Jairo Adelmo Bernal Mejia*
*Abogado de la Universidad de Ibagué y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Antioquia. Correo electrónico: abogadojairobernal@gmail.com
Artículo presentado como trabajo de grado para para optar al título de especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Antioquia. Este trabajo recibió distinción especial por parte del Consejo de Facultad, mediante resolución 04 de 2024, como mejor trabajado de grado.
Resumen
Este artículo pretende dar visibilidad a un fenómeno poco estudiado y que llegaría a pensarse que “no existe”. Se trata del drama que viven algunos niños y niñas, sometidos a ser usados como mercancía y de esta forma ser alquilados a otro individuo para que acompañe su ejercicio en la mendicidad sin participación directa del niño(a); esto quiere decir que su imagen está siendo utilizada como un instrumento para generar mayor solidaridad y de esta forma obtener mejor rentabilidad en la mendicidad por aquel que la ejerce como “profesión”. El artículo se enfoca en Colombia, entre los años 2014 y 2022, dando cuenta de que la producción académica es de cero (0) resultados con relación directa al tema. En síntesis, se pudo establecer que su práctica se ejerce en algunas de las principales ciudades del país, donde existe una mayor afluencia y/o tránsito de migrantes y su adecuación típica punible se torna difusa.
Palabras clave: alquiler de niños, trata de personas, mendicidad, instrumentalización, explotación infantil.
La mendicidad puede entenderse como la situación en la que una persona depende de la caridad ajena para sobrevivir. Este fenómeno se agrava cuando el Estado no es capaz de brindar la ayuda y asistencia necesaria para que quienes la ejecutan puedan superarla. Todo esto tiene un impacto negativo en el desarrollo de los niños y niñas (en adelante NN1), ya que su día a día está marcado por la falta de recursos y riesgos de toda índole (Velásquez y González, 2021).
En Colombia, se ha identificado una cantidad significativa de niños, niñas y adolescentes que se ven obligados a dedicarse a la mendicidad. Esto trae consigo graves consecuencias, ya que estos jóvenes carecen de acceso a educación, recreación, alimentación saludable y, aún más preocupante, no cuentan con seguridad humana. Este concepto abarca varias dimensiones, como la seguridad personal, alimentaria, de salud, medio ambiente, comunitaria y política (Angarita, 2011)
Según las cifras del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) en 2019, se identificaron alrededor de 6,500 niños, niñas y adolescentes que se encontraban en situación de trabajo infantil, dentro de los cuales se incluye la mendicidad infantil. De esta cifra, solo 2,072 niños comenzaron el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, lo que representa el 31.87 % del total. (ICBF, 2019)
Por otro lado, en contraposición a la percepción generalizada de la mendicidad como una actividad de necesidad, (Uribe, 2021) destaca la existencia de una población sobre la cual se presta poca atención y que ha elegido la mendicidad como su estilo de vida. Según el autor “se realiza de manera seria, tienen un horario y una dedicación y se llega a desarrollar un know-how, un saber cómo ejercerla. En ese sentido es una profesión como cualquiera” (p. 37).
Por consiguiente, y al establecerse que existen personas que desarrollan un “saber” de como ejercer la mendicidad de forma eficiente, se ha incluido en esta profesión la utilización de NN, no para que ellos sean los que ejerzan el acto propio de pedir el dinero, sino, para que sirvan de compañía del individuo profesionalizado en esta labor con el objetivo de que bajo la imagen ilusoria y ficticia de un “padre” o una “madre” en busca de la supervivencia del “hogar” despierte en la gente mayor solidaridad y por ende genere ingresos mayores a los que se recibiere si no existiese la compañía del NN.
La creación de este artículo implicó un minucioso proceso de rastreo, organización, sistematización y análisis de documentos electrónicos. A lo largo de esta revisión exhaustiva se exploraron un total de 41 fuentes, seleccionadas de diversas bases de datos, con el propósito de obtener resultados cuantitativos y cualitativos. No obstante, en el artículo final, se optó por citar únicamente 26 de estas fuentes, las cuales se consideraron las más pertinentes para abordar el problema previamente planteado. Estos documentos cubren una amplia gama de temas y proporcionan información esencial para el análisis de la cuestión.
Dichos textos fueron encontrados y recopilados desde las siguientes bases de datos: 1) Bibliotecas y/o repositorios de la Universidad de Antioquia, Universidad Cooperativa de Colombia, Universidad Jorge Tadeo Lozano, Universidad Libre, Universidad del Rosario, Universidad de la Sabana, Universidad Católica, Universidad de Medellín, Universidad CES, Universidad Minuto de Dios, Universidad de la Salle, Social Science Research Network. 2) En los metabuscadores de Publindex, Dialnet, Redalyc, Google Scholar. 3) En las revistas V LEX, virtual Espacios y de la Universidad del Bosque. De igual manera, se tomaron datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
Se emplearon los siguientes términos y/o palabras clave para realizar la búsqueda: “Mendicidad”, “Mendicidad ajena”, “Mendicidad en Colombia”, “Mendicidad en NNA”, “Mendicidad propia”, “Habitantes de calle”, “Mendicidad y Derechos Humanos”, “Interés superior del menor”, “Instrumentalización de los NNA”, “Explotación infantil”, “Trabajo infantil”, “Trata de Personas”, “Migración en América latina”, “Desplazamiento Forzado”, “Pobreza en Colombia”, “Dignidad del NNA”, “Alquiler de NNA”, “Alquiler de niños”.
Además, se reconoció el área o disciplina particular de cada uno de los textos, su año de publicación y tipo de documento, lo que resultó crucial para contextualizar adecuadamente el análisis. En este sentido, se eligió el período 2014 al 2022 como el marco temporal para conceptualizar el término en cuestión. Esta elección se justifica por la necesidad de capturar las tendencias y desarrollos más recientes en el campo, lo que enriquece la discusión y proporciona una perspectiva actualizada del concepto.
Al dar análisis a cada uno de los escritos, no solo se extrajeron conclusiones, ideas principales y aportes relevantes al artículo, sino que también se pudieron establecer las similitudes y diferencias de fondo que presentan con este artículo. Este aspecto temporal refuerza la solidez y relevancia del discurso, asegurando que se responde a desafíos actuales que sugiere esta nueva figura poco o nada estudiada en la academia.
El artículo de revisión documental se estructuró de tal manera que se puedan conceptualizar los tipos de mendicidad que existen en Colombia y el abordaje de este fenómeno emergente y, si se quiere, novedoso. Posteriormente, se abordarán los tipos penales relacionados con la mendicidad en Colombia para, finalmente en las conclusiones, realizar un análisis crítico del marco jurídico y conceptual de este fenómeno.
La presencia de la mendicidad en las calles responde a una serie de causas y factores que merecen ser mencionados con el propósito de establecer un contexto más claro. Estos fueron agrupados de la siguiente forma:
Movilidad humana voluntaria: Este enfoque encierra una rica historia, ya que revela diversos avances sociales. Las personas han migrado a lo largo de los territorios debido a diversas circunstancias, como factores climáticos adversos que generan condiciones propicias para la insuficiencia en la producción de alimentos esenciales para la subsistencia, así como una disminución en la disponibilidad de animales para la alimentación. Este fenómeno ha llevado a que los seres humanos deban desplazarse hacia diferentes regiones geográficas de forma voluntaria, siendo este un derecho inherente de locomoción para cualquier individuo (Eras López, 2022).
Desplazamiento forzado: Aunado a lo anterior, que puede entenderse por factores más naturales, inician los conflictos armados internacionales y no internacionales mal llamados “conflictos armados internos” como unas de las principales causas de la movilización humana forzada, que acarrea que múltiples poblaciones y comunidades se vean en la obligación de desplazarse de región y/o país, sometiéndose a cambios abruptos de cultura, cambios económicos agresivos y cambios en la cosmovisión del relacionamiento con el territorio, etc.
En cifras de UNICEF (2020) “Colombia ocupa el segundo lugar con mayor número de desplazados internos debido a conflictos y violencias internas, la cual asciende a un numero de 5.6 millones de personas de las cuales 1.5 millones son NNA” (p. 13). De acuerdo con lo anterior, este factor contribuye en un alto porcentaje a la perpetuación de la mendicidad como un ciclo perjudicial para el desarrollo y el bienestar de los NNA.
Pobreza: este problema puede entenderse en un contexto amplio de la siguiente forma:
síndrome situacional en el que se asocian el infra–consumo, la desnutrición, las precarias condiciones de vivienda, los bajos niveles educacionales, las malas condiciones sanitarias, una inserción inestable en el aparato productivo, actitudes de desaliento, poca participación en los mecanismos de integración social, y quizá la adscripción a una escala particular de valores, diferenciada en alguna medida del resto de la sociedad (Altimir, 1979, citado por Avendaño y Paz, 2012, p. 4).
Por lo anterior, este factor se relaciona íntimamente con la mendicidad en función de la supervivencia, y es allí donde se puede observar una notoria y paupérrima gestión administrativa en procura de la garantía de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante DESC).
Violencia Infantil: frente a este asunto, surgen diferentes tipologías de victimización infantil, que se enmarcan en tres:
1. Victimizaciones generalizadas: son las que padecen los niños en general en el transcurso de su desarrollo, como son los ataques de los hermanos, los castigos físicos de los padres y, a veces, palizas, vandalismo, etc. 2. Victimizaciones agudas: son aquellas que revisten más gravedad, como el maltrato físico, el maltrato emocional, la negligencia, el abuso sexual, la corrupción, explotación laboral, mendicidad, maltrato prenatal e institucional 3. Victimizaciones extraordinarias: son aquellas que suceden en raras ocasiones, pero suelen ser muy graves. Entre ellas se destacan: el homicidio, el secuestro, el rapto (Sánchez, 2019, p. 269).
Es crucial señalar que los NNA son los más perjudicados en situaciones de vulnerabilidad debido a su gran dependencia de otras personas para sobrevivir. Esta dependencia los hace más susceptibles a la violación de sus derechos humanos (en adelante DDHH) y fundamentales.
Debido a esta especial protección que merecen los NNA sus derechos se han convertido en normas de Ius Cogens2, por ende, de obligatoria garantía y cumplimiento para los Estados. Particularmente en Colombia, se integraron estas normas mediante la Ley 12 de 1991, Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Así mismo, se ha instituido que los derechos de los NNA gozan de una especial protección y que estos prevalecen incluso sobre los derechos de los demás. Así lo señala la Asamblea Nacional Constituyente (1991) “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (Constitución Política, art. 44).
Bajo este contexto de lo que supone las causas principales de la mendicidad surge un fenómeno bastante complejo de analizar y es que todo lo señalado hasta el momento sugiere que las personas lo ejercen debido a que alguna de las causas descritas los lleva a ello, no encontrando otra opción de adquirir recursos para su subsistencia de forma transitoria, sin embargo, y como se señaló en la introducción existe una población poco usual que se dedica a ello como profesión y dentro de su actuar utilizan métodos cuestionables que involucran a NN.
Partiendo de la narrativa previamente expuesta, emerge una dolorosa verdad que no se puede ignorar: la mendicidad en Colombia, en su sombrío esplendor, se revela como un fenómeno social que exige ser examinado desde múltiples perspectivas. En este escenario, se torna imperativo escudriñar las distintas facetas de la mendicidad, desentrañando sus matices ocultos, con el propósito de iluminar con mayor nitidez este oscuro rincón de la realidad social colombiana.
Solo al comprender cabalmente los diferentes tipos de mendicidad que yacen en el abismo de la desesperación, se podrá asumir el compromiso de enfrentar este desafío de manera integral. Desde este punto de partida, se aventura a explorar las múltiples manifestaciones de este flagelo, delineando con meticulosidad sus idiosincrasias y, de manera inevitable, sumergiéndose en las profundas implicaciones que estos conceptos conllevan para la sociedad colombiana.
La mendicidad propia es la conducta que más comúnmente se observa en las en las calles. Esta conducta suele ser ejercida por un individuo que, lamentablemente, se encuentra estigmatizado como consumidor (a) de sustancias psicoactivas (SPA) o psicotrópicas. Este individuo se acerca a las personas para solicitar dinero, a menudo utilizando frases como “¿una monedita?”, con el objetivo de satisfacer alguna de sus necesidades. A este grupo de personas, se les conoce como habitantes de la calle (Uribe, 2021).
No obstante, para aclarar los términos, Tirado y Correa, (2009) han señalado una diferencia importante entre el "habitante de calle" y el "habitante en calle", lo que se convierte en un juego de palabras que, sin duda, conlleva connotaciones distintas. Tienen razón al afirmar que el primero se refiere a alguien que, a cualquier edad, ha cortado de manera permanente sus lazos familiares y ha optado por vivir en la calle como su forma habitual de existencia. Estas personas se relacionan con la sociedad a través de una rutina diaria que implica la exploración constante en busca de satisfacer unas pocas necesidades básicas, siendo una de las principales de estas la dependencia abusiva de sustancias psicoactivas (SPA). Ocupan diferentes áreas geográficas y urbanas que se consideran como espacios públicos, convirtiéndolos en lugares privados de asentamiento, como andenes, puentes, y algunos incluso improvisan refugios llamados "cambuches". Otros simplemente pasan la noche al aire libre; en pocas palabras, utilizan las calles como su lugar de pernocta.
En segundo lugar, el término “habitante en calle” se refiere a personas que hacen de la calle un elemento esencial para su supervivencia y la de sus familias. Estas personas alternan su vida entre la calle y su hogar. A diferencia de los “habitantes de calle”, quienes han roto de manera definitiva sus lazos familiares, el "habitante en calle" aún mantiene vínculos con su red de apoyo familiar. En consecuencia, se involucran no solo en la mendicidad, sino también en actividades como la venta ambulante y, en algunos casos, la prostitución. Esto significa que, a pesar de su estilo de vida en la calle, estas personas tienen un lugar al cual pueden regresar para refugiarse o pernoctar. Este lugar puede ser la casa de sus familiares o una habitación en una residencia o pequeño hotel.
En resumen y de manera concisa, independientemente de la circunstancia en la que se encuentre, la mendicidad propia, como lo expresa la Corte Constitucional se entiende como una actividad realizada de manera directa por una persona, sin que exista coerción ni presión externa por parte de terceros (Sentencia C-464, 2014). Esta actividad se lleva a cabo de manera voluntaria y autónoma, con el propósito de obtener dinero que pueda ser utilizado para diversas finalidades. Para algunos, esta práctica es una respuesta a necesidades económicas inmediatas, mientras que para otros se convierte en una profesión o una forma habitual de afrontar sus desafíos económicos.
Aquí es donde el concepto de mendicidad propia se desvanece en la oscura crueldad humana. En este punto, el individuo es arrojado a las fauces de la indignidad y la sumisión total. Pedir "limosna" en las despiadadas calles se convierte en una obligación ineludible, impuesta por la fuerza de otra persona o una siniestra organización criminal. ¿Dónde quedan la convicción y la voluntad en este torbellino de abuso y desesperación? Se desvanecen en el abismo. En este infierno, la persona se convierte en una mercancía, una marioneta manipulada sin piedad, sometida a amenazas y acosos incesantes. Su vida se convierte en una pesadilla sin fin, donde cada día es una lucha por mantener una chispa de humanidad en medio de la implacable crueldad de quienes la explotan (Ley 599 de 2000, art.188A).
Además, es importante reconocer que no solo los adultos enfrentan esta odisea. Es igualmente desgarrador contemplar el sufrimiento de los NNA que se ven atrapados en esta dolorosa realidad. Más allá de sus ropas harapientas y cuerpos sucios, sus rostros reflejan el deterioro implacable de su salud mental. Basta con mirar en sus ojos para darse cuenta de que están siendo privados “de su proceso de crecimiento e impide el despliegue de su intelecto, capacidades, potencialidades y aspiraciones, afectándose así aspectos fundamentales para su correcto desarrollo integral” Afirma Caicedo Sandoval (2022, p. 20) en su estudio.
Así las cosas y en palabras de la Corte Constitucional, la mendicidad ajena es “por medio de la cual se instrumentaliza a una persona mayor o menor de edad con el fin de obtener un lucro de ella a través del ejercicio de pedir dinero en las calles” (Sentencia C-464, 2014). Y es que la mendicidad ajena representa solo una de las múltiples facetas que ha adquirido el delito de trata de personas. Como bien destaca la Organización Internacional para las Migraciones (OIM, 2006), en Colombia esta modalidad presenta cifras alarmantes, posicionándose como una de las prácticas más frecuentes que requieren una atención prioritaria y un apoyo crucial para sus víctimas.
No obstante, en Colombia es frecuente la confusión entre diversas formas de clasificar la mendicidad ajena relacionada con NNA. Algunos la identifican como trata de personas, otros como trabajo infantil, y algunos más como explotación infantil. Es necesario destacar esto, ya que será abordado críticamente en las páginas siguientes de este texto. Estas distintas etiquetas apenas comienzan a desvelar la complejidad oculta detrás de un problema que merece ser explorado a fondo para entender su impacto.
Desde las profundidades más sombrías de la mendicidad, surge un fenómeno que desafía nuestra comprensión y nos confronta con una dolorosa realidad. En este oscuro escenario, el comercio de niños como mercancía encuentra su principal protagonista en aquellos que deberían ser sus defensores más fervientes: los padres, tutores y cuidadores, las personas cuya responsabilidad es velar por el bienestar y el desarrollo de estos pequeños seres (Gómez Valbuena, 2020).
Este contexto lleva a reflexionar sobre el concepto del páter familias, una figura jurídica que connota un poder omnipotente o un derecho legítimo que los padres ostentan sobre sus hijos, ha sido ampliamente aceptado tanto en el ámbito legal como en el cultural como algo inherentemente correcto. No obstante, esto nos plantea una pregunta fundamental: ¿qué lugar ocupa la dignidad del niño en esta ecuación? ¿dónde se halla el derecho a la elección del menor?
El concepto de dignidad, como señala Cabrera Díaz (2017), era impensable para el niño o niña. Estaba subordinado al poder del adulto, sin racionalidad, sin autonomía, sin capacidad de tomar decisiones. Simplemente se asumía que el niño o niña carecía de dignidad, que estaba sometido al adulto como un objeto, una mera posesión. Esta ausencia de reflexión ética sobre el niño o niña a lo largo de la historia nos lleva a cuestionar: ¿cómo esta visión histórica ha contribuido a la problemática de este fenómeno emergente?
En su estudio sobre la migración colombo-venezolana, Keymer Ávila (2019, p. 71) realizó un análisis que arrojó luz sobre una preocupante problemática. En el año 2018, la organización Terre des Hommes encuestó a más de 900 personas, en su mayoría inmigrantes venezolanos, y destacó una realidad alarmante: los niños venezolanos estaban siendo explotados a través del alquiler para realizar mendicidad en las calles.
De la misma forma, Gómez Valbuena et al. (2020), citando a Flagelo Matiz (2019) advirtió que, en Villavicencio, Colombia se denunció “que los padres de familia venezolanos estaban alquilando a los niños, para que los niños vendieran dulces en los semáforos de Soledad y recibían por alquilar esos niños entre cuatro mil y seis mil pesos diarios”. (p. 53). Se resalta que al igual que en Colombia se está ejecutando estas prácticas en México donde como destaca Castillo y Duran (2015) “el alquiler de bebés en jaulas que posteriormente son usados para mendigar; estos bebés son drogados para que no lloren.” (p. 5)
A simple vista, este fenómeno podría parecer tan solo otro ejemplo de mendicidad ajena “infantil”, en el cual es el niño o niña quien directamente se involucra en la conducta de pedir limosna. Sin embargo, la cuestión que aquí se plantea se adentra en territorios mucho más complejos y sombríos. Como sucede en cualquier organización criminal, estos actores conocen el límite preciso en el que deben operar para evitar atraer la atención no deseada hacia sus actividades y salvaguardar su estructura. Es precisamente en este punto donde surge una práctica que desafía el ámbito del delito, borrando los límites de lo que solemos contemplar en las tipologías tradicionales de mendicidad ajena, ya sea clasificada como parte de la trata de personas o incluso dentro del marco del delito de explotación infantil. Pero aquí se abre la puerta a una realidad aún más intrigante y oculta.
En la investigación periodística realizada por el canal Caracol y Séptimo Día denominada “Alquiler infantil: la instrumentalización de niños para la mendicidad en Colombia” se aborda este asunto de forma específica; en ella se entrevistan a diferentes participantes dentro de esta conducta, como lo son el reclutador3, el mendigo profesional, y algunos padres que les han propuesto este negocio, en la investigación referida (min 37:46) le realizan preguntas a una señora de nacionalidad venezolana la cual se encuentra ejerciendo la mendicidad propia en compañía de sus hijas y una sobrina menores de edad acerca del tema de alquiler de NN y ella señala: “ A mí me ha llegado casos, de que ay préstame tus hijos, de que le preste mis hijos que ellos me dan y yo le digo que no” – ¿Quién le dice eso? - Pregunta el periodista- a lo que ella refiere: “Gente de ahí de Transmilenio” – ¿Cuánto le han ofrecido, cuánta plata le han ofrecido? interroga el periodista- y la señora menciona: “Que $ 50, yo le digo no, porque ellos son mis hijos.”
De la misma forma se entrevistó a la señora Yirian Guedes, de nacionalidad venezolana, la cual expuso una perturbadora realidad que enfrentan algunos compatriotas en su país de origen. En el minuto 22:05 de la entrevista, Guedes reveló con pesar: “Aunque me da tristeza decirlo, yo sé que muchos venezolanos, porque yo soy venezolana, alquilan a sus hijos para pedir dinero. Los ponen a mendigar todo el día para generar ingresos”. Y como lo señala Valencia et al. (2020) sus propios padres los profesionalizan en el ejercicio de la mendicidad.
Siguiendo esta línea de investigación, el equipo periodístico entrevistó a un exreclutador de niños, quien arrojó luz sobre el modus operandi de esta explotación. El exreclutador indicó que los niños más vulnerables y explotados eran los de 2 a 5 años, ya que “generan más lástima”. Además, mencionó que algunos de ellos eran recibidos incluso siendo recién nacidos, permaneciendo bajo el cuidado de los mendigos profesionales desde las 6 de la mañana hasta las 9 o 10 de la noche.
El entrevistador, visiblemente consternado, planteó una pregunta crucial: “Si un niño recién nacido llora mucho, ¿cómo controlan su llanto?” A esta pregunta, el reclutador de manera fría señalo que, lamentablemente, muchos de estos bebés eran drogados para mantenerlos en silencio, buscando con esto adormecer a los pequeños y mantenerlos inmóviles.
Esta práctica nefasta no se limita a los recién nacidos, sino que también se aplica a niños más grandes, que son expuestos a una variedad de drogas. En su relato, el exreclutador detalló el cruel proceso al que eran sometidos los niños con el fin de generar más lástima. Cuanto más desgastados, “negritos”, sucios y desfavorecidos lucieran, mejor, según sus palabras. Incluso mencionó que en ocasiones les infligían heridas en los ojos para que lloraran y tuvieran los ojos grandes e hinchados, todo en un intento de crear una situación que generara aún más compasión en las personas que entregan el dinero al adulto.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto y siguiendo la perspicaz observación de Álvarez et al. (2019), que señala que esta estrategia se convierte en una representación del acto de mendicidad utilizando las figuras de los infantes, las cuales suscitarían un inmediato sentimiento de solidaridad en los espectadores, incentivando a través de la moral a tomar acción en forma de ayuda, surge el interrogante: ¿a qué concepto nos enfrentamos cuando los niños no solicitan el dinero de manera directa, sino que actúan como acompañantes de la persona que pide la dadiva?
Este punto suscita preguntas fundamentales debido a que no se encuadra en el concepto tradicional de la mendicidad, ya que el niño no está solicitando directamente dinero para su propia subsistencia, ni está solicitando dinero en beneficio de un tercero en forma directa. Esta situación plantea un fenómeno emergente y novedoso en el ámbito del derecho penal y de las ciencias humanas que merece un análisis más profundo.
Esta reflexión insta a analizar hasta qué punto estas prácticas, donde los niños son instrumentalizados como acompañantes en actos de mendicidad, explotan la imagen y vulnerabilidad de los menores. Se hace necesario cuestionar cómo estas dinámicas se comparan y contrastan con la concepción tradicional de la mendicidad, y, al mismo tiempo, comprender su influencia en la generación de empatía y en el impulso hacia acciones altruistas por parte de quienes son testigos de estas situaciones.
Como se ha podido constatar es verdaderamente desgarrador el hecho de que muchos NN, sean objeto de una cruel instrumentalización y explotación con fines de mendicidad. Esta triste realidad va más allá de la simple mendicidad, ya que se encuentra intrincadamente vinculada a otras formas de explotación, como la sexual.
En el contexto colombiano, el Código Penal y la Ley 1453 de 2011 han tipificado dos delitos que buscan sancionar la conducta de la mendicidad a través de los NN, delitos dentro de los cuales indirectamente apunta la academia en sus escritos sugiriendo de esta forma dos ejes temáticos que se desarrollaran a continuación y con los cuales se buscará una interpretación coherente y fundamentada de los vacíos existentes en las disposiciones legales ante el concepto novedoso y emergente del alquiler de NN con fines de mendicidad.
En este eje temático, se pudieron agrupar ocho (8) textos que involucraban dentro de sus palabras claves: Trata de personas, tipos de trata de personas, explotación de menores de edad, mendicidad ajena, constreñimiento, explotación, derechos humanos, derecho internacional, migración.
Los anteriores textos fueron abordados desde perspectivas sociojurídicas, y en términos específicos concluir que en Colombia el tipo penal se encuentra integrado dentro del marco legal internacional de una forma correcta y el mismo está plasmado de la siguiente forma:
ARTÍCULO 188-A. TRATA DE PERSONAS. El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. (Ley 599, 2000)
Con base en lo descrito en el tipo penal se reconoce que la mendicidad ajena se considera un delito relacionado con la trata de personas tal y como se establece de manera explícita. Sin embargo, surgen interrogantes sobre el alcance de la palabra “ajena” cuando para este caso de estudio es la conducta en la que se ejerce la mendicidad propia de profesión (Uribe, 2021) y se alquila a un NN a sus padres o a una banda criminal para explotar su imagen y lo que representa y no para que el NN directamente sea el que ejerza la mendicidad. Quiere ello decir, siguiendo a Álvarez et al. (2019), que la mendicidad ajena se configura cuando el menor es quien mendiga para que un tercero se aproveche de ello sin intervenir en la conducta, por lo que bajo ese entendido académico y normativo la conducta no se tipificaría para quien alquila al NN.
Entonces y de acuerdo con Álvarez et al. (2019), se entiende como una estrategia la de involucrar la figura del NN en el acto de la mendicidad propia para que no siendo el NN quien despliegue la conducta directamente, sea quien despierte los sentimientos de inmediata solidaridad, elemento moral asociado a una forma de despertar la caridad en otros, donde se entrega el dinero.
Ahora bien, la estrategia que revela la conducta estudiada también podría interpretarse como una posible tipificación del delito, específicamente cuando se cumple con la acción de acoger al NN con el propósito de obtener un beneficio económico, explotando e instrumentalizando su imagen. En este contexto, la conducta podría ser considerada como punible. Sin embargo, es importante señalar que la academia, como se ha mencionado a lo largo de este documento, no ha arrojado resultados significativos en relación directa con este tema, punto en el cual se genera el debate principal.
En este punto es importante señalar que este delito viola los derechos humanos de los NNA, al Estado no brindar la garantía especial de protección de la que gozan dentro del territorio colombiano, y aunque no involucra quizás una conducta directa de agentes del Estado, si pudiese tener responsabilidad de carácter internacional debido al incumplimiento de sus obligaciones estampadas en mecanismos de protección internacional de DDHH para con los NNA.
También, hay que argüir que como lo señaló Cabrera (2017) en su escrito Caracterización de las formas de explotación de niños, niñas y adolescentes en once países de América Latina se logró determinar que en México es donde ha predominado el alquiler de bebes, según este informe, pues en los demás países es más fuerte la explotación sexual.
Finalmente es perentorio aclarar que este trabajo académico comparte parcialmente el contenido de la sentencia C-464-2014, en el sentido de que con este análisis no se busca criminalizar la pobreza, pues como lo refirieron Alpaca y Serrano (2016) también existe otra cara de la moneda, la cual se difuma en la burda realidad de componentes que rodean esta problemática multicausal, quiere ello decir, que existen componentes que no se están evaluando al momento de estudiar el fenómeno de la mendicidad y que se desprenden de la misma y es el saber que los NN genera mayor ingreso para quienes de forma profesional alquilan a los mismos para ello, y en donde las bandas organizadas con fines criminales ven una oportunidad de negocio bastante rentable.
En este eje temático, se agruparon siete (7) textos que involucraban dentro de sus palabras claves: mendigos, mendicidad, trabajos ocasionales, desempleo, economía informal, pobreza, explotación de menores de edad, constreñimiento ilegal, dignidad, trabajo infantil, explotación laboral, concurso aparente de leyes, vulneración de los derechos de los niños.
Los anteriores textos, fueron abordados desde perspectivas socio jurídicas, y con un esquema similar al apartado anterior. Se tiene que señalar que este término asociado a la mendicidad infantil se encuentra tipificado en Colombia en otro tipo penal distinto al de trata de personas, y el mismo señala taxativamente:
ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE EDAD. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El que utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad directamente o a través de terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos correspondientes.
La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. (Ley 1453, 2011)
Ahora bien, es importante entender que se refiere esta expresión condicionada de “mendigue con menores” pues podría pensarse en primer momento que está superada la discusión aquí planteada; sin embargo, la Corte Constitucional señala que esta expresión “mendigue con menores de edad” tipifica exclusivamente la utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos” (Sentencia C-464, 2014).
Entonces, como se viene proponiendo, surge la discusión frente a este punible de si, en virtud de este delito, sería factible la tipificación de la conducta aquí investigada: un ser humano que ejerce la mendicidad propia de profesión, alquila a un NN a sus padres o a una banda organizada con fines criminales para explotar su imagen y no para que directamente el NN sea el que ejecute la conducta.
Considerando que en el escrito Algunas ideas sobre el delito de trata de personas y el delito de explotación de menores de edad en el derecho penal colombiano. A propósito de la Sentencia C-464 de 2014 de la Corte Constitucional de Alpaca y Serrano (2016), se hace un estudio muy juicioso de la diferencia entre estos tipos penales, y señalan con total coherencia que el delito de explotación de menores se subsume en la conducta típica de trata de personas, pues los verbos pueden estudiarse de una forma adecuada a la conducta típica que tiene por fin "tratar" a las personas como mercancía.
No obstante, a pesar de que se enfatiza en esta submunición, no se puede afirmar categóricamente que la trata de personas comprenda o acepte que la explotación de la imagen del menor y su representación se considere como algo “ajeno”. La interpretación de la Corte Constitucional en relación con el delito de explotación de menores tampoco permite concluir que la “explotación de la imagen del menor” sea una forma que deba ser penalmente sancionable.
En el Libro Delitos contra la libertad individual y otras garantías se comparte el ajuste o señalamiento hecho:
En Colombia, la Ley 1453 del 2011, en su artículo 93, creó un tipo penal referido a la explotación de menores de edad. Por falta de técnica legislativa, este tipo penal no fue adicionado a la organización sistemática del Código Penal y quedó como una norma suelta sin corresponder a un título de la parte especial y bajo un bien jurídico en particular. (González, 2017, p. 187)
En este capítulo se ha explorado detalladamente el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, que trata la explotación de menores de edad. A pesar de su existencia en el marco legal, este tipo penal ha generado diversas discusiones y cuestionamientos en cuanto a su aplicabilidad y eficacia en la protección de los derechos de los menores. La falta de integración adecuada en la estructura del Código Penal y/o el Código de Infancia y Adolescencia genera una ambigüedad tangible entorno a su alcance y por ende plantea interrogantes sobre su utilidad. Aunque esta disposición se encuentra dentro de una ley que busca reformar aspectos importantes en el ámbito penal y de la infancia, su efectividad en la práctica es motivo de debate. La ausencia de menciones en informes oficiales sugiere que la aplicación y eficacia de este artículo pueden ser imperceptibles en la protección de los derechos de los menores. Esta ambigüedad y falta de claridad en la legislación subraya la importancia de una revisión y reforma más profunda para garantizar la adecuada protección de los menores de edad frente a situaciones de explotación, incluyendo aquellas relacionadas con su imagen y representación como lo sugiere el alquiler con fines de mendicidad.
El presente artículo se centró en un aspecto de vital importancia que ha emergido en el contexto del fenómeno de la mendicidad en Colombia: el alquiler de menores con fines de mendicidad. Y es que este fenómeno, que no se puede encajar en los conceptos tradicionales de mendicidad propia o ajena, se ha convertido en un tema que merece una atención específica en la discusión académica y en el ámbito legal. A medida que exploramos este nuevo enfoque, se hace evidente que el análisis tradicional de la mendicidad con la compañía de un NN requiere una revisión más en detalle del caso a caso para comprender y abordar adecuadamente esta problemática emergente.
Para esclarecer con mayor profundidad este fenómeno emergente, conviene retomar el detalle presentado en el capítulo 1.2. En este contexto, estamos hablando de una conducta en la cual un adulto que ha profesionalizado la mendicidad como su modo de vida decide alquilar a un NN. Esto puede ocurrir tanto a través de una organización delictiva o directamente con los padres del menor. El objetivo principal de este arrendamiento es aumentar las ganancias del adulto en comparación con lo que podría obtener si el niño no estuviera presente. Es importante destacar que el niño no se ve forzado a pedir dinero de forma directa, sino que su papel se limita a ser un instrumento en lo que respecta a su imagen para generar compasión en las personas que observan la situación.
Surge inicialmente una pregunta fundamental: ¿Cómo es posible que un corazón, que debería latir con amor y protección, como el de una madre o un padre, pueda considerar alquilar a su propia hija o hijo a cambio de un puñado de monedas, tratándolos como meros instrumentos? Dejando de lado cualquier juicio moral que esto pueda suscitar en algunas personas, se expone uno de los principales análisis que este artículo pretendía abordar y concluir: la instrumentalización de la imagen del niño o niña (NN) con el propósito de suscitar compasión en los transeúntes. Esta práctica, en la que el profesional mendigo asume el rol de “arrendatario”, no se adecua de forma típica en las conductas punibles traídas a colación como la trata de personas y/o la explotación infantil sin que genere algún tipo de vacío conceptual y normativo.
En conclusión, de todo lo abordado la perspectiva central que se desprende de este artículo es que el fenómeno emergente del alquiler de NN para actividades de mendicidad no puede ser clasificado como mendicidad ajena, que es una conducta sancionable en Colombia. Esto se debe a que el niño no se ve obligado por un tercero a realizar la acción de solicitar dinero a personas en la calle, lo cual conduce a la conclusión de que tanto el concepto de mendicidad propia como el de mendicidad ajena resultan insuficientes para abordar de manera adecuada esta problemática.
Este artículo podría considerarse uno de los pioneros en abordar esta cuestión desde una perspectiva académica, potencialmente marcando un punto de partida para comprender y abordar un tema que demanda una atención urgente y acciones concretas destinadas a proteger a una de las poblaciones más vulnerables en nuestra sociedad. Tras un análisis en profundidad de los temas presentados en este artículo, es imperativo que replanteemos nuestra comprensión de la mendicidad, especialmente en vista de esta nueva forma de explotación de los NN. Esto se hace necesario con la finalidad de establecer un marco legal que regule este fenómeno y buscar soluciones efectivas que preserven la integridad y el desarrollo de los NN. Todo esto parte de la premisa fundamental de que los NN son sujetos que merecen especial protección y un respeto absoluto por su dignidad humana
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Notas:
1 Según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el “niño” se considerará al ser humano con menor edad biológica a (18) años. (Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, 20 de noviembre, 1989). Ahora bien, el acrónimo más utilizado para hacer énfasis en ello es “NNA” para hacer referencia a niños, niñas y adolescentes, sin embargo, para el presente artículo se utilizará con mayor frecuencia el acrónimo “NN” para hacer referencia únicamente a los niños y niñas de un rango de edad de 0 a 6 años, puesto que los (as) niños (as) de mayor rango de edad no suelen ser víctimas frecuentes en este fenómeno a indagar. No obviando, por supuesto, que también son víctimas de prácticas similares que se mencionaran a grandes rasgos mas no hacen parte del punto central a estudiar.
2 Son normas de derechos internacional que se consideran de imperativo cumplimiento para la comunidad internacional y gozan de una especial supremacía (Argés, 2020).
3 Es el encargado de ofrecer dinero a cuidadores de NN por un día o algunas horas con el ánimo de obtener un lucro por a su vez alquilarlo a el mendigo profesional, por analogía podríamos entender la labor del reclutador como la de una “inmobiliaria” la cual se encarga de buscar apartamentos pagando al propietario una suma de dinero y a su vez este alquila a un tercero la tenencia del inmueble con el fin de obtener una utilidad de ello. (Séptimo Día, 2022)