Carlos Hernán Valencia Orozco*
*Abogado de la Universidad de Antioquia. Correos electrónicos: chernan.valencia@udea.edu.co, carloshernan.valenciaorozco99@gmail.com. Orcid: https://orcid.org/0009-0006-8183-2221.
Este artículo se comenzó a escribir en el curso de profundización “La acción de tutela en asuntos laborales y de la seguridad social”, asesorado por la profesora Daniela Gutiérrez Londoño y fue presentado como trabajo final del curso de profundización en “Derecho internacional: Paz, conflictos armados y seguridad internacional”, 2023-1, a cargo del profesor Juan Pablo Acosta Navas.
Resumen
Este artículo presenta una aproximación crítica de lo que el Decreto 600 de 2017 denominó prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado colombiano, pero que desde la Ley 104 de 1993 se había surtido bajo el nombre de pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado interno, lo anterior, a partir de su desarrollo legal y de consideraciones jurisprudenciales hechas por la Corte Constitucional en su momento. Así, a lo largo de este artículo, se exponen las implicaciones que tiene el cambio de denominación de esta prestación asistencial y las decisiones que ha tomado la Corte Constitucional sobre su naturaleza, vigencia, características y fuente de financiación.
Palabras clave: Corte Constitucional, derechos económicos, sociales y culturales, pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado, prestación humanitaria periódica, víctimas del conflicto armado.
El caso del reconocimiento de la prestación humanitaria periódica (PHP), antes denominada pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado (PIVCA) suscita varios cuestionamientos: (i) acerca del efectivo cumplimiento de mandatos constitucionales e incluso internacionales que instan al Estado colombiano a una efectiva materialización de deberes constitucionales como la igualdad, solidaridad y progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC); (ii) respecto a su naturaleza, características, requisitos y fuente de financiación, y (iii) en atención a las barreras de acceso efectivo al reconocimiento de tal prestación humanitaria.
De estos cuestionamientos se desprende un interrogante guía para estructurar este escrito: ¿Cuál ha sido la evolución normativa de la hoy prestación humanitaria periódica? En razón a lo anterior, el objetivo de esta investigación es examinar la evolución normativa de lo que hoy se reconoce como PHP para víctimas del conflicto armado colombiano que sufrieron una pérdida del 50 % o más de su capacidad laboral con ocasión del conflicto. Ligado a tal objetivo, primero se apuesta por establecer cuáles son las principales barreras que tienen las víctimas para poder acceder a la prestación que en este escrito se pretende estudiar; y segundo, problematizar y discutir esas barreras de acceso a la prestación en relación con las víctimas. Por lo tanto, para el desarrollo de esta investigación, se emplea como estrategia investigativa la técnica documental, a partir del rastreo y análisis de textos académicos y normativos.
Finalmente, el texto está dividido en cinco apartados: el primero, da cuenta del desarrollo legal de la PHP; el segundo, aborda las víctimas del conflicto armado colombiano en estado de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; el tercero se dedica a las consideraciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la génesis, naturaleza, reconocimiento y fuente de financiación de la PHP; el cuarto problematiza algunas disposiciones reglamentarias del Decreto 600 de 2017 empleadas para el reconocimiento de la prestación; por último, el quinto, presenta las conclusiones que acompañan la reflexión sobre la temática.
La PIVCA fue creada como consecuencia del recrudecimiento de la violencia armada en nuestro país en la década de los 90. Concretamente la norma que creó la prestación fue la Ley 104 de 1993 sobre instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y otras disposiciones, que en el inciso único del artículo 45 consagró que:
Las víctimas que sufrieron una pérdida del 66%, o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la Calificación de Invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud (Ley 104 de 1993, art. 45).
Posteriormente, con la Ley 241 de 1995, el legislador de la época además de adicionar y modificar, prorrogó la vigencia de la Ley 104 de 1993, vislumbrando las primeras muestras de progresividad del derecho a la PIVCA, debido a que disminuyó de un 66 % la exigencia de la pérdida de capacidad laboral (PCL) a un 50 %; pocos años después, los anteriores instrumentos legales fueron derogados por la Ley 418 de 1997, empero, su artículo 46 reiteró la vigencia de esta pensión, aclarando que la fuente de financiación y cubrimiento estaría con cargo al Fondo de Solidaridad Pensional al que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y su reconocimiento estaría en oficio del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Posteriormente, en el año 1999, entró vigencia la Ley 548, cuyo artículo 1 prorrogó por el término de 3 años la vigencia de la Ley 418 de 1997, la cual había dispuesto una vigencia de dos años a partir de la fecha de su promulgación.
Para la entrada del nuevo siglo, la Ley 782 de 2002 prorrogó por el término de cuatro años la vigencia y parte del articulado de la Ley 418 de 1997, entre tanto, en su artículo 18, reafirmó la existencia normativa de la prestación económica de que trataba el artículo 46 de la última ley. Finalmente, para los años 2006 y 2010 se expidieron las leyes 1106 y 1421 respectivamente, de las cuales se desprende, a lo largo de su contenido, que si bien se prorrogaron varios artículos de la Ley 418 de 1997, no se hizo referencia explícita a la permanencia en el ordenamiento jurídico colombiano de la pensión especial de invalidez.
Es importante advertir que en el año 2003, el Congreso de la República de Colombia a través de la Ley 797 reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y adoptó algunas disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, consagrando unos mandatos que modificaban el artículo 13 de la Ley 100. Además, con el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que no existirían regímenes especiales, ni exceptuados.
Finalmente, con la expedición del Decreto 600 de 2017 se establecieron nuevas reglas de juego sobre la prestación económica, relativas a quiénes se les puede considerar como víctima del conflicto armado, los requisitos para el reconocimiento y las características de tal prestación.
La Constitución Política de Colombia, en a su artículo 13 sobre el derecho a la igualdad, hace referencia a una igualdad real y efectiva, que garantice a minorías y grupos históricamente marginados por ciertas condiciones y características especiales su inclusión material en la sociedad por medio de acciones afirmativas, encaminadas a resolver las brechas de desigualdad que puedan existir entre mayorías iguales y minorías desiguales; asimismo, en su artículo 47 se hace alusión a la revisión, rehabilitación e integración social de las personas que soportan limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas.
Ahora, en el ámbito internacional se encuentran dos instrumentos, los cuales no están enfocados propiamente en las víctimas del conflicto armado interno, como quiera que están dirigidos a situaciones generalizadas de discapacidad; no obstante, la Corte Constitucional, en sentencia C-767 de 2014, puso de presente que estos hacen parte del bloque de constitucionalidad, contenidos en el artículo 93 superior.
Estos instrumentos son: (i) la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, aprobada mediante Ley 1346 de 2009, que entiende, en el literal e) de su preámbulo, la discapacidad como un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras de actitud y de entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, siendo el Estado el llamado a brindar garantías fundamentales para las personas con discapacidad, prohibiendo toda forma o motivo de discriminación y garantizando su protección legal, igual y efectiva; y (ii) la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de las Personas con Discapacidad, adoptada mediante Ley 762 de 2002, la cual reafirma que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras personas.
Ahora, retornando al ámbito nacional, encontramos la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno. De igual manera, en el artículo 13 de la ley en mención, se dispuso de un enfoque diferencial que consiste en reconocer que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, orientación sexual y situación de discapacidad, que merecen que las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación integral, estén orientadas a garantizar dicho enfoque.
Por otro lado, la Corte Constitucional en lo concerniente a la protección constitucional de las víctimas del conflicto armado, y sobre todo cuando estas se encuentran en condición de discapacidad, ha sido reiterativa en que estas gozan de tal protección y que esta acción ha de estar encabezada por el Estado y la sociedad, esto en virtud del principio constitucional de solidaridad2. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia T-025 de 2004 además de declarar el estado de cosas inconstitucional en relación con la situación de la población internamente desplazada por el conflicto armado, destacó que todas las víctimas del conflicto armado son sujetos de especial protección constitucional, dado que la violación constante de sus derechos lleva a que estos sujetos se encuentren en especial situación de vulnerabilidad, sobre la cual el Estado debe intervenir y asistir.
También, la Corte a través del Auto 006 de 2009, con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de las personas con discapacidad afectadas por el desplazamiento forzado interno, en el marco de la superación del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, respecto a la omisión de adelantar acciones específicas en torno a un enfoque diferencial de desplazamiento y discapacidad, estableció que dicha omisión en sí misma era un agravante de la discapacidad, señalando lo siguiente:
El conflicto armado y el desplazamiento forzado son fenómenos que causan y exacerban la discapacidad. El grado de discriminación, aislamiento y exclusión que sufren a diario las personas con discapacidad, se ve agudizado por el conflicto y por el desplazamiento. Ante estos eventos, las necesidades de la población con discapacidad tienden a ser dejadas de lado, se olvida que, a diferencia de otras víctimas del conflicto armado, ellas enfrentan barreras adicionales, tanto sociales, como de acceso al espacio físico, a la comunicación, a la información, a la participación. (Corte Constitucional, Auto 006, 2009, párr. 1.3.1).
Por lo tanto, al igual que la conclusión de la Corte Constitucional en sentencia C-767 de 2014, las víctimas se encuentran en extrema situación de vulnerabilidad, la cual se exacerba cuando estas soportan una pérdida del 50 % o más de su capacidad laboral con ocasión del conflicto armado, existiendo, como lo plantean Huertas y Pérez (2017a) al referirse al pronunciamiento de la sentencia T-025 de 2004, un abismo entre el marco de obligaciones establecido en las normas y su efectiva realización, en lo que se refiere a la Ley 387 de 1997.
Para cerrar y de acuerdo con el registro de víctimas del conflicto armado elaborado y actualizado con fecha de corte del 31 de julio de 2024 por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV), en Colombia hay 9.758.045 personas reconocidas como víctimas e incluidas en el Registro Único de Víctimas (RUV). De ese número se registran 12.496 personas víctimas de minas antipersonales, munición sin explotar y artefactos explosivos improvisados. Ahora bien, pese a los registros, remitiéndonos nuevamente a Huertas y Pérez (2017a), no es posible determinar exactamente cuántas son las víctimas del conflicto armado en condición de discapacidad que superen una PCL igual o superior al 50 %, por lo que se dificulta cuantificar el número de población potencialmente beneficiaria de PIVCA o de la PPH.
En el año 2014 el Defensor del Pueblo de la época, Jorge Armando Otálora Gómez, promovió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006 y el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010. Planteó que la PIVCA había sido desarrollada progresivamente en cuanto al establecimiento de la medida y al alcance de la protección. No obstante, manifestó que al no haberse extendido expresamente en las dos leyes mencionadas el término de vigencia del artículo 46 de la Ley 418 de 1997, ello constituía un quebrantamiento del principio de progresividad y no regresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, como también del derecho a la igualdad real de las personas que sufrieran una pérdida del 50 % o más de su capacidad laboral con ocasión del conflicto armado. Para esta acción de inconstitucionalidad la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-767 de 2014 resolvió tal demanda, teniendo como antecedente jurisprudencial la sentencia T-469 de 2013.
Así, la Corte en sentencia C-767 de 2014, acudió para resolver al Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales aprobado por Ley 74 de 1968, especialmente a su artículo 2, en el que se dicta que los Estados parte se comprometen a adoptar medidas para lograr la progresividad de los derechos reconocidos por dicho instrumento. Igualmente, la Corte sustentó sus argumentos en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que atiende al deber de progresividad que tienen los Estados al momento de expedir normas referentes a los DESC y de adoptar las medidas necesarias para lograr gradual, sucesiva, paulatina y crecientemente la efectividad de este tipo de derechos.
Dicho lo anterior, en un análisis sistemático de las normas de derecho internacional y de las consideraciones de la Corte Constitucional acerca del principio de progresividad, se puede concluir que este es un mandato que implica que, alcanzados determinados niveles de protección para las personas y que aunque la labor del legislador se enmarca dentro de la libre configuración de crear y concertar leyes, las nuevas normas referentes a los DESC no pueden contradecir el mandato de progresividad y, por lo tanto, si implican medidas regresivas o restrictivas, deben presumirse en principio inconstitucionales (Sentencia C-228, 2011).
En este sentido, como también lo señaló el máximo órgano de cierre constitucional en la sentencia C-767 de 2014, los retrocesos aunque en principio se presumen inconstitucionales, pueden ser justificables, por lo que para que sean constitucionales “las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social” (sentencia C-228, 2011 y sentencia C-767, 2014, haciendo referencia a la sentencia C-038 de 2004, párr. 22). Lo anterior quiere decir que se invierte la carga de la prueba y le corresponde al legislador desvirtuar la inconstitucionalidad de la norma, sin embargo, señala la Corte que carece de competencia para pronunciarse acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una omisión legislativa absoluta, procurando el respeto hacia la autonomía e independencia del Congreso, empero el juicio de constitucionalidad si se puede hacer siempre y cuando la omisión que se ataca sea por esencia relativa o parcial (Sentencia C-767, 2014, párr. 3.5.2.3).
En el caso concreto, las leyes 1106 de 2006 y 1421 de 2010 omitieron un ingrediente, que fue ampliar la vigencia de algunas disposiciones de la Ley 418 de 1997, entre ellas, su artículo 46 atinente a la PIVCA, traduciéndose lo anterior:
[…] en el incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente, específicamente el de ampliar progresivamente la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales y la proscripción de adoptar medidas regresivas, sin una justificación suficiente, así como los deberes impuestos por el Estado Social de Derecho y el artículo 13 Superior (Corte Constitucional, sentencia C-767, 2014, párr. 3.5.2.4 ).
Determinando la sentencia C-767 de 2014 que:
De lo anterior se concluyó (i) que el legislador creó una prestación a favor de las víctimas del conflicto armado con un término expreso de vigencia, (ii) dicho término fue ampliado sucesivamente por el Legislador y (iii) los artículos 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010, prorrogaron nuevamente algunas disposiciones de la Ley 418 de 1997, pero omitieron hacerlo frente al artículo 46. Ello generó un vacío normativo, al dejar fuera del ordenamiento jurídico la prestación reconocida a las víctimas del conflicto armado que les otorga el derecho de ser beneficiarios de un salario mínimo mensual vigente, cuando la pérdida de la capacidad se ha producido con ocasión del conflicto y no se tiene otra alternativa pensional. En otros términos, el referido vacío se produce por la omisión del legislador de no haber prorrogado la vigencia de la prestación de las víctimas de la violencia del conflicto armado, en los artículos 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 14 21 de 2010 (Corte Constitucional, párr. 3.6).
Al respecto se declararon exequibles los artículos 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010, en el entendido que las víctimas del conflicto armado interno:
[…] Que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud (Corte Constitucional, Sentencia C-767, 2014).
También se había dicho en la sentencia T-469 de la Corte Constitucional que la prestación sigue produciendo plenos efectos jurídicos: “[…] máxime si las condiciones que dieron origen a la misma no han desaparecido, y los sujetos destinatarios de esta norma son de especial protección constitucional, no sólo por su condición física, sino por ser víctimas del conflicto armado interno.” (Sentencia T-469, 2013, párr.10.3). Se infiere, al igual que Carrillo (2016, p. 68) que la prestación encuentra su fundamento en el trato diferencial que se le ha de dar a este tipo de sujetos de especial protección constitucional y su vigencia está íntimamente ligada a las condiciones de existencia del conflicto armado interno en nuestro país.
En otras palabras, como sostuvo la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia SL-3675 del 18 de agosto del 2021, la norma consideró una pensión mínima en favor de las víctimas, y aunque no fue prorrogada desde el año 2006, tampoco fue derogada, ni suspendida en el tiempo, con mayor razón cuando el objeto de protección recae en un grupo poblacional que es las víctimas en situación de invalidez y en los hechos de violencia que le dieron origen, los cuales no han dejado de ocurrir (pp. 19-20).
La PIVCA fue creada como una manifestación de los deberes constitucionales del Estado, puesto que el artículo 45 de la Ley 104 de 1993 creó una prestación económica a favor de las víctimas que como consecuencia del conflicto armado sufrieran una PCL igual o mayor al 66 %. Esta prestación fue extendida progresivamente en sus requisitos, toda vez que, como ya se advirtió, con la Ley 241 de 1995 se disminuyó la exigencia del porcentaje de pérdida de capacidad laboral y más adelante la Ley 418 de 1997, a pesar de derogar las normas anteriores, reafirmó la prestación en su artículo 46 (véase la Tabla 1).
En adición, la Corte Constitucional en sentencia SU-587 de 2016 destacó que la PIVCA fue creada con dos objetivos: (i) como una manifestación de los deberes constitucionales del Estado para con las víctimas del conflicto armado y, (ii) con miras a mitigar las secuelas e impactos de los escenarios de violencia y de afectación a la capacidad laboral, escenarios, que han impedido el desarrollo de sus necesidades básicas. Indicando que la relevancia del auxilio, es el acercamiento de una herramienta para brindar aseguramiento y un mínimo de subsistencia para una población que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad (Sentencia SU-587 de 2016, párr. 4.5.3.1.).
De la misma manera, en sentencia T-209A de 2018 la Corte advirtió nuevamente que la PIVCA fue creada como una manifestación de los deberes constitucionales del Estado que busca:
[…] (i) Garantizar la efectividad de los derechos de la población víctima del conflicto armado (CP art. 2); (ii) mitigar la afectación producida en su capacidad laboral; y, (iii) satisfacer las necesidades mínimas de subsistencia de una población que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad […] (párr. 3.3).
En otras palabras, la PIVCA para la Corte Constitucional tiene una naturaleza especial, que es fundamentada en los deberes constitucionales del Estado con sus habitantes, en este caso, las víctimas del conflicto armado con una PCL del 50 % o más. Estos deberes tienen la vocación, por un lado de contrarrestar las cargas de desigualdad a las que se ven obligados estos sujetos y por otro lado de atenuar los impactos del conflicto armado en sus vidas, de ahí que esta prestación naciera de la urgencia de propender por una seguridad jurídica, social y económica, para quienes tienen el derecho a ser reconocidos como víctimas del conflicto armado interno, han sufrido los daños que ha generado el mismo y requieren del cumplimiento del deber estatal de reparación integral (Duque, Hoyos y Ladino, 2017, p. 12).
En la discusión sobre la naturaleza de la prestación tratada, la Corte Constitucional sostuvo que esta tiene una naturaleza especial, señalando que su naturaleza jurídica no se encuentra en el SGSSP, sino en el marco de los derechos humanos y deberes constitucionales del Estado, por lo que tiene una connotación especial fundamentada en la violencia que se ha derivado del conflicto armado interno (sentencias T-463 de 2012; T-469 de 2013 y T-074 de 2015).
En sentencia T-469 de 2013, la Corte hizo hincapié en que la fuente jurídica de la prestación no es el Régimen General de Pensiones, sino que como ya se había dicho en sentencia T-067 de 2019, esta prestación es:
[...] una asistencia económica creada por el Estado para ayudar a las personas que, como consecuencia de acciones u omisiones en el marco del conflicto armado interno, perdieron el 50% o más de su capacidad laboral, con la finalidad de mitigar los impactos generados por la violencia (párr. 8.).
Como bien se advirtió en la primera parte de este escrito, el Congreso de la República de Colombia a través de la Ley 797 de 2003 reformó algunas disposiciones del SGSSP previsto en la Ley 100 de 1993 y adoptó disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales, consagrando en el artículo 2 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, una regla que adicionó el texto original de la siguiente manera:
En ningún caso podrán sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley […] (Ley 797, 2003, art. 2 literal I).
En ese sentido, se evidencia que esta modificación manda unos requisitos esenciales, para obtener una pensión del SGSSP, como lo son unas cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicio, que se pueden traducir en semanas o en capital, de acuerdo al régimen pensional en el que el afiliado realice sus aportes. Además, los requisitos que se establecieron desde la Ley 418 de 1997 y ahora con el Decreto 600 de 2017, no son semejantes a los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para obtener una pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes ya sea en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; pues según sea el régimen pensional, se exigen unas semanas cotizadas y una edad determinada ya sea para hombres o mujeres, o bien un capital acumulado en una cuenta de ahorro individual, por lo tanto, esta prestación en criterio de la Corte no es una prestación del SGSSP.
Adicionalmente, la Corte no desconoció las disposiciones introducidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política. Dicho acto estableció que los requisitos para obtener el derecho a una pensión, ya sea por vejez, invalidez o sobrevivencia, son los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones, es decir, los requisitos de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-767 de 2014, estimó que cuando la ley no contempla como supuesto un método de cotización, ni requisitos de tiempo de servicios, edad o semanas mínimas de cotización para otorgar una asignación, esa prestación económica no puede considerarse estrictamente como una pensión del SGSSP, en vista de que no tiene los requisitos y características propias del régimen de pensiones, cualquiera sea su modalidad, de tal suerte que la subvención se entiende como un estímulo de otra naturaleza.
Del mismo modo, resulta de interés exponer los requisitos para acceder a la PIVCA, los cuales fueron profundizados y explicado por la Corte en sentencia SU-587 de 2016, recogiendo los que ya el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 había establecido y la jurisprudencia constitucional anterior había demarcado en sus decisiones, como se muestra en la Tabla 3.
En línea, siguiendo a Acosta Navas, los tres primeros requisitos están relacionados con la esencia de la PIVCA, buscando garantizar que los potenciales beneficiarios de la prestación dispongan como único ingreso y medio de subsistencia la subvención asistencial (2018, p. 79). Con el primer requisito se pretende delimitar el sujeto al que se dirige la normativa y las reglas de causación de la pensión, dentro de la definición y características que trae la Ley 1448 de 2011, por la cual se dictan algunas medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno; con el segundo requisito se establece que la calificación de PCL del 50 % o más y su relación con la afectación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario en el marco del conflicto armado interno, es necesaria para el acceso a la pensión especial; con el tercer requisito, se denota el carácter exclusivo de la prestación y su incompatibilidad con el acceso a otras prestaciones del SGSSP.
No obstante, merece detenimiento el cuarto requisito. La Corte Constitucional reiteró esta regla, no solo en la sentencia de constitucionalidad 767 de 2014, sino también en la sentencia T-921 de 20143 donde señaló que se debe entender la regla de acceso en el sentido de que quienes pretendan acceder a la prestación no podrán pertenecer al régimen contributivo en salud, presumiendo “que si la persona pertenece al régimen contributivo tiene al menos los recursos mínimos para la subsistencia” (Sentencia T-074, 2015, párr. 3.8.).
En suma, la sentencia SU–587 de 2016, acudiendo a una interpretación restrictiva de las normas de la denominada PIVCA, entrañó una suerte de generalización y no de detalle, de modo que siguiendo la lógica a la que acude Acosta Navas, se puede estar en el régimen contributivo en calidad de beneficiario y no de cotizante, lo cual reforzaría la condición de vulnerabilidad de la víctima que podría haber sido potencial beneficiaria de lo que la jurisprudencia constitucional denominó pensión especial de invalidez (2018, p. 81).
Antes de la sentencia de unificación SU-587 de 2016, existía una gran controversia frente a quién asumía el pago de la pensión especial, problema que resolvió la sentencia señalada. Por muchos años Colpensiones fue la encargada del reconocimiento de la prestación especial, porque el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 mandaba al entonces Instituto de Seguros Sociales a reconocerla, pero por disposición del Decreto 2013 de 2012, esta entidad fue liquidada, suprimida y reemplazada por Colpensiones.
Ahora, como se nota de muchos de los fallos estudiados, Colpensiones dejaba en suspenso el otorgamiento de dicha pensión especial de invalidez, bajo el argumento de sostenibilidad o de protección a los recursos parafiscales de la seguridad social, debido a que la administradora pensional asumía el pago de la prestación y repetía contra el Fondo de Solidaridad Pensional, fondo llamado a cubrir la prestación según el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. El Fondo de Solidaridad fue creado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y posteriormente la Ley 797 de 2003 modificaría su texto original y crearía dos subcuentas: una de solidaridad y otra de subsistencia.
La misma Ley 797 de 2003 en el literal m) del artículo 2 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que “Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran”. Las anteriores modificaciones hechas por la Ley 797, permiten concluir que: (i) el Fondo de Solidaridad Pensional tiene una destinación específica y (ii) los recursos del SGSSP, deben girar exclusivamente en la órbita de lo que cubre dicho sistema. Por lo tanto, concluyó la Corte Constitucional, como se hizo referencia en el acápite anterior, que la prestación que discutimos no es una pensión de las del Sistema General de Pensiones y por lo tanto no podía ser asumida por el Fondo de Solidaridad, debido a que su destinación es específica y sus recursos han de cumplir exclusivamente con tal destinación (Sentencia SU-587 de 2016, haciendo referencia a la sentencia C-155 de 2004).
Con posterioridad, en sentencia SU-587 de 2016, la Corte al realizar en un examen de parafiscalidad4 de los recursos del SGSSP, afirmó que estos por tratarse de un recaudo especial por fuera del presupuesto nacional, producto de aportes y cotizaciones, para reinvertirlo en un grupo poblacional específicamente gravado y además por mandato legal de la Ley 797 de 2003 y constitucional por el Acto Legislativo 01 de 2005, no podían tener destinación diferente a la ordenada por la ley, pues rompería la sostenibilidad y equilibrio de los recursos del sistema. En esa línea argumental, la Corte conciliando la destinación específica que le dio la normativa al fondo, dispuso que las sumas que se debían destinar a la prestación, se manejarían a través de una fiducia o una modalidad operativa similar, independiente a las subcuentas de la solidaridad y subsistencia, cuya capitalización se nutriría del Presupuesto General de la Nación.
En efecto, la sentencia SU-587 de 2016, ordenó al Ministerio del Trabajo, como entidad a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad Pensional, proceder a constituir una nueva fiducia o la modalidad operativa que estime adecuada, diferente a las subcuentas de solidaridad y subsistencia del Fondo, y por último ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público identificar y desembolsar los recursos correspondientes del Presupuesto General de la Nación que permitieran financiar en adelante la PIVCA.
En la actualidad el Decreto 600 del 06 de abril de 2017, expedido por el Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio del Trabajo y en desarrollo de lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia SU-587 de 2016, reglamentó la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado.
Derivado del Decreto 600 de 2017, se estableció que los recursos que se requieran para el pago de la prestación provendrán del Presupuesto General de la Nación y no del Fondo de Solidaridad Pensional como se había determinado en Ley 418 de 1997. De la misma manera, en el parágrafo transitorio del artículo 2.2.9.5.7, alusivo a la financiación y pago de la PHP, se contempla que el Fondo de Solidaridad Pensional continuará con el pago de la PIVCA como lo venía realizando, hasta que el Ministerio del Trabajo asumiese la responsabilidad administrativa; respecto a esto la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL-3675 del 18 agosto del 2021, entendió que, mientras el reconocimiento y financiación de la pensión especial continuara estrechamente ligada al Fondo de Solidaridad Pensional, esta seguiría vinculada al menos en su concepción al SGSSP y no se podía desligar de su regulación (pp. 16-17).
En ese orden de ideas, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público dota anualmente de recursos necesarios el presupuesto del Ministerio del Trabajo, siendo este el nuevo encargado de su reconocimiento y pago, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.9.5.3 del Decreto 600 del 2017.
A partir de dicho decreto, no solo se cambia la denominación de la PIVCA,
pasando a ser llamada PHP, sino que también se reglamenta por el Gobierno
Nacional sus características y requisitos para su acceso. Lo anterior
denota cambios sustanciales en la progresividad de derechos y en los
beneficios que ofrece la nueva prestación a un potencial beneficiario. Por
lo tanto, se presenta la Tabla 4 referente a los requisitos y
características que se contemplaron en el artículo 46 de la Ley 418 de
1997, modificado por el artículo 18 de la ley 782 de 2002 para el acceso a
la pensión especial.
La tabla anterior permite evidenciar y contrastar con una lectura de las Tablas 5 y 6 que ha cambiado, que es favorable y que no es lo tanto, anticipando un exceso por parte del ejecutivo en la facultad de reglamentar la PHP, la cual hizo más abruptos algunos requisitos y características de esta, en contraste con los exigidos para obtener el derecho a la PIVCA.
Ahora, en cuanto al ámbito de aplicación de la PHP, esta solo aplica para las víctimas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 418 de 1997, es decir el 26 de diciembre de 1997, tengan una PCL igual o superior al 50 %. Respecto a lo anterior, debe considerarse que el conflicto armado en nuestro país se ha prolongado por más de seis décadas y limitar el campo de aplicación de este Decreto al 26 de diciembre de 1997 y los años siguientes, sería desconocer el contexto y realidad de tal fenómeno, abonado a esto, sería desconocer las víctimas del conflicto armado como sujetos de especial protección constitucional, sobre todo cuando la Ley 1448 de 2011 establece que se consideran víctimas aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 19855.
En tal sentido, en las líneas siguientes se estudiarán los requisitos y características de la PHP, exponiendo cuáles son los nuevos factores determinantes y cuáles permanecen iguales en relación con la Ley 418 de 1997, permitiendo determinar, en lógica de derechos adquiridos, cuál disposición resulta ser más beneficiosa:
Uno de los puntos más problemáticos que introdujo el Decreto 600 de 2017 para acceder a la prestación, tiene que ver con que las víctimas que crean tener derecho a ella y cumplan con los requisitos exigidos, deben realizarse una evaluación de pérdida de capacidad laboral únicamente ante las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, además como concepto de honorarios deben pagar por ello un salario mínimo legal mensual vigente, como lo estableció el artículo 2.2.5.1.16 del Decreto 1072 de 2015.
En relación con lo anterior, la Corte en sentencia T-067 de 2019, al analizar el caso de una persona víctima del conflicto armado y que no contaba con los recursos económicos necesarios para pagar los honorarios de la Junta de Calificación de Invalidez de Caldas, dispuso que las partes acordarán la suscripción de un acuerdo de pago, fijación de plazos e intereses. Sin embargo, comulgando con el salvamento parcial de voto de la sentencia T-067 de 2019 de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado: “No se afectan recursos parafiscales si se dispone que los honorarios para la calificación que debe sufragar una víctima del conflicto sean cubiertos por el Fondo de Solidaridad Pensional” (párr. 6).
Antes de la expedición del Decreto 600 de 2017, dicho peritaje se podía adelantar ante instituciones como las Entidades Prestadoras de Servicios (EPS), Aseguradoras de Riesgos Laborales (ARL) o, incluso, ante la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, puesto que las leyes atinentes a la PIVCA nunca precisaron ante quién debía adelantarse la calificación de PCL. Con la entrada en vigor del Decreto 600, su artículo 2.2.9.5.5 dispuso que son las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez las únicas que pueden actuar como peritos en la calificación de PCL de un potencial beneficiario de la PHP y determinar su nexo de causalidad con el hecho violento. En consonancia con Flórez Barros, “[…] al profundizar en las consecuencias del endeble legislar, además de ser omisivo en lo que respecta a la progresión y cumplimiento de un deber, el Estado ha agravado el acceso al mecanismo reparatorio” (2021, p. 22).
En el año 2022 el Ministerio del Trabajo expidió el Decreto 1040 que adicionó un parágrafo al artículo 2.2.5.1.16 del Decreto 1072 de 2015, reconociendo que el pago de los honorarios de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, equivalente a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), resultan ser un valor elevado para los aspirantes a la prestación, constituyéndose en muchos casos en un obstáculo para acceder a la misma, debido a la incapacidad económica de asumir el costo total de los honorarios requeridos para el trámite de la valoración de pérdida de capacidad laboral.
Así, dicha adición consistió en establecer que, tratándose de la PHP, los honorarios que deben pagarse a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez por el peritaje serían de tres días de SMMLV y no de un salario mínimo mensual legal vigente, como se había consagrado inicialmente. La anterior disposición merma el valor de los honorarios, pese a ello es una regla que sigue siendo controversial, toda vez que el artículo 48 de la Ley 418 de 1997 no fue derogado ni expresa, ni tácitamente, por lo cual sigue teniendo vigencia y permitiría en esencia, que las víctimas califiquen su PCL gratuitamente y ante un abanico de entidades que no contempló el Decreto 600.
A lo anterior se suma que en nuestro país tan solo existen 16 Juntas Regionales de Calificación de Invalidez6, por lo que departamentos que han sido históricamente afectados por el conflicto armado como Cauca, Putumayo, Arauca, Caquetá o Casanare no cuentan con una junta, lo que impone una barrera de cercanía administrativa para acceder a una calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional.
Una vez expuestos los requisitos y sus respectivos comentarios, pasaremos ahora a tratar las características de la PHP, de acuerdo con el artículo 2.2.9.5.3 del Decreto 600 de 2017
.
Teniendo en cuenta lo explicado y comentado en este acápite, y haciendo referencia a Tovar y Díaz, se distinguen dos grupos de población: el primero, integrado por quienes efectivamente adquirieron la PIVCA antes de la entrada en vigencia del Decreto 600 de 2017; y el segundo, por quienes accedieron a la PHP en vigencia de dicho decreto (2022, p. 22).
No hay duda que el primer grupo de personas ya cuenta con un derecho adquirido, toda vez que la pensión especial se surtió bajo un precepto normativo que nunca fue derogado expresa ni tácitamente y que, además, remite directamente al Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. En este sentido, para este primer grupo de personas resulta más beneficioso el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 que el Decreto 600, de manera que, en caso de muerte del beneficiario y de contar con potenciales beneficiarios, puede ocurrir una sustitución pensional. Véase como dato fundamental en el reconocimiento de esta prestación lo señalado por Huertas y Pérez: para el año 2017 tan solo se encontraban reconocidas y activas en la nómina de Colpensiones 58 PIVCA, dentro de las cuales se incluían dos pensiones de sobrevivientes.
Frente al segundo grupo de personas, con base en las Tablas 5 y 6, se puede evidenciar que hay requisitos y características de la ahora denominada PHP que resultan a todas luces problemáticos y disonantes. Por una parte, se encuentra la imposibilidad de transferir la prestación; pero, por otra, el artículo 2.2.9.5.4, en su parágrafo único, respeta los derechos adquiridos en cuanto al número de mesadas. De manera que se evidencia una doble connotación, como lo resaltan Tovar y Díaz (2022, p. 23) y Segura (2022, p. 78), permitiéndose abordar cierto aseguramiento a los derechos adquiridos, pero, a renglón seguido, hay una suerte de antítesis con las posturas de la Corte Constitucional que cimientan este Decreto.
En este artículo se analizaron algunas disposiciones y tensiones entre la PIVCA, regulada desde la década de los noventa, y la PHP, reglamentada por el Decreto 600 de 2017. Este análisis, pretendió ir más allá del cambio de denominación: primero, exponiendo consideraciones jurisprudenciales hechas por la Corte Constitucional en el marco del trasegar normativo de la problemática discutida, con el fin de dilucidar controversias sobre la naturaleza, fundamentos, requisitos y fuente de financiación; y segundo, detallando los requisitos y características de la PHP en términos de beneficios, y sobre todo de comentarios que reflexionan sobre esta, centrando nuestra atención en la consolidación de barreras administrativas difícilmente superables para las víctimas del conflicto armado interno que afrontan un PCL superior al 50 % producto del mismo. Resultan, según los reparos realizados y en comparación, más beneficiosas las reglas establecidas inicialmente en artículo 46 de la Ley 418 de 1997.
Aunque el Decreto 600 pretende aclarar y precisar la evolución jurisprudencial dada por la Corte Constitucional en torno a la PIVCA, este resulta desproporcionado en cuanto a los requisitos y características. Como se explicó, no tiene en cuenta variables de contexto, como los escasos recursos de los potenciales beneficiarios de las prestaciones, o barreras geográficas y administrativas, como las relacionadas con el número y ubicación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. Además, no sigue una línea progresiva de derechos que se venía consolidando desde la década del noventa, más bien resuelve recortarlos y prohibirlos, como el caso de la restricción que impide transferir la PHP en caso de muerte del beneficiario.
Así las cosas, se hace imperioso manifestar que pese al cambio de denominación, las prestaciones aquí tratadas, sus requisitos y características no pueden convertirse en un obstáculo para el reconocimiento de las víctimas que pretendan acceder a ellas, sobre todo cuando desde la centralidad del Estado, que ha apostado por la paz, se pregona la verdad, la justicia y la reparación para las víctimas del conflicto armado interno y sus territorios.
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Notas:
2 Principio de solidaridad: “impone una serie de “deberes fundamentales” al poder público y a la sociedad para la satisfacción plena de los derechos”. Por lo tanto, este principio se manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a través de estos “deberes fundamentales” que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protección de todas las facetas de sus garantías fundamentales. (Sentencia C-767, 2014)
3 “Por lo dicho, esta sala se ve obligada a interpretar el cuarto requisito de acceso a la pensión especial de una manera no restrictiva y acorde con las exigencias del marco constitucional y legal. Así, se entenderá que esta exigencia se refiere a que los aspirantes a recibir la pensión no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida, por cuanto si ya se encuentran en este último quiere decir que tienen al menos los recursos mínimos para la subsistencia y, por tanto, no podrían ser beneficiarios de una prestación diseñada para cubrir las necesidades mínimas de quienes no poseen ingresos por causa de las secuelas de un hecho violento” (Sentencia T-921, 2014).
4“Sin perjuicio de las distintas formas de aproximación al concepto de la parafiscalidad, lo cierto es que se trata de un instrumento de intervención del Estado en la economía, a través del cual se impone un gravamen especial de naturaleza constitucional, destinado a la recaudación y administración (directa o indirecta) de recursos que se encuentran por fuera del presupuesto nacional, con el propósito de financiar una actividad o un conjunto de actividades que sólo benefician a un determinado sector o grupo de la sociedad, al cual se le exige, por vía legal, la obligación de realizar dicho aporte. Aun cuando la idea del gravamen es la de realizar una reinversión de los recursos recolectados a favor del mismo grupo o sector gravado, ello no significa que esa característica se traduzca en una contraprestación igual al monto de la tarifa fijada.” (Sentencia SU-587, 2016).
5“[…] cabe indicar que la Ley 1448 de 2011 tiene un ámbito de aplicación que no se refiere a la prestación de la que se ha venido hablando, por lo cual el citado artículo tercero sólo puede ser tomado como un referente interpretativo para decidir sobre quién puede o no ser considerado como víctima. En concordancia, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, esta Sala estima pertinente aclarar que, dado que la Ley 418 de 1997 no estableció una fecha límite desde la cual se deba reconocer la prestación, esta tendrá que ser reconocida incluso por hechos ocurridos con anterioridad al 1º de enero de 1985 siempre que se cumplan los demás requisitos.” (Sentencia T-921, 2014).
6Puede consultar el directorio de juntas en este link: https://www.mintrabajo.gov.co/relaciones-laborales/riesgos-laborales/perfil-del-director/juntas-de-calificacion-de-invalidez