe cargas y desigualdades injustificadas a los empleados públicos cuando pretenden judicialmente la protección de sus derechos contra el Estado.

No obstante, por vía interpretativa, en virtud de principios como los de favorabilidad y pro homine, aunados los antecedentes jurisprudenciales al respecto, es válido plantear la posibilidad de imprimir allí mayor equilibrio en materia probatoria, atenuando la operatividad de la figura de la presunción de validez de los actos administrativos. Esta sería una reivindicación de los derechos laborales y un llamado al acatamiento y el respeto de las normas constitucionales e internacionales, que permita reconocer la prueba como el elemento clave para alcanzar la verdad y no como una barrera de acceso a la administración de justicia.

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Notas

¹ Ver artículos 25 y 53 de la Constitución Política de 1991
²Decreto 2663 de 1950. Código sustantivo del trabajo. Este decreto no regula las relaciones individuales de trabajo de los servidores públicos (artículo 3 y 4).
³Es decir,"(…) la integración entre los aspectos formales y materiales de la igualdad de las partes (…)" (Baylos, 1994, p. 119)
⁴En Colombia, existe la figura del amparo de pobreza, la cual se encuentra regulada en los artículos 151 y ss. de la Ley 1564 de 2012. Esta se concede a las personas que bajo gravedad de juramento manifiesten no tener como solventar los gastos del proceso. Sin embargo, frente a los procesos laborales en el ámbito de lo público, la figura no aplica para los procedimientos administrativos, como es el caso del requisito obligatorio de conciliación que se debe agotar antes de acceder a la jurisdicción, y del cual se exige los servicios de un abogado, suponiendo una barrera de acceso a la justicia para el empleado público.
⁵Ver artículo 167 de la Ley 1564 de 2012. “(…) No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares (…).
⁶ Según el artículo 44 de la Constitución Política de 1991, los derechos fundamentales de los niños prevalecerán sobre los demás.
⁷ “La proporción de ocupados informales en las 13 ciudades y áreas metropolitanas fue 46,5% para el trimestre octubre - diciembre 2019. Para el total de las 23 ciudades y áreas metropolitanas fue 47,6%.” (DANE, 2020, p. 3).
⁸ Según 161 de la Ley 1437 de 2011, la conciliación es requisito de procedibilidad antes de iniciar un proceso ante la jurisdicción contenciosa de administrativa, salvo los casos en los que se solicite medidas cautelares.

⁹ Según la Constitución Política de 1991, en los casos en que haya, “(…) incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)” (artículo 4).
¹⁰ Ver sentencia C-197/ 1999
¹¹Derogado por el artículo 162 de la Ley 1437 del 2011.

¹²Este hace referencia al “(…) apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones judiciales justas (…).” (Corte Constitucional, SU-061, 2018)
¹³El artículo 123 de la Constitución Política también hace referencia a los miembros de las corporaciones públicas.