Daniel Arturo Quintero Mira*
* Abogado de la Universidad de Antioquia. Personero
municipal de Vegachí, Antioquia. Correo electrónico: danielquinteromira@gmail.com.
El presente artículo se presentó para optar al título de especialista en
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de
la Universidad de Antioquia.
La finalidad de este artículo es indagar acerca de la existencia de problemas de indeterminación con los que tendría que lidiar todo operador disciplinario, al momento de realizar el reproche de ilicitud sustancial de la conducta investigada por este. Para tal fin, se realiza una revisión documental respecto del contenido y alcance que la jurisprudencia constitucional, el Consejo de Estado y la Procuraduría General de la Nación le han brindado al concepto de ilicitud sustancial en materia disciplinaria. Se concluye que, al momento de establecer si una conducta tipificada como contravención disciplinaria puede catalogarse paralelamente como ilícita sustancialmente, el operador disciplinario no cuenta con los suficientes instrumentos, al interior del ordenamiento jurídico, que le permitan a este encuadrar, de manera pacífica, a una conducta como ilícita, lo que ineludiblemente termina desencadenado en estadios procesales en los que existe una amplia discrecionalidad predicable del agente disciplinador y, al mismo tiempo, a escenarios en los que la inseguridad jurídica y la vulneración de derechos fundamentales del investigado se tornan latentes al proceso disciplinario.
Palabras clave: Indeterminación, antijuricidad, derecho disciplinario, ilicitud sustancial.
El derecho disciplinario, tiene como objetivo principal orientar el debido comportamiento de los servidores públicos, de conformidad con los parámetros establecidos en la Constitución, la Ley, los reglamentos y los manuales de funciones; con todo, este encausamiento, como parte de la potestad sancionadora del Estado tiene la ineludible posibilidad de afectar o limitar derechos fundamentales de los disciplinados, verbigracia, a los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, entre otros.
Por consiguiente, dado que los procesos disciplinarios tienen intrínseca la posibilidad de limitar garantías y derechos de los servidores públicos, es perentorio que el agente disciplinador, los demás sujetos procesales (en especial el disciplinado) y los demás interesados, tengan, de manera previa, pleno conocimiento acerca de todas las reglas o parámetros que guiarán el juicio disciplinario.
Sin embargo, aunque en el marco de todo proceso disciplinario, el análisis acerca de la Antijuricidad o Ilicitud Sustancial de la conducta endilgada al servidor público -análisis que se da frente a las conductas que ya fueron previamente encuadradas en algún tipo disciplinario-, constituye uno de los estadios procesales y sustanciales más importantes al momento de reprochar jurídicamente la conducta presuntamente desplegada por parte del agente del Estado.
Muy a pesar de ello, la Ley 734 del año 2002 se limita a definir esta categoría señalando que “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna” y, en sentido similar, la Ley 1952 de 2019 y la Ley 2094 de 2021, normas por intermedio de las cuales se consagra el Código Único Disciplinario que está por entrar en vigencia, describen dicho concepto indicando que “la conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna”, todo esto sin que exista más normatividad que se ocupe de establecer el alcance de este escenario de reproche disciplinario, en gran medida, quedando dicha labor de identificación de los elementos propios de la ilicitud sustancial a cargo de los órganos de cierre jurisdiccionales.
De esta manera, en el presente artículo se pretende indagar acerca del contenido del concepto de ilicitud sustancial, en búsqueda de determinar si los parámetros existentes son suficientes como para que cada uno de los intervinientes en los procesos disciplinarios estén en condiciones de establecer, de manera íntegra, el alcance del reproche de ilicitud sustancial de la conducta cuestionada al respectivo servidor público. De conformidad con lo expuesto, se procederá a adelantar la propuesta descrita de conformidad con la siguiente ruta:
En un primer momento, partiendo de la premisa de que la Corte Constitucional ha abordado el concepto de ilicitud sustancial (tanto en sede de tutela, como en el marco del control de constitucionalidad) y que el Consejo de Estado (haciendo el control de legalidad a los actos administrativos sancionatorios) también se ha aproximado al mismo concepto, se hará referencia al contenido y alcance que cada uno de estos órganos de cierre le ha otorgado a esa categoría jurídica.
Posteriormente, bajo el entendido de que la Procuraduría General de la Nación es la instancia que cuenta con el poder preferente disciplinario al interior del ordenamiento jurídico nacional, se analizará cómo esta entidad entiende y aplica, en casos puntuales, el reproche de ilicitud sustancial de la conducta objeto de juicio.
A continuación, a modo de conclusión, se reflexionará acerca de si en el campo del derecho disciplinario colombiano existen problemas de indeterminación respecto del contenido y alcance de los elementos que integrarían al concepto de ilicitud sustancial; lo anterior, deteniéndose a analizar acerca de cómo problemas de esa clase podrían afectar en la garantía y defensa de los derechos fundamentales de los disciplinados.
Desde el inicio de la aplicación del actual Código Único Disciplinario, establecido a través de la Ley 734 del año 2002, la Corte Constitucional se preocupó por dejar constatado lo referido a que muchos de los principios y categorías propias del derecho disciplinario, entre ellos el de ilicitud sustancial, a pesar de su intrínseca relación con garantías propias del derecho penal, tienen un contenido y alcance esencialmente diferente en dicha esfera de la potestad sancionadora del Estado; es así como, al respecto, la mencionada Alta Corte precisó que:
Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico. (Corte Constitucional, Sentencia C-769 de 1998).
De allí que, por intermedio de sentencias como las T-282A de 2012, C-948 de 2002 y la C- 030 de 2012, la Corte Constitucional ha construido una postura jurisprudencial a partir de la cual ha intentado dejar claro lo relativo a la autonomía del derecho disciplinario frente al derecho penal, distanciamiento que sin negar la existencia de puntos de encuentro entre ambas áreas del derecho, parte del reconocimiento de que el derecho disciplinario tiene fines (como es el caso del aseguramiento del buen funcionamiento de la función pública) que no ocupan en la misma medida al interés del derecho penal. En la misma línea, como parte de los elementos diferenciadores entre estas formas del poder sancionador del Estado, también está lo referido a que el derecho disciplinario se dirige siempre a sujetos calificados (servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas) con los cuales el Estado sostiene una relación especial de sujeción, situación que no sucede como regla general en el derecho penal.
Siendo todas estas diferencias las que explican el por qué cada una de estas formas de la facultad sancionadora del Estado requiere de una interpretación y aplicación acorde con su respectiva naturaleza, siendo ello defendido por el Tribunal Constitucional colombiano en los siguientes términos:
Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal. La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-948/02, 2002).
Es decir que la jurisprudencia constitucional ha mantenido una postura decantada en relación a distinguir muchas de las categorías del derecho disciplinario, en comparación con la forma en la que categorías similares son interpretadas en el derecho penal; siendo muestra de ello variadas providencias del órgano de cierre constitucional, caso de las sentencias C-097 de 2007 y C-500 de 2014, en las que ese Tribunal ha establecido que existen importantes diferencias entre el proceso de tipificación de las conductas que se realiza en cada una de las mencionadas formas de poder sancionador del Estado.
Por tal motivo, desde momentos muy tempranos de la vigencia del actual del Código Único Disciplinario, la Corte Constitucional, para analizar el contenido del concepto de ilicitud sustancial, ha elaborado una línea argumentativa que sostiene que el legislador, a través del Artículo 5 de la Ley 734 de 2002, construyó esta categoría para diferenciar el análisis de Antijuricidad que debe efectuar el agente disciplinador, de aquel análisis de lesividad que realiza el juez penal. Es por esta razón que la precitada Corte, después de recordar cómo el debate legislativo que terminó en la construcción de la Ley 734 del año 2002, se cambió el vocablo lesividad por el de ilicitud sustancial, esto con miras a resaltar el hecho de que el reproche que se debía emprender en el escenario disciplinario era significativamente distinto al realizado en materia penal, todo ello para terminar afirmando que:
Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la Antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal. (…) No asiste razón, en consecuencia, al actor cuando solicita la constitucionalidad condicionada de la norma, pues como se ha visto ella simplemente traduce la especificidad propia de la falta disciplinaria en relación con la Antijuricidad de las conductas que sanciona la Ley disciplinaria (…). (Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002).
Así las cosas, en casi veinte años de aplicación de la Ley 734 del año 2002, la jurisprudencia constitucional ha tenido una posición clara en lo correspondiente a que el análisis de ilicitud sustancial de la conducta desplegada por el investigado, que realiza todo operador disciplinario, demanda una revisión que acuda a la naturaleza y fines propios del derecho disciplinario. Con todo, si la Corte Constitucional enseña que el concepto de ilicitud sustancial amerita un entendimiento propio, surge el interrogante relativo a cuál es el contenido y alcance que esta Corte le ha brindado a la mencionada categoría jurídica.
Sin embargo, todo lo referido al contenido y alcance del mencionado escrutinio de ilicitud sustancial no ha sido algo armónico o, por lo menos, suficientemente contundente como para impedir que al interior de la jurisprudencia constitucional existan elementos del concepto de ilicitud sustancial que gozan de una importante aceptación y, por el contrario, otros aspectos que son entendidos en diferentes fallos de manera esencialmente divergente. De esta manera, dentro de la jurisprudencia constitucional, encontramos los siguientes aspectos en los que existe, en términos generales, consenso frente al concepto de ilicitud sustancial:
En efecto, una actuación de esta índole sólo puede promoverse si el servidor ha incurrido en un ilícito disciplinario y el fundamento de éste viene dado, según el artículo 5 de la Ley 734, por la afección del deber funcional sin justificación alguna. Luego, si el hecho en el que incurre y reitera el funcionario se caracteriza precisamente por no estar dotado de ilicitud sustancial, ¿cómo puede promoverse una formal actuación si se sabe que no está satisfecha la exigencia de ilicitud sustancial de la conducta? (Corte Constitucional, Sentencia T-1076 de 2002).
De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ello implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público, o al particular que cumple funciones públicas (Corte Constitucional, Sentencia C-373 de 2002).
Para la imputación de la falta y la imposición de la sanción se sigue un procedimiento con estricto respeto de los principios de reconocimiento de la dignidad humana, legalidad, favorabilidad, ilicitud sustancial, culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, gratuidad, celeridad y ejecutoriedad (Corte Constitucional, Sentencia C-014 de 2004).
Por tal razón, se tiene como corolario inicial que la ilicitud sustancial termina siendo una garantía y un principio rector propio del derecho disciplinario, el cual le permite identificar, tanto al agente disciplinador como al investigado, qué conductas son los suficientemente relevantes como para ser sancionadas disciplinariamente; proceso de análisis en el que el funcionario investigador deberá establecer si la conducta objeto de escrutinio implica una afectación significativa a los deberes funcionales asignados al servidor público, con ocasión de la relación especial de sujeción que mantiene este con el Estado.
En cualquier caso, también existen importantes elementos referidos al concepto de ilicitud sustancial en los cuales no existe la claridad suficiente en lo atinente a su contenido y alcance.
De esta forma, es fundamental recordar que la jurisprudencia constitucional ha indicado, desde la sentencia C-948 de 2002, que el reproche de ilicitud de una conducta disciplinaria no requiere que el accionar desplegado por el investigado tenga, como requisito para su configuración, lo correspondiente a un resultado material, sino que, por el contrario, lo que sanciona el derecho disciplinario es el desconocimiento de los deberes funcionales, indistintamente de sus consecuencias.
Es por esto que, por ejemplo, se sanciona que el guarda de seguridad de la entidad estatal se haya quedado dormido toda la noche, en vez de custodiar las instalaciones oficiales, independientemente de que se haya producido un robo o no en dicho momento, situación ésta que, de presentarse, tendría relevancia sólo al momento de dosificar la sanción, pero que, en cualquier caso, sería una conducta sustancialmente ilícita, al generar un desconocimiento de los deberes funcionales predicables del guarda.
Lo precedente es así, debido a que se ha comprendido que el objetivo principal del derecho disciplinario es encausar la actividad administrativa de los servidores públicos, sin perjuicio de que la conducta objeto de investigación genere resultados materiales, ello es explicado por la Corte Constitucional en las siguientes líneas:
(…) el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que origina la antijurídica de la conducta. (…) La Corte ha precisado igualmente que, en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. (Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002)
Pero, si el examen de ilicitud sustancial de la conducta desplegada por el investigado no requiere de la valoración de los resultados materiales del proceder endilgado, ya que este escrutinio de ilicitud se concentra en el grado de incumplimiento de los deberes funcionales ocasionado por el actuar del procesado, en esa medida surge el cuestionamiento relativo a qué debe indagar el funcionario competente al momento de determinar si una actuación imputable a una persona afecta sustancialmente los deberes funcionales que le fueron encomendados, por lo que es oportuno traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial en el que la Corte Constitucional establece el contenido del concepto de deber funcional de la siguiente manera:
En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias. (Corte Constitucional, Sentencia C-819 de 2006).
Sin embargo, esta definición, que es citada de manera idéntica en otras sentencias como la C-252 de 03, C-712 de 2001 y la C-431 de 2004, antes que ofrecer ayuda, propicia mayor problemática al asunto, en tanto que alude a expresiones como “cumplimiento estricto de las funciones”, “actuar acorde con la constitución” y garantizar “una adecuada representación del Estado”, a saber, se alude a vocablos particularmente ambiguos e indeterminados que, a la fecha, no han sido siquiera objeto de análisis y concreción por parte de la jurisprudencia, produciendo con ello un marco discrecional excesivamente amplio para el agente disciplinador, en el momento en que pretenda aplicar estos conceptos en cada caso puntual.
Es así como, a modo de ejemplo, si nuestro guarda de seguridad se quedare dormido media hora en el turno de la noche, su conducta podría ser catalogada por el funcionario investigador como una afectación irrelevante a sus deberes funcionales y, por ello, sólo proceder a realizar un llamado de atención informal (de conformidad con el Artículo 51 de la Ley 734 del año 2002); y, paradójicamente, esta misma conducta podría ser clasificada, en caso de ser conocida por otro funcionario disciplinador, como una afectación sustancial a los deberes funcionales asignados al referido guarda, esto último, máxime, teniendo presente que la jurisprudencia constitucional citada sobre los tres elementos que conforman el concepto de deber funcional, sólo bastaría con transgredir uno para que se pueda considerar que se ha desconocido todo el deber funcional en cuestión. Ahora bien, se torna todavía más complejo el panorama, si se tiene en cuenta que esta misma Alta Corte ha manifestado que el análisis de ilicitud sustancial debe ser significativamente diferente al estudio de tipicidad de las conductas, al afirmar que:
Sobre la relación que en el derecho disciplinario existe entre la tipicidad y la antijuridicidad, esta Corte ha señalado que la primera es un indicio de la segunda, en tanto con el recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo, resulta evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no implica que las dos figuras sean iguales, ya que cada una de ellas evoca elementos diferentes (Corte Constitucional, Sentencia T-316 de 2019).
Paralelamente, otra de las discusiones que se originan alrededor del principio de ilicitud sustancial, se deriva a raíz de que en la mayoría de sentencias de la Corte Constitucional, sin perjuicio de encontrar algunas posturas contrarias en sentencias como la C-030 de 2012, C- 014 de 2004, C-899 de 2011 y la T-105 de 2007, se ha entendido que la sustancialidad de la ilicitud sólo se configura en la medida de que el desconocimiento del deber funcional conlleve también a una afectación significativa de alguno de los principios de la función pública, por lo cual, el Alto Tribunal Constitucional, ha concluido que:
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. (Corte Constitucional, Sentencia C-819 de 2006).
Y, en la misma línea, sigue indicando el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional que:
El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el artículo 2º C.P. Para cumplir con este objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. (Corte Constitucional, Sentencia C-452 de 2016).
Por esta razón, a pesar de que con esta postura de la Corte Constitucional se quiere significar que la sustancialidad de la contravención disciplinaria se sustenta en la medida de que la infracción al deber funcional implique de igual manera una afectación importante a alguno de los principios de la función pública, lo cual conllevaría a un aumento en las garantías a favor del investigado; pero en realidad lo que se termina generando es otra problemática, ya que la Corte tampoco ha creado los instrumentos, o impartido las directrices, que le permitan al funcionario investigador evaluar el grado de afectación de los principios de la función pública que produce la conducta desplegada por el funcionario investigado; más todavía, considerando la textura abierta que caracteriza a la estructura de las normas tipo principio.
De ahí que, frente a este escenario de ponderación de la conducta realizada por el investigado y de determinación del grado de afectación a los principios de la función pública que la misma genera, existe nuevamente un grado de indeterminación que no puede ser llenado fácilmente por el operador disciplinario, dado que este carece de instrumentos legales y jurisprudenciales que le permitan efectuar dicha tarea de manera pacífica.
En este estado de cosas, es oportuno traer a colación el siguiente apartado jurisprudencial, en el que la Corte Constitucional analiza la viabilidad de la utilización de conceptos indeterminados en el derecho disciplinario:
Este tipo de conceptos, ha dicho la Corte, no obstante, su indeterminación, deben ser precisados en el momento de su aplicación. Tal concreción, no responde a una apreciación discrecional del operador jurídico, si no que se encuadra dentro de los parámetros de valor o de experiencia que han sido incorporados al ordenamiento jurídico y de los cuales el operador jurídico no puede apartarse.
Para la Corte, “en materia disciplinaria, es
admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la
forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su
aplicación, para lo cual es imprescindible que la legislación o el mismo
ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan
razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas”.
Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser
concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el
principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido
queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas,
que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos
precisos (Corte Constitucional Sentencia C-819 de 2006).
De este modo, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional expresa válida la utilización de figuras y conceptos jurídicamente indeterminados en el derecho disciplinario; aunque sólo será aceptable en la medida de que, al momento de aplicación de dichas figuras indeterminadas, el operador jurídico cuente con parámetros establecidos en el mismo ordenamiento jurídico, que le posibiliten a este concretar el contenido y alcance de los conceptos inicialmente considerados ambiguos, so pena de que, en caso de no contarse con los mencionados parámetros o herramientas, se esté en presencia de un escenario en el que la discrecionalidad del operador jurídico se imponga injustificadamente, concretando con ello una vulneración al principio de legalidad.
Y es esta última hipótesis, la relativa a un escenario en el que impera la discrecionalidad del funcionario disciplinador, la que acontece en relación con la aplicación del principio de ilicitud sustancial, en la medida de que: (a) se estima que el concepto de ilicitud sustancial está atado al de deber funcional, pero, a pesar de ello, este último no es clarificado por la jurisprudencia constitucional y, las pocas referencias a su contenido y alcance, se limitan a hacer alusión a conceptos también abiertos e indeterminados; (b) el Órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, expone que parte de la sustancialidad de la ilicitud se refiere al grado de afectación de la conducta reprochada frente a la garantía de los principios de la función pública, aunque en ningún apartado esta Alta Corte establece los parámetros (o siquiera criterios orientadores) que debería utilizar el operador disciplinario para efectos de tasar el nivel de daño o desconocimiento que la conducta endilgada ocasionó a los referidos principios.
Para culminar este acápite, se tiene entonces que frente al interrogante inicial acerca del alcance y el contenido que le ha brindado la Corte Constitucional al concepto de ilicitud sustancial, se tiene como colofón que esta Alta Corte ha manifestado que se trata de un concepto que se caracteriza por los siguientes aspectos:
Lo último es un riesgo, al propiciar escenarios de excesiva discrecionalidad para el operador disciplinario, lo cual podría, eventualmente, considerarse como una transgresión al principio de reserva de Ley, así como una posible vulneración a los derechos fundamentales del investigado, al darse la posibilidad de que pueda calificarse una conducta como ilícita sustancialmente sin que mediasen parámetros en el ordenamiento jurídico que permitan efectuar esa clasificación.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la Ley 1437 del año 2011, tiene asignado el control judicial de los actos administrativos expedidos por los operadores disciplinarios (oficinas de control interno, personarías municipales o distritales y la Procuraduría General de la Nación). Por tal motivo, el alcance del mencionado control judicial es expuesto por parte del Consejo de Estado en los siguientes términos:
El control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia 1547-18 de 2020).
Por ende, al momento de efectuar el control judicial de los actos administrativos de índole disciplinario, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tiene la facultad de revisar cada uno de los aspectos propios del proceso desplegado por el operador disciplinario, tanto desde el plano formal como desde el sustancial; de allí que, frente a la posibilidad de que el juez de lo contencioso realice un escrutinio a la forma en la que agente disciplinador realizó el análisis de ilicitud sustancial de la conducta investigada, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha indicado, en diferentes providencias como las identificadas bajos los radicados número 0688-19, 2113-18 y el 4059-17, que:
En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia 0688-19 de 2020)
Por tal motivo, haciendo uso del mencionado control integral de los actos administrativos disciplinarios, el Consejo de Estado ha reflexionado en diferentes providencias acerca del contenido del concepto de ilicitud sustancial, llegando a conclusiones muy disimiles entre sí; esto es, en algunos fallos, se llega a la conclusión de que cualquier afectación al deber funcional, sin importar la gravedad de dicha afectación, pudiendo inclusive ser leve, genera la ilicitud sustancial de la conducta, ello en los siguientes términos:
Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal – no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras– en las causales de justificación preestablecidas por el legislador. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia 2961-18 de 2020).
Conclusión bastante extraña, si se tiene en cuenta que, por regla general, se ha entendido que la ilicitud sustancial es la garantía que permite determinar qué conductas afectan de manera significativa a los deberes funcionales predicables del sujeto disciplinable y que, en ese sentido, justifican la imposición de una eventual sanción. En consecuencia, si se siguiese esta última posición jurisprudencial, se tendría como resultado que toda conducta que se encuentre tipificada como falta disciplinaria, sin perjuicio del grado de afectación a los deberes funcionales asignados al servidor público, y que no estuviese amparada en alguna causal de justificación, de manera automática se debería catalogar como ilícita sustancialmente, produciendo con ello un vaciamiento del contenido del reproche de ilicitud sustancial. Ahora bien, en una dirección similar, el Consejo de Estado también ha llegado a afirmar que:
La ilicitud sustancial tiene un aspecto positivo –afectación sustancial del deber formal- y uno negativo –causal de justificación- (…) Tratándose de la ilicitud sustancial de la conducta (…) el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. (…) De acuerdo con lo anterior se debe tener en cuenta que el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006 dispone que «La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia 6009-18 de 2020).
En esta dirección, con lo anterior postura jurisprudencial, se parte de la hipótesis de que la ilicitud sustancial se limita a la afectación formal de un deber funcional y a la existencia o no de alguna causal de justificación de la conducta; pero, por el contrario, en fallos como los identificados bajos radicados número 1086-18 y 2113-18, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha expresado que:
(…) por lo tanto, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado.
Es por lo que, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia 2113-18, 2020).
Es decir, en este último fallo referenciado, el Consejo de Estado, en una línea argumentativa similar a la de la Corte Constitucional, alude a que el operador disciplinario no puede basar el estudio de ilicitud sustancial de la conducta desde el plano formal, sino que, en cambio, debe procurar por indagar por el grado de relevancia de la afectación al deber funcional y, seguidamente, por el impacto que tuvo lo conducta en cuestión en la garantía de los principios de la función pública.
En este estado de cosas, el interrogante acerca de cuál es el contenido y alcance que el Consejo de Estado le ha brindado al concepto de ilicitud sustancial, más que certezas, genera todavía más inquietudes. Todo esto, debido a que en gran cantidad de sus providencias, ese Alto Tribunal se inclina hacia un entendimiento de la ilicitud sustancial desde una perspectiva eminentemente formal, al reducir este escrutinio al mero incumplimiento, sin justificación de los deberes funcionales, ello sin importar el grado de desconocimiento que la conducta en cuestión produjo en dicho deber; pero, de otra parte, en otros pronunciamientos, el Consejo de Estado indica que la ilicitud sustancial se genera a partir del incumplimiento significativo y sin justificación de los deberes funcionales que, a su vez, propicia una vulneración a los principios de la función pública, aunque, sin definir contundentemente la categoría de deber funcional y, del mismo modo, sin establecer parámetros que permitan orientar la valoración de las conductas disciplinadas en lo referido al grado de afectación a los principios de la función pública.
La Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el Artículo 3 de la Ley 734 del año 2002, es el operador disciplinario por excelencia, a raíz de que es la entidad que goza del poder disciplinario preferente (a saber es la posibilidad de conocer y adelantar los procesos disciplinarios) en relación a los demás operadores disciplinarios (oficinas de control interno disciplinario, personarías municipales y distritales), por lo cual, revisar la forma en la que esta entidad viene aplicando el principio de ilicitud sustancial tiene suma importancia, dado que permite comprender la manera en la que el mencionado concepto es aplicado en los casos puntuales de los servidores públicos procesados disciplinariamente.
En esta línea, a partir de fallos de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación identificados bajos los radicados número 161-7386, 161-7621 , 161-7332 , 161-7832 , 161- 7164 y 161–7384, se puede dejar constatado que al momento de hablar del concepto de ilicitud sustancial, la Procuraduría General de la Nación tiene una postura uniforme, decantada y sistemática, de tal suerte que la citada entidad, por regla general, a partir de los pronunciamientos que sobre la materia que ha emitido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, terminan exponiendo que:
Según la Corte Constitucional, la ilicitud sustancial consiste en el incumplimiento del deber funcional, es la antijuridicidad de las conductas reprochadas por la ley disciplinaria, porque no origina la falta disciplinaria el desconocimiento formal del deber sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, que se atente contra el buen funcionamiento y los fines del Estado, pues no es posible establecer cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan imputar faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.
(…)
La sustancialidad, en criterio de la Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública, los cuales están consagrados por el artículo 209 de la Constitución, a los que está sujeta la actividad administrativa. (Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161-7621, 2020)
De esta forma, se tiene que la Procuraduría General de la Nación viene aplicando el principio de ilicitud sustancial, de manera sistemática, a partir de la tesis mayoritaria defendida por la Corte Constitucional, a saber, aquella postura que en entiende que la ilicitud sustancial de una conducta se predica en la medida de que la misma implique un desconocimiento (no solo formal) de un deber funcional que, sin estar amparada en alguna causal de justificación, a su vez, represente la vulneración a alguno de los principios de la función pública.
No obstante, si la aplicación que realiza la Procuraduría General de la Nación acerca del principio de ilicitud sustancial se basa en las reflexiones impartidas por la jurisprudencia nacional, particularmente las decisiones provenientes de la Corte Constitucional, inexorablemente, los problemas de indeterminación que evidencian estas Altas Cortes al momento de intentar especificar el contenido de dicho concepto, también se reflejan en los fallos disciplinarios emitidos por la Procuraduría; y es esto último lo que explica el por qué en diferentes decisiones, esta entidad realice un esfuerzo por concretar el contenido y alcance del principio de ilicitud sustancial, tal como se expone en el siguiente apartado:
Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas (…)
Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios. (Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161-7386, 2019)
En esa dirección, esta última reflexión da cuenta de los problemas de indeterminación que padece actualmente el concepto de ilicitud sustancial, los cuales obligan al operador disciplinario (en este caso la Procuraduría General de la Nación) a acudir a criterios doctrinarios externos al ordenamiento jurídico, para concretar el alcance del mencionado escrutinio de ilicitud; siendo ello una flagrante violación al principio de reserva de Ley, dado que es el ordenamiento jurídico el que le debe brindar herramientas al agente disciplinador para que este pueda realizar su labor de enjuiciamiento y no, por el contrario, el mismo operador proceder a construir las herramientas con las que va analizar cada caso en cuestión.
Siendo muestra de los mencionados problemas de indeterminación, la publicación, en el año 2009, por parte del Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación, del trabajo realizado por parte del Procurador General de la Nación de ese momento, denominado Justicia Disciplinaria: De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, en el que se intentó reflexionar acerca del contenido del concepto de ilicitud sustancial, pero en el que, finalmente, aparte de realizar algunas consideraciones preliminares de la figura del deber funcional a partir del concepto de las relaciones especiales de sujeción, el autor simplemente se dedica a estudiar las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.
Pero, se itera, este tipo de estudios doctrinales corresponden a elementos externos al ordenamiento jurídico y, con ocasión a la garantía de la reserva de Ley, no suplen la necesidad de que sea este mismo ordenamiento el que deba en sí mismo incluir los parámetros que le posibiliten al operador disciplinario efectuar el reproche de ilicitud sustancial, lo cual, actualmente no estaría sucediendo en el derecho disciplinario colombiano.
En el presente trabajo, se pretendió realizar un proceso de identificación acerca de la existencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, de instrumentos que le permitieran al operador disciplinario realizar, de manera pacífica, acudiendo a parámetros preestablecidos, el proceso de calificación de una conducta como ilícita sustancialmente. Por consiguiente, se partió de la hipótesis inicial de que, desde el plano legal, aparte de algunas referencias tangenciales, el principio de ilicitud sustancial no había sido desarrollado de manera significativa por parte del legislador y, por dicha razón, esta tarea podría haber sido asumida por los órganos jurisdiccionales.
Con base en ese panorama, en un primer momento se pudo establecer que la Corte Constitucional ha intentado establecer el contenido y alcance del principio de ilicitud sustancial, llegando a la conclusión de que este concepto se caracteriza por tener una naturaleza autónoma en comparación al análisis de lesividad del derecho penal; se trata de un principio rector del derecho disciplinario; se utiliza para identificar aquellas conductas que tienen la suficiente relevancia jurídica para ser disciplinadas; y, de igual manera, que la ilicitud sustancial se concentra en el grado de afectación que la conducta endilgada al sujeto disciplinable, la cual no puede estar amparada en alguna causal de justificación legal, tiene en relación a los deberes funcionales y, al mismo tiempo, en la determinación del grado de afectación que la misma tiene frente a los principios de la función pública.
Pero, al mismo tiempo, también se pudo identificar que existen importantes deficiencias en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, debido a que esta intenta construir la categoría de la ilicitud sustancial a partir del concepto del deber funcional, el cual no tiene dentro de la misma jurisprudencia, una definición clara y concreta; y, de manera similar, también, la mencionada Alta Corte, intenta explicar la sustancialidad de la ilicitud por intermedio de la afectación a los principios de la función pública, todo esto, sin que se hayan consagrado parámetros que guíen al operador disciplinario en ese proceso de clasificación de la infracción disciplinaria.
En un segundo momento, se ahondó frente al alcance que el Consejo de Estado le ha dado al concepto de ilicitud sustancial, encontrándose con que esta corporación no tiene una posición clara frente al contenido de dicho principio, inclinándose en algunas providencias por una interpretación eminentemente formalista de esta figura, al punto de entender que la ilicitud sustancial se basa simplemente en el actuar tipificado como falta disciplinaria que no se encuentre amparado en alguna causal de justificación de la conducta. Pero, otro número importante de sentencias, el Consejo de Estado realiza una comprensión del principio de ilicitud sustancial en términos semejantes a los expuestos por la Corte Constitucional, aunque con la anotación que también se comparten las dificultades frente a la concreción del concepto de deber funcional y en la estructuración de un test que permita graduar el nivel de vulneración que una conducta acarrea frente a los principios de la función pública.
En un tercer momento, se indagó acerca de la forma en la que la Procuraduría General de la Nación viene aplicando, en los casos puntuales, el concepto de ilicitud sustancial, observando que esta entidad utiliza este principio, de manera uniforme, en los mismos términos que lo hace la Corte Constitucional; ello compartiendo las deficiencias de indeterminación que caracterizan el entendimiento del referido principio en la jurisprudencia constitucional, lo cual explicaría por qué en algunos fallos, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría ha intentado concretar en contenido de esa categoría con base en elementos externos al ordenamiento jurídico, lo cual podría considerarse como un proceder no ajustado a derecho, dado que deber ser el ordenamiento jurídico el que le brinde las herramientas al operador jurídico disciplinario y no, en cambio, que sea este quien asuma la tarea de construir los parámetros con los que posteriormente va juzgar el comportamiento de una persona.
Así las cosas, se tiene como conclusión que, ante todo el panorama expuesto, caracterizado por los problemas de indeterminación en el contenido y alcance del reproche de ilicitud sustancial que debe realizar todo operador disciplinario, se está ante el riesgo de haberse propiciado un escenario en el que impera una desmedida discrecionalidad por parte de este, en el momento en que este intente aplicar dicho concepto en cada caso.
Ello puede considerarse como una transgresión al principio de reserva de Ley, así como una posible vulneración a los derechos fundamentales del investigado, al generarse la posibilidad de que una conducta pueda catalogarse como ilícita sustancialmente sin que mediasen parámetros en el ordenamiento jurídico que permitan llegar a ese resultado.
En consecuencia, la necesidad fehaciente de que el legislador aborde en mayor medida la determinación del contenido y alcance del reproche de ilicitud sustancial propio de cada proceso disciplinario y, seguidamente, que los órganos de judiciales, a partir de la normatividad que para tal efecto se expida, profundicen en lo que atañe a la construcción de parámetros que propendan por limitar la discrecionalidad que impera actualmente en ese estadio de juzgamiento o valoración de la ilicitud de una conducta catalogada previamente como contravención disciplinara.
Cibergrafía
Ordoñez Maldonado, A. (2009). Justicia disciplinaria de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público.
Disponible en:
https://www.uis.edu.co/webUIS/es/administracion/controlDisciplinario/documentos/DE
%20LA%20ILICITUD%20SUSTANCIAL%20A%20LO%20SUSTANCIAL%20DE%
20LA%20ILICITUD.pdf
Documentos institucionales
Congreso de la República de Colombia (2002) Ley 734 Congreso de la República de Colombia (2011) Ley 1437 Congreso de la República de Colombia (2021) Ley 2094 Congreso de la República de Colombia (2019) Ley 1952
Sentencias
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Radicación 1547-18, 02 de abril (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Radicación 0688-19 12 de noviembre (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Radicación 4059-17, 28 de mayo (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Segunda, Subsección "A", Radicación 2113-18 19 de marzo (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección "B", Radiación 2961-18, 29 de agosto (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección "A", Radiación 6009-18 12 de noviembre (2020).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Radiación 1086-18, 02 de abril (2020).
Corte Constitucional, Sentencia T-282 (2012). Corte Constitucional, Sentencia C-030 (2012). Corte Constitucional, Sentencia C-948 (2012).
Corte Constitucional, Sentencia C-769 (1998). Corte Constitucional Sentencia C-097 (2007). Corte Constitucional, Sentencia C-500 (2011).
Corte Constitucional, Sentencia T-735 (2004).
Corte Constitucional, Sentencia T-1076 (2002).
Corte Constitucional, Sentencia C-252 (2003).
Corte Constitucional, Sentencia C-819 (2006).
Corte Constitucional, Sentencia C-210 (2003).
Corte Constitucional, Sentencia C-094 (2003).
Corte Constitucional, Sentencia T-316 (2019).
Corte Constitucional, Sentencia C-712 (2001).
Corte Constitucional, Sentencia C-431 (2004).
Corte Constitucional, Sentencia C-452 (2016).
Corte Constitucional, Sentencia C-899 (2011).
Corte Constitucional, Sentencia C-014 (2004).
Corte Constitucional, Sentencia T-105 (2007).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161-7386, IUS 2014-161537, IUC D-2014-564-689079, 15 de julio (2019).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria fallo 161-7621 IUS-2016- 407323/IUC-D-2016-898071, 25 de febrero (2020).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161-7332 IUS-2017- 609915/IUC-2017-968528, 13 de mayo (2019).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria fallo 161-7832 IUS E-2017-564995 / IUC-D-2018-1059541, 5 de enero (2021).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161-7164, IUS 2016-264018, IUC D-2017-872854, 21 de agosto (2018).
Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria, fallo 161–7384, IUS 2016–144158, 15 de enero (2019).