Sebastián Vargas Ospina*
* Abogado de la Universidad de Antioquia, Personero
municipal de Caramanta, Antioquia. Correo electrónico: sebastian.vargaso@udea.edu.co.
Artículo presentado para optar por el título de Especialista en Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Antioquia.
El acto administrativo, estandarte y casi el principal objeto de estudio del Derecho Administrativo, ha sido analizado, estudiado, y descrito, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia; sin embargo, brilla por su ausencia un estudio descriptivo de una de las modalidades del mismo, como es su forma verbal u oral. El presente artículo pretende realizar un estudio descriptivo del mismo desde la ley, la jurisprudencia y la doctrina, utilizando como metodología un abordaje breve de la teoría del acto administrativo, en el cual se enuncian sus atributos, elementos y clasificaciones, centrándose posteriormente en la forma verbal del acto desde la doctrina, la ley, y especialmente las sentencias del Consejo de Estado proferidas desde 1946 hasta la fecha. Finalmente, y luego de ejemplificar y problematizar el uso y concepto de los actos verbales, se concluye la falta de consolidación de una posición uniforme que permita distinguir la procedencia de los actos administrativos verbales en el ordenamiento jurídico colombiano.
Palabras clave: Acto administrativo, acto administrativo verbal u oral, procedimientos administrativos orales, actos administrativos en estrados, informalidad del acto administrativo.
En términos generales, se puede indicar que el derecho administrativo, también referido por Rodríguez, (1996, pp. 10) como el derecho de la administración, estudia la estructura del Estado, así como las relaciones que se producen entre las distintas entidades que lo conforman, y las de éstas con los individuos. Para ello, esa rama del derecho, a lo largo de su historia, ha desarrollado teorías propias, además de un sin número de categorías y subdivisiones que han tratado de abordar tan complejo pero importante contenido.
Podría afirmarse que tras la crisis y abandono de las teorías clásicas del servicio público, que fungían como estandarte y principal elemento de estudio del Derecho Administrativo en los orígenes de este - post revolución francesa-, tanto la doctrina como la jurisprudencia se volcaron en el estudio de las actividades de la administración, llevándose el Acto Administrativo uno de los papeles protagónicos en el estudio de esta rama del derecho. Del análisis del mismo se ha encargado centenariamente la doctrina, sin que aún hoy existan acuerdos pacíficos que permitan definir con claridad y unanimidad su concepto, alcance, elementos, principios, atributos y clasificaciones del mismo.
Del último punto, esto es las clasificaciones del acto, se desprende el asunto tratado en el presente trabajo, en el cual, además de realizar un breve recuento por algunas posiciones doctrinales que tratan de definir el mismo, así como sus elementos, atributos y principios, se hace un análisis descriptivo de una de las formas más obviadas del acto, como es el acto administrativo verbal u oral.
El interés en el tema nace de los conflictos provocados con ocasión de los nombramientos de los Personeros municipales, pues, si bien el Consejo de Estado ha entendido el mismo como acto verbal, como se verá adelante, algunas entidades e incluso autoridades jurisdiccionales han entendido el mismo como la resolución que hace la designación; aspecto problemático al tramitar y decidir demandas frente a los nombramientos de esos agentes del ministerio público.
El presente trabajo tiene la intención de exponer al acto administrativo como la decisión cotidiana y, a veces difícilmente perceptible, que surge de la interacción del día a día por parte de quien, con competencia, ejerce función pública. Para ello, además del recuento sobre la teoría del acto administrativo, enunciada en los párrafos que anteceden, se acude a la doctrina que ha abordado la cuestión, así como la norma legal que lo ha incorporado y la jurisprudencia que lo ha tratado.
De la lectura del presente escrito, el lector encontrará que los actos verbales no son una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, en tanto que, desde la primera década del siglo pasado, fue incorporado en algunas leyes; de igual manera, hallará decisiones de mitad de siglo XX que abordaron la materia, así como las vicisitudes que frente al tema tuvo la jurisprudencia del Consejo de Estado a lo largo de ese siglo y del XXI.
Como resultado de la investigación realizada, se problematizarán aspectos referentes al manejo y tratamiento del acto administrativo verbal, tanto desde su utilización en las distintas facetas de la administración, como en el control que ejerce la autoridad jurisdiccional; de igual manera se advertirá el uso “cotidiano” pero desconocido que se hace del mismo, su pertinencia en el trámite de algunos asuntos de competencia de la administración y se plantearán problemáticas frente a su uso acompañándolas con algunas conclusiones.
Previo al abordaje de la modalidad verbal de los actos administrativos, es necesario acudir a la doctrina existente sobre las generalidades del acto administrativo, para ello, se enunciará y referirá sucintamente el concepto de acto administrativo, sus atributos, elementos, principios y clasificaciones; luego se centrará el trabajo en el acto administrativo verbal propiamente, para presentar finalmente el acápite de conclusiones.
El acto administrativo es en la actualidad uno de los principales objetos de estudio del Derecho Administrativo. El concepto del mismo, cobra vital importancia en aspectos como el control jurisdiccional de la administración, la competencia de ésta para afectar situaciones generales o particulares y el cumplimiento de los fines del estado. La definición del acto ha suscitado un sinnúmero de debates en la doctrina y la jurisprudencia, discusiones que aún hoy no tienen solución pacífica o unánime.
Uno de los principales debates doctrinales apunta al origen mismo del concepto de acto administrativo, en gracia de discusión, el autor Héctor Jorge Escola expone que mientras Otto Mayer atribuye su formación a Francia, Jellinek lo hace para la doctrina alemana; circunstancia que de entrada permite advertir la tensión existente frente a la génesis de la materia (1981, pp. 39).
Profundizar en la discusión implicaría la necesaria transcripción y paráfrasis de años de evolución del Derecho administrativo, por ello, se evitará realizar un análisis histórico frente al origen del acto administrativo, por lo cual, y con el único fin de sentar una base para la discusión, se acudirá al profesor Fernando Garrido Falla, quien frente al origen del concepto enuncia que “[…] la teoría del acto administrativo nace ligada a la jurisdicción administrativa” (1982, pp. 406).
Referente a los distintos momentos en que la doctrina abordó el concepto de acto administrativo, el profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor (2004, pp. 127 y ss.) realiza una descripción categórica en la que expone la evolución histórica del concepto. En dicho sentido expone de manera primigenia la “concepción procesalista”, en la que resalta el alcance omnicomprensivo del concepto; noción que no hacía distinción entre acto, hecho y operación administrativa.
Seguidamente aborda el “acto autoritario y el paralelo con la sentencia judicial”, a través de la cual, citando a los profesores Otto Mayer y Maurice Hauriou, destaca el intento de asimilar paralelamente al acto administrativo con la sentencia judicial; premisa que hallaba sustento en la similitud de la solemnidad del pronunciamiento que aplicaba una norma a un supuesto de hecho y que ponía fin a un proceso o procedimiento (pp. 128 y 129).
Finalmente desarrolla “el trasplante de la doctrina privatista del negocio jurídico”, mediante la cual se asoció al acto administrativo con la figura del negocio jurídico privado, bajo el símil de que, tal como el negocio jurídico, el acto administrativo era “cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por un sujeto de la administración pública en ejercicio de una potestad administrativa”, cita esta última del profesor Guido Zanobini que incorpora el profesor Santamaría en el texto anteriormente enunciado (pp. 129).
En la actualidad y a fin de diferenciar y tratar de definir el concepto de acto administrativo, la doctrina acude a la teoría de los criterios -formal u orgánico, sustancial material u objetivo, jurisdiccional y jerárquico- (Santofimio, 2017, pp. 523 a 525), mediante la cual se pretende concebir al acto administrativo desde el análisis de la autoridad o persona que lo profiere, la cuestión que se debate, la posibilidad de ser juzgado por la jurisdicción contencioso administrativa, etcétera.
Obviando la casi infinita discusión académica frente al concepto de acto administrativo, en el presente trabajo se invocan las definiciones de dos doctrinantes patrios para finalmente trabajar con el criterio de autoridad. Así pues, el primer concepto que se incorpora es el del profesor Libardo Rodríguez (2021, pp.3), que define los actos administrativos como “[…] las manifestaciones de voluntad de la administración, tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”.
En similar sentido el profesor Jaime Orlando Santofimio Gamboa (2017, pp. 525 y 526), luego de hacer un recuento por la existencia de los criterios doctrinales, y de enunciar que “en nuestra opinión, el concepto de acto administrativo debe conjugar todos los criterios anteriormente expuestos” (pp. 525), esto es, abogar por una visión ecléctica, define al acto administrativo como “[…] toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos” (pp. 526).
En sede de la jurisdicción contencioso administrativa y aun conociendo las múltiples decisiones que han abordado el asunto, basta traer la representativa decisión del 16 de febrero de 2001, en la cual el Consejo de Estado enunció:
[…] los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados (Sentencia 3531 del 16 de febrero de 2001).
Por su parte, nuestro tribunal constitucional, al tratar el concepto de acto administrativo, lo definió como “[…] la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos” (Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 2000).
Expuestas las dificultades doctrinarias para advertir el origen del acto administrativo, así como la evolución de su concepto, la definición actual del mismo por parte de la doctrina y el criterio usado por las altas cortes -criterio de autoridad-, se estudiarán los atributos con los que cuenta el acto administrativo.
Los atributos o caracteres del Acto administrativo, término este último que es usado por un amplio sector de la doctrina, “son una consecuencia de la juridicidad que acompaña a toda decisión de la administración” (Penagos, 2011, pp. 541).
El profesor Roberto Dromi, es uno de los doctrinantes que trata los atributos del acto administrativo bajo la denominación de “caracteres”. En dicho sentido los caracteres que enuncia son: “a) legitimidad […], b) ejecutividad […], c) ejecutoriedad […], d) estabilidad […], y e) impugnabilidad” (2000, pp. 75).
Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado destaca tres atributos del acto administrativo: (i) la presunción de legalidad (Consejo de Estado, Sentencia 2009-00152 del 2017), (ii) la ejecutividad (Consejo de Estado, Sentencia 4025-17 del 2019) y (iii) la ejecutoriedad (Consejo de Estado, Sentencia 4025-17 del 2019). Ahora bien, algunas sentencias enuncian la revocabilidad como un atributo del acto administrativo, sin embargo, son los tres primeros atributos, los que mayor desarrollo han tenido tanto doctrinal como jurisprudencialmente.
Con relación a la presunción de legalidad, basta decir que el sustento de la misma descansa en la norma positiva. En dicho sentido, la misma el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 –encargada del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo– prescribe: “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”. Al referirse al prenombrado atributo, Santofimio advierte que:
[…] no es más que una prolongación de la legalidad al mundo de la eficacia del acto, legalidad que se presume cuando el acto se hace ejecutorio. Por tal virtud, se considera que la manifestación voluntaria de la administración se encuentra conforme a derecho, y se acepta que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto, mientras no se demuestre lo contrario (2017, pp. 558).
Ahora bien, aunque la ejecutoriedad y ejecutividad podrían confundirse, debe indicarse que los mismos son dos atributos sustancialmente distintos. En palabras de Juan Carlos Cassagne, la ejecutoriedad se refiere a las facultades de la administración, mediante el uso excepcional de la coacción y sin necesidad de intervención judicial, para lograr el cumplimiento del acto; mientras que la ejecutividad se circunscribe al título ejecutivo que desencadena la pretensión procesal utilizada en el marco de un proceso de ejecución (2013, pp. 302).
Expuestos los atributos, se debe centrar el estudio realizado en los elementos del acto administrativo. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enunciado desde 1971, reiterado en decisión de 1984, la existencia de elementos esenciales de los cuales depende la validez y eficacia de los actos administrativos. Los referidos elementos son: (i) el órgano competente, (ii) la voluntad administrativa, (iii) el contenido, (iv) los motivos, (v) la finalidad y (vi) la forma. (Consejo de Estado, Sentencia 210681 de 1984).
En la doctrina proliferan múltiples distinciones sobre los elementos del acto, frente a la materia, el profesor Santofimio resume los mismos en tres interesantes grupos:
[…]el primero recoge los elementos externos del acto, entre los que podemos señalar el sujeto activo que comprende la competencia y la voluntad, los sujetos pasivos y las denominadas formalidades del acto; el segundo aborda sus elementos internos, tales como el objeto, los motivos y la finalidad del mismo, y el tercero estudia básicamente el mérito u oportunidad para la producción del acto, que si bien no hace parte de su legalidad, como los dos anteriores, sí constituye importante argumento de ciencia administrativa y de capacidad personal del sujeto intérprete de la voluntad administrativa para la adopción del acto administrativo (2017, pp. 535 y 536)
En este punto, son profundas las diferencias que se advierten frente la existencia del acto en la doctrina patria y foránea. Para ejemplificar lo anterior, se trae la posición del profesor argentino Agustín Gordillo, quien, frente a la trascendencia de la notificación anota:
El texto que está en el bolsillo sigue siendo un proyecto de acto hasta que salga a la luz con la notificación. Hasta que esto último no ocurra no es aún un acto, puede ser destruido (no revocado, sino roto, arrancado, etc.), no genera responsabilidad, no crea derechos ni deberes, etc.” (2011, pp. II.6).
Frente al particular, debe recordarse que la notificación, conforme al artículo 87 de la Ley 1437, es un elemento para la firmeza, es decir, el paso a la eficacia de la decisión administrativa, más no de la existencia de la misma; de hecho, frente a la existencia y validez del acto, el máximo Tribunal de lo Contencioso ha dejado clara la diferencia así:
En este campo es donde se aprecia claramente el sometimiento de la administración pública a las normas jurídicas, que es la dinámica del principio de la legalidad que se encuentra inherente en todo acto administrativo, de modo que si un acto administrativo es producido por un funcionario incompetente y sin el procedimiento establecido, se está en presencia de un acto nulo, pero no inexistente (Consejo de Estado, Sentencia 1312 de 1968).
Doctrinariamente es difícil encontrar un autor que se atreva a
categorizar los principios del acto administrativo. Gran parte de los
escritores se centran en analizar los caracteres o atributos, como fue
abordado con anterioridad, y al referirse a los principios, se ciñen a
emitir pronunciamientos generales y bajo la categoría de principios de la
actuación administrativa. Tal es el caso del profesor argentino Agustín
Gordillo, que frente al tema expone en su tratado que, los principios
fundantes de la actuación administrativa son: (i) principio de legalidad
objetiva,
(ii) principio de la oficialidad, (iii) principio del informalismo en
favor del administrado, (iv) principio del debido proceso, y, (v) otros
principios (2013, pp. 458).
Pese a la aclaración anterior, es evidente que existen principios que irradian al acto administrativo, y aunque sería pretensioso realizar una enunciación de los mismos en un trabajo como el presente, sí se hace necesario, cuando menos abordar de manera sucinta, aquel que se erige como fundamental para el objeto de estudio del presente artículo, el principio de informalidad del acto administrativo.
El innominado principio de informalidad, en los términos de los juristas Carlos Alfonso Cárdenas Hernández y Diego Rigoberto Bernal Gómez, “Se encuentra inmerso en los otros principios que ilustran el desarrollo de la actividad administrativa […] pues en este sentido se establece como obligación del Estado promover la eficacia, removiendo los obstáculos meramente formales" (2017, pp. 112). Dicho precepto se evidencia en la teoría del acto administrativo cuando la jurisprudencia ilustra que:
[…] no existe en nuestro derecho un modelo consagrado, una forma predeterminada del acto administrativo, que permitan identificarlo. Solo algunos actos administrativos, como los decretos, las resoluciones, tienen una forma determinada. Además, los actos administrativos no son necesariamente formales, sino que los hay informales; pueden ser escritos, verbales y aun tácitos, por ejemplo, cuando el silencio de la Administración Pública ante un recurso interpuesto, hace suponer una decisión denegatoria (Consejo de Estado, Sentencia 6273 de 1983).
De lo anterior se desprende que, el acto administrativo asume los principios de la actuación administrativa, mismos que, en algunos casos, como el de informalidad, son innominados; con todo, del extracto jurisprudencial se evidencia que el principio de informalidad no limita el actuar de la administración a la hora de manifestar sus decisiones, aspecto que se reitera en el artículo 57 de la Ley 1437, que incorpora el acto administrativo electrónico, por sólo mencionar un ejemplo.
Entrados en las clasificaciones de los actos administrativos, lo primero que se debe decir es que existen tantas clasificaciones como doctrinantes hay, de ahí que cada autor encuentre y defina diferentes categorizaciones.
El Profesor Libardo Rodríguez (2021) relaciona la clasificación de los
actos desde diversos puntos de vista así: a) desde el poder utilizado para
su expedición, b) desde la vinculación con el servicio público, c), desde
el contenido, d) desde las voluntades que intervienen en su elaboración,
e) desde la mayor o menor amplitud de la competencia, f) desde el
procedimiento,
g) desde el ámbito de aplicación, h) desde su relación con la decisión, i)
desde la afectación a la esfera jurídica del destinario del acto y j)
desde a jerarquía (p. VIII TII).
Jaime Orlando Santofimio realiza una menor clasificación: a) acto administrativo de contenido individual, b) acto administrativo de contenido general, c) acto administrativo de contenido colectivo y d) acto administrativo de contenido mixto, faltando por mencionar que también distingue entre actos administrativos y actos de la administración (2017, pp. 525 a 554).
Con todo, Luis Germán Ortega Ruiz realiza una clasificación bastante completa de los actos administrativos; las categorías y subdivisiones detalladas por el autor podrían resumirse así: (i) según su destinatario: generales y particulares, (ii) según su forma: expresos y presuntos, (iii) según su formación: discrecionales y reglados, (iv) según su momento: de trámite y definitivos, (v) según su contenido: integrador, de ejecución, declarativo y ejecutivo, (vi) según su competencia territorial: nacional o local y (vii) según su competencia organizacional: simple o complejo (2018, pp. 16 a 20).
Finalmente se debe mencionar que además de las clasificaciones expuestas, algunos otros autores profundizan en más subdivisiones; sin embargo, para los efectos prácticos del presente trabajo, se debe resaltar que otra categoría en la clasificación de los actos administrativos obedece a la forma como se emiten, pudiendo ser verbales, electrónicos, escritos o simbólicos, tal como se abordó en el acápite referente a los principios del acto administrativo.
Agotada de manera breve la exposición referente a la teoría del acto administrativo, en tanto las limitaciones de la forma del escrito y del objeto de estudio en el presente trabajo así lo disponen, se debe realizar el análisis del acto administrativo verbal en estricto sentido. Para ello, se utilizará la doctrina como base, posteriormente se harán algunas enunciaciones que del mismo se advierte en la normatividad positiva del ordenamiento jurídico y se citarán algunas sentencias que abordaron la materia.
Agotada la breve referencia a la teoría del acto administrativo, es menester centrarse en el estudio del acto verbal desde tres puntos: La doctrina, la ley y la jurisprudencia. Para lo anterior, se analizará el debate doctrinal frente al acto verbal, se mencionarán ejemplos de actos verbales desde la ley y finalmente se citará la jurisprudencia que sobre la materia ha tenido el Consejo de Estado desde 1946, año desde el cual, conforme al rastreo jurisprudencial realizado, dicho tribunal ha abordado el asunto.
Tal como fue abordado en acápites anteriores, los actos verbales son una de las formas a través de las cuales se emiten actos administrativos. Los actos orales, como también son conocidos por parte de la jurisprudencia, son, aunque de gran uso, poco abordados por la doctrina; a pesar de ser usualmente desconocidos para el jurista o servidor público no cercano al Derecho Administrativo, es casi unánime la aceptación del mismo por parte de la academia y nuestros tribunales. Al respecto Luis Germán Ortega Ruiz ilustra “El acto administrativo verbal se acepta en el derecho administrativo colombiano pudiendo ser demandado e inclusive ser objeto de medidas cautelares” (2018, pp. 22).
Expuesto lo anterior se hace necesario advertir que la doctrina se ha aproximado a los actos orales esencialmente desde dos posiciones: La primera aborda al acto verbal como una excepción y la segunda de manera más amplia o laxa; el primer enfoque para los efectos del presente trabajo será denominado como posición reduccionista y el segundo será relacionado como perspectiva extensa.
En la doctrina patria es fácil advertir la contraposición enunciada: Del lado de la posición reduccionista se puede citar a Gustavo Penagos que al respecto argumenta: “Si bien no existen formas especiales genéricas para los Actos administrativos –salvo los casos en que están previstas legalmente– parece indiscutible, como principio general, que deben constar por escrito. Esta regla admite unas pocas excepciones que han de interpretarse restrictivamente” (2011, Tomo I, pp. 242). De parte de la perspectiva extensa, Libardo Rodríguez declara:
en nuestro sistema jurídico poco importa que la voluntad de la administración se manifieste por escrito y en la forma tradicional de decreto, resolución, ordenanza o acuerdo, o que se manifieste en forma escrita, pero no tradicional […] o que se haga en forma verbal o aún mediante un simple gesto. Lo importante es que esa manifestación de voluntad contenga una decisión, es decir, que modifique de alguna forma el ordenamiento jurídico (2021, Tomo II, pp. 67).
En la doctrina foránea, especialmente la argentina, conforme acontece en la colombiana, se admite la existencia del acto administrativo verbal; en dicho sentido el profesor Roberto Dromi expresa:
Puede admitirse en algunos casos que el acto no se documente por escrito, sino que se lo exprese verbalmente. Por ejemplo, órdenes de agentes de policía, órdenes comunes de los superiores a los funcionarios públicos relativas al desempeño diario de sus tareas, etcétera. (1996, pp. 221).
Ahora bien, pese a que admite la existencia, el prenombrado autor hace parte de la posición reduccionista del acto verbal, pues al ocuparse de la interpretación del mismo anota: “La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada restrictivamente. La manifestación oral de la autoridad es la excepción y ella sólo se explica en casos de urgencia o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita” (1996, pp. 221).
En este punto, debe señalarse que el uso de la doctrina foránea en la materia, resulta altamente cuestionable, pues las particularidades del Derecho Administrativo colombiano, en casos como la forma del acto, distan de algunos otros países. Frene a lo anterior, el profesor Allan Brewer Carias reseña la forma del acto en algunos ordenamientos jurídicos del continente así:
Casi todas las leyes exigen expresamente la forma escrita de los actos administrativos, como las de Costa Rica (art. 134), del Perú (art. 4,1), de Uruguay (art. 27), de Argentina (art. 8), de México y de Brasil (art. 22, 1º), las cuales expresamente establecen que "el acto se manifestará por escrito", pero permitiendo, en general, otras formas cuando la naturaleza o las circunstancias lo exijan, como la forma verbal (2013, pp. 370)
Como se pasará a ver, en nuestro país las anteriores posiciones frente al uso del acto administrativo verbal, no tienen un criterio normativo definitivo que consienta decantarse por una u otra opción; con todo, existen elementos que permiten advertir tanto criterios legales como jurisprudenciales que posibilitarían inclinarse por unas de estas visiones. Así pues, previo a las conclusiones de rigor y la jurisprudencia frente a la materia, pasará a estudiarse el acto administrativo verbal desde algunas normas positivas obrantes en nuestro ordenamiento jurídico.
En el sistema jurídico colombiano no existe norma positiva que condicione, de manera general, la formalidad de los actos administrativos. Contrario a ello, es común encontrar la exigencia de la formalidad verbal o escrita para actos puntuales, verbigracia, el acto de delegación que conforme al artículo 10 de la Ley 489 debe ser escrito. A continuación, se citarán algunas disposiciones normativas que abordaron la forma verbal del acto, aclarando que no es una lista taxativa, sino la ejemplificación del tema.
Tal vez la primera norma que trató el acto administrativo verbal en nuestro país fue la Ley 4 de 1913. En efecto, el numeral 6 del artículo 75, regulatorio de las atribuciones de los ministros prescribía “Conceder permiso verbal a los empleados subalternos para dejar de concurrir a la oficina, con justa causa, hasta por tres días con goce de sueldo, siempre que no se sufra perjuicio en el despacho”. De la cita se puede deducir con claridad la competencia que tenían los ministros para conceder, de manera verbal, permisos a los empleados; decisiones que, sin dudas, conforme a lo abordado a lo largo del presente trabajo, constituyen verdaderos actos administrativos, que para el presente caso, se proferían de forma oral.
Tratándose de normas vigentes, la Ley 393 de 1997se erige como una de las más importantes que ha detallado la materia. Al respecto el artículo 10, referente al contenido de la solicitud contentiva de la acción de cumplimiento, enuncia en su numeral 2: “La determinación de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo incumplido. Si la Acción recae sobre Acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia” (subrayado intencional del autor).
Basta mencionar que esa norma es una de las más importantes para dilucidar el alcance de los actos verbales; la anotación que hace la norma frente a la sumariedad de la prueba, despeja las dudas sobre la existencia y vinculatoriedad de los actos verbales, en tanto que la prueba sumaria, contrario a lo que comúnmente se conoce, “[…] no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.” (Parra, 2002, pp. 159), por lo cual de entrada, el acto que se solicita sea cumplido, gozaría de todos los atributos; teleología que resulta coherente con la posibilidad de ser abordado mediante la acción de cumplimiento, en la cual no se debaten existencias, sino la posibilidad de que el acto sea forzosamente ejecutado.
El artículo 178 de la Ley 734 de 2002 es otra de las disposiciones que enuncian la forma verbal de algunos actos administrativos, al tratarse el procedimiento disciplinario verbal, concretamente al referirse a la adopción de la decisión final se lee: “Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. […]”.
Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria y regulatoria del Derecho de Petición, advierte la existencia de un acto administrativo verbal, condicionado claro está, a que el procedimiento se inicie de manera oral. El referido apartado al tratar el tema de la falta de competencia expresa: “Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito”.
Ahora bien, aunque la Ley 1755 no establece que se pueda dar una respuesta verbal a una petición así presentada, la Corte Constitucional, en vigencia del Decreto 01 de 1984, admitió dicha posibilidad en la Sentencia T-1078 de 2001; posición que fue incorporada nuevamente al ordenamiento jurídico positivo por el Decreto 1166 de 2016, que en su artículo 2.2.3.12.4 reseñó:
Respuesta al derecho de petición verbal. La respuesta al derecho de petición verbal deberá darse en los plazos establecidos en la ley. En el evento que se dé repuesta verbal a la petición, se deberá indicar de manera expresa la respuesta suministrada al peticionario en la respectiva constancia de radicación.
Las normas transcritas son sólo un ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico advierte la existencia y uso de los actos administrativos verbales. En igual sentido se debe enunciar que dichas decisiones son comunes en el actuar de las autoridades militares y de policía, así como en el de las corporaciones públicas como asambleas departamentales y concejos municipales. Ejemplo de esto último, como se verá seguidamente en el apartado jurisprudencial, constituye la elección – también llamada por algunos “designación”– de los personeros y contralores municipales.
Abordado brevemente el acápite referente a la normatividad positiva del acto verbal, en tanto los límites de extensión del trabajo así lo exigen, se pasará a exponer el alcance que la jurisprudencia le ha dado al tema.
La primera sentencia que trata el acto administrativo verbal, según la investigación realizada, data del año 1946; en dicha providencia se analizó la existencia de una licencia proferida de manera verbal, por parte de un empleado de la dirección de educación del departamento de Boyacá. La autorización en comento, permitía a una docente faltar a su sitio de trabajo debido a una calamidad familiar; decisión que fue obviada por parte del señor gobernador del departamento que, mediante decreto, decidió declarar insubsistente a la docente; acto que posteriormente fue declarado nulo al evidenciarse que mediaba causa legal para ausentarse del trabajo, reconocida mediante licencia verbal. (Consejo de Estado, 1946, Sent -sin número de radicación-).
En decisión proferida en 1972, la Sala Plena del máximo tribunal de lo contencioso administrativo analizó el nombramiento que, en interinidad, hiciera el concejo de Medellín para suplir varios cargos dentro de los que se encontraban el personero y contralor municipal. De la decisión en referencia y ante la supuesta ausencia de prueba del nombramiento que hiciere el cuerpo colegiado, conforme a la sentencia del a quo que desestimó la pretensión por no haber sido aportada como prueba el acta de la sesión de la corporación, el prenombrado tribunal anotó:
El acto que se acusa consiste en los nombramientos de Personeros y otros funcionarios del Municipio de Medellín, verificados por el Concejo Municipal, en la sesión del 27 de enero de 1971. Tales designaciones se hicieron oralmente; su prueba normal sería el Acta de la sesión celebrada en esa fecha, pero dicho documento no es la condición de su validez ni su prueba única. […] (Consejo de Estado, Sentencia 1865 de 1972).
Una de las sentencias más interesantes proferida en la jurisdicción contencioso administrativa proviene de la sección tercera, providencia en la que luego de enunciar los regímenes de responsabilidad existentes para la época y su diferencia con la nulidad y restablecimiento del derecho, expuso frente al acto jurídico administrativo:
Así, pues, para que exista el acto administrativo se requieren solamente estos requisitos: que haya una decisión de la administración, y que ella produzca efectos de derecho. No es indispensable que el acto aparezca escrito. Esa formalidad se exige para los ordenamientos de carácter general y abstracto, y para los de contenido particular y subjetivo que deban notificarse.
Ciertamente que la función administrativa se cumple ordinariamente por medio de decisiones escritas: reglamentación de las leyes, nombramientos y remociones, celebración de contratos administrativos, permisos, etc. La estabilidad de las situaciones jurídicas que esos actos crean, la correcta organización del servicio público y las circunstancias normales en que actúa el Gobierno al expedirlos, aconsejan y hacen necesaria la utilización de los procedimientos escritos. La misma ley impone la obligación de apelar a ellos cuando expide decisiones que deben publicarse o notificarse. Pero el artículo 120 de la Constitución incluye algunas atribuciones que por su misma naturaleza y por las circunstancias especiales en que se ejercitan, en muchas ocasiones imponen la necesidad de acudir a sistemas más expeditos y rápidos. Disponer de la fuerza pública en situaciones de emergencia, conservar y restablecer el orden alterado, dirigir las operaciones de guerra, proveer a la seguridad exterior de la República, etc., son actividades que en la mayor parte de los casos solo se pueden desarrollar por medio de procedimientos verbales. Las decisiones que en tales momentos de urgencia se toman, son actos administrativos, no sólo porque así se infiere del artículo 120 — numerales 6°, 7°, 8° y 9° — sino porque las profiere la administración con la finalidad de producir efectos de derecho. La naturaleza jurídica del ordenamiento no se altera por la existencia o inexistencia de un escrito. Esta doctrina fluye espontáneamente de los textos constitucionales y de la índole propia de la función que se ejercita. Es evidente que el uso de los procedimientos escritos o verbales tiene trascendencia jurídica desde el punto de vista probatorio y especial importancia para ciertos efectos jurisdiccionales, como se verá posteriormente, pero ello no implica que el acto administrativo tácito pierda necesariamente esa calidad intrínseca para trocarse en un hecho administrativo, como parece desprenderse de la tesis sostenida por el señor Agente del Ministerio Público. (Consejo de Estado, Sentencia 1483 de 1976).
Esa sentencia constituye la primera delimitación del alcance del acto administrativo verbal, que fuese hecha en la jurisprudencia del Consejo de Estado hasta ese entonces; nótese como en las anteriores sentencias, aunque de manera tácita, o expresa pero tímida, el Tribunal de lo contencioso administrativo había tratado al acto administrativo verbal, pero había obviado delimitar el alcance y procedencia del mismo. Pese a lo anterior, la sentencia de 1976, sin temor alguno enuncia los actos que requieren de la escritura como formalidad y ejemplifica aquellos que advierte como típicos actos verbales.
En la década de los 80, parece haberse matizado la posición reduccionista que se enunció en la decisión de 1976. En efecto, en demanda presentada contra el Ministerio de Obras Públicas, a través del medio de control de nulidad, originado en la negativa de la entidad de aprobar las pólizas provenientes de las aseguradores que tenían pleito pendiente con el ministerio, el actor solicitaba que se declarara la nulidad de “la regla, norma o precepto general, originario del Ministerio de Obras Públicas, conforme al cual esa agencia pública deniega la aprobación de Pólizas de Seguros otorgadas por compañías aseguradoras que tengan pleito pendiente con ese Ministerio", la sección primera, en estudio de la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio manifestó:
[…] en nuestro sistema jurídico los actos administrativos no solo pueden ser escritos sino también orales. Al respecto no existe ninguna norma general que condicione la existencia y validez de los actos administrativos, ya sean individuales o generales, a la formalidad de un escrito (Consejo de Estado, Sentencia 3762 de 1982).
Consecuente con la decisión del 82, en providencia de finales de los años 90 se reiteró la posición anteriormente citada; el Consejo de Estado anotó mediante sentencia que “El sistema colombiano no exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico. Lo único importante es que reúna los requisitos esenciales […]” (Consejo de Estado, Sentencia 2074 de 1999).
Para la década de los 2000, la sección tercera del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Ramiro Saavedra, en estudio del medio de controversias contractuales ilustró:
[…] si bien no es la forma común y ordinaria en la que se deben dar sus pronunciamientos, sí es perfectamente posible la existencia de decisiones verbales de la Administración, que, en cuanto actos administrativos, también son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando se pruebe de manera fehaciente su existencia. (Sentencia 14.519 del 2005).
La misma providencia se refiere a los atributos del acto verbal, desvaneciendo toda duda referente a una posible diferenciación entre los atributos de los actos orales o escritos. La decisión en comento refirió:
Por otra parte, resulta necesario advertir que como acto administrativo, la decisión verbal igualmente goza de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad, y en esa medida, resulta obligatoria por sí misma tanto para los destinatarios de la decisión, como para la Administración que la profiere, quien además puede adelantar todas las actuaciones necesarias para darle cumplimiento de manera directa aún en contra de la voluntad del administrado obligado, sin que se requiera la intervención judicial para ello (Sentencia 14.519 del 2005).
En el año 2014, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa y luego del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se pretendía la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que había ordenado el retiro de una valla publicitaria, se abordó nuevamente el acto administrativo verbal, aunque en el petitum se refería un oficio como el productor del efecto jurídico reprochado; luego de abordar los elementos, requisitos y demás vicisitudes del acto administrativo, la corporación encontró que la decisión impugnada era de carácter verbal, con todo y luego de las argumentaciones expuestas anteriormente. Llama la atención la claridad de la parte resolutiva de la decisión que inequívocamente dispuso: “DECLARAR la nulidad del acto administrativo verbal por medio del cual el Alcalde Municipal ordenó el desmonte y retiro de la valla publicitaria” (Consejo de Estado, Sentencia 25052 del 2014).
Las sentencias del máximo tribunal de lo contencioso administrativo no han sido las únicas providencias que han abordado el acto administrativo verbal; los autos también han abordado la materia, siendo una de estas decisiones, con fecha del 31 de julio de 2014 (rad 2012-00338- 01) y ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, de relevancia mayúscula para el presente trabajo.
En el enunciado proveído, mediante el cual se decidió apelación impetrada contra una decisión originada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual rechazó demanda a través del medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por no haberse allegado el acto escrito, a pesar de encontrarse contentivo en un CD-DVD, se dijo“[…] en el devenir diario, la administración puede proferir actos administrativos verbales que por el sólo hecho de su publicación o ejecución producen efectos jurídicos[…]”; acto seguido, la corporación enfatizó que para eventos como las decisiones proferidas por la contraloría, mediante procedimientos como el verbal de que trata la ley 1474, sólo se requiere que el acto se encuentre en un medio técnico no escrito, por lo que dispuso revocar la desafortunada providencia del Tribunal a quo.
Aunque existen otras decisiones proferidas en sede de tutela, las anteriores providencias constituyen el margen jurisprudencial que el Consejo de Estado ha decantado en la materia. Nótese cómo es reiterado el argumento referente a la ausencia de una norma general que condicione la escrituralidad para los actos administrativos. De igual manera y de la última decisión, se percibe al acto verbal como uno de los medios que se presentan en el diario devenir de la administración, exponiendo a través de esa postura la necesaria eficiencia con la que la administración debe obrar, obviando en determinados casos, las formalidades de un escrito.
Conforme a lo abordado en el presente escrito, los actos administrativos, como disposiciones creadoras o modificadoras de situaciones jurídicas, pueden dividirse en múltiples categorías, analizarse desde diversas perspectivas y presentarse de múltiples formas, dentro de las que se encuentran formas “atípicas” como orales o verbales.
Una de las formas poco usuales mediante la cual la administración emite actos administrativos, es la oral o verbal; situación que, aunque aceptada por la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiende a interpretarse desde dos posturas, aquella que trata al acto verbal como una excepción -tesis reduccionista- y su contraposición que no acepta la interpretación restringida.
En nuestro ordenamiento jurídico positivo no existe una norma que permita establecer, por vía general, que los actos administrativos deban ser escritos. Dicho razonamiento se desprende, además del criterio de autoridad expuesto por el Consejo de Estado en múltiples sentencias, del hecho de que la ley, sin distinción, enuncie que determinados actos tienen que ser escritos - ejemplo delegación-, o que deban ser verbales -fallo disciplinario verbal-, lo que no tendría razón de ser si hubiese una generalidad, en tanto que para dicho evento la ley únicamente presentaría la excepción a la regla general.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, con excepción de una sentencia fechada de los años 70, se ha inclinado por la tesis laxa o no reduccionista al abordar los actos administrativos orales; de hecho, la visión del acto oral como excepción, es atribuible a la doctrina jurídica foránea, que al comentar ordenamientos jurídicos con notorias diferencias al nuestro, desarrolla dichos lineamientos; circunstancia que prima facie imposibilita admitir que en Colombia el acto administrativo verbal deba ser una excepción, pues claramente no hay norma que así lo limite, como anteriormente se expuso.
El acto verbal constituye una importante herramienta que permite dar agilidad a las disposiciones que, en el día a día, requieren de una decisión oportuna, lo que en últimas materializa el principio de eficacia de las actividades de la administración; así mismo la incorporación de la oralidad, cada día más presente en los procedimientos que se desarrollan en el seno de la administración, instituye una importante base para la proliferación de este tipo de decisiones.
Escenarios como el de emergencia, o de pandemia, han demostrado la importancia y eficacia del acto oral en la forma mediante la cual la administración se dirige a los administrados, lo que sumado a la incorporación y adecuación de nuevas tecnologías para la comunicación y el trabajo, conlleva a la proliferación de decisiones que podrían catalogarse como verdaderos actos verbales u orales, motivo este último que implica la necesidad del estudio y entendimiento de los actos orales y verbales, no sólo para su eventual control jurisdiccional, sino para el desarrollo de actividades del estado.
De igual manera se debe enunciar que los actos orales son verdaderas formas de adelantar distintas operaciones o actuaciones administrativas en el seno de procedimientos de policía y militares; así mismo, la relación laboral estatal, se nutre de actos verbales, órdenes directas dadas por un superior a un empleado, que, aunque podrían tratarse como actos de trámite o no susceptibles de control jurisdiccional, no abandonan su esencia de acto administrativo.
Los actos verbales no se encuentran limitados por una categoría especial o por la naturaleza que contenga, sin embargo, desde una óptica marcada por axiomas de las garantías al administrado, es necesario que se analice por parte del servidor público la pertinencia del mismo; lo anterior como quiera que la motivación verbal, en casos puntuales, podría conculcar garantías del administrado para debatir la posición de la administración, sin perjuicio del deber de registrar lo decidido a través de algún medio, aspecto este último que se erige como fundamental en la cuestión debatida, pues sólo con él se facilita el control judicial de la administración.
De igual manera es necesario que el operador jurídico pueda distinguir entre simples manifestaciones de la administración y los actos orales; al respecto piénsese en alguna autoridad que por medios de comunicación expresa lo que será una decisión, aunque cuestionable y conociendo que se ha “superado” el paralelo del acto con la sentencia judicial, se podría decir que en dichos eventos la manifestación verbal de la autoridad no es más que un sentido de la decisión, al mejor estilo del sentido del fallo y no el acto propiamente dicho.
De lo abordado en el presente trabajo, es claro que aunque existente y tratado por la doctrina y el ordenamiento jurídico nacional, aún se desconoce por parte de muchos operadores administrativos e incluso judiciales, la existencia y procedencia de los actos administrativos verbales, de allí que uno de los principales retos frente a la materia sea la difusión de la misma, tanto entre juristas como entre personas que se desempeñen funciones públicas, pues claramente por la trascendencia que tiene, este debe dejar de ser un tema a ser debatido o conocido por sólo especialistas en derecho administrativo.
Uno de los aspectos que podrían volverse problemáticos en escenarios judiciales, se refiere a la prueba de decisiones orales; hasta la actualidad y desde la jurisprudencia analizada, son pocos los eventos en los que existe un debate probatorio referente a los actos administrativos verbales, sin embargo, es probable que a futuro se debata la existencia de los actos orales en casos concretos, por lo que deberían los jueces acudir a extraños medios de prueba en la jurisdicción para evidenciar la existencia del acto; piénsese en un escenario en el que la prueba del acto sea un testimonio, aunque fáctica y jurídicamente posible, no deja de ser extraño, lo que sin dudas podría conllevar un riesgo de denegación del derecho al acceso a la administración de justicia.
De igual manera, otro reto advertido hace referencia a falta de claridad del legislador, especialmente en lo que respecta a las decisiones que se profieren en audiencias, a modo de ejemplo se trae a colación lo previsto en el inciso c del artículo 86 de la Ley 1474, que, frente al trámite previo a la imposición de una sanción por incumplimiento contractual, enuncia que:
[…]mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia
Así se nota la existencia de dos actos, el primero que decide sobre la imposición de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento y el segundo frente la decisión del recurso contra el primero; de lo anterior cabe preguntarse, ¿Es la primera decisión referente a la imposición de multa, un acto administrativo verbal? ¿Qué se debe entender por “en la que se consigne lo ocurrido”? ¿Se trata de un acto escrito que luego es confirmado o revocado mediante uno oral? Y si se avala la tesis del acto escrito ¿Qué finalidad tiene un acto escrito en medio de un procedimiento oral?
Las anteriores preguntan se dejan sin resolver a fin de que el lector pueda, si lo considera interesante, plantear su propia opinión y generar la discusión, no obstante, y como se dijo en el inicio del presente acápite referente a los retos, es evidente que aún no hay claridad en muchos aspectos, ya sea por la falta de conocimiento del servidor público o judicial, o por la falta de tecnicismo del legislador, entre otros factores.
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