Carlos Daniel Muñoz Chamorro**
* Artículo científico producto del informe final del proyecto de investigación: La justicia constitucional y las omisiones legislativas en Colombia frente al panorama internacional, presentado y desarrollado por el citado autor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño, programa de Derecho acreditado en alta calidad por el Ministerio de Educación Nacional de Colombia.
** Abogado de la Universidad de Nariño, Especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Colombia, cursante de Master en Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, España. Abogado litigante, docente de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Público del programa de Derecho de la Universidad de Nariño. Correo electrónico: dannielm1991@gmail.com
Este texto tiene como propósito principal el estudio de la omisión legislativa inconstitucional, donde se enfrenta, por un lado, la facultad del Tribunal Constitucional para ejercer fiscalización de las leyes emitidas por el legislador, y por el otro, la libertad de configuración legislativa de la cual es titular el órgano encargado de expedir las leyes. Para este estudio partiremos de la doctrina internacional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, analizándolas de manera conjunta para identificar las coincidencias, diferencias, definiciones, métodos y soluciones propuestas a esta problemática constitucional.
Palabras clave: omisión legislativa inconstitucional; inconstitucionalidad por omisión legislativa; omisión legislativa absoluta; omisión legislativa relativa; silencio de la ley; silencio del legislador.
This text has as its main purpose the study of the unconstitutional legislative omission, wherever there is a confrontation between, on the one hand, the faculty of the Constitutional Court to exercise control of the laws issued by the legislator, and on the other hand, the Congress´ freedom of legislative configuration. For this study we depart from the international doctrine and the jurisprudence of Constitutional Court of Colombia, analyzing them together to identify the coincidences, differences, definitions, methods as well as solutions proposed to this constitutional matter.
Keywords: unconstitutional legislative omission; unconstitutionality due to legislative omission; absolute legislative omission; relative legislative omission; silence of the law; silence of the legislator.
Este texto tem como principal fim o estudo da omissão legislativa inconstitucional, onde se enfrentam, por um lado, a faculdade do Tribunal Constitucional para exercer a fiscalização das leis emitidas pelo legislador, e por outro, a liberdade de configuração legislativa da qual é titular o órgão encarregado de emitir as leis. Para este estudo partiremos da doutrina internacional e a jurisprudência da Corte Constitucional da Colômbia, analisando-as de maneira conjunta para identificar as coincidências, diferenças, definições, métodos e soluções propostas para esta problemática constitucional.
Palavras-chave: omissão legislativa inconstitucional; inconstitucionalidade por omissão legislativa; omissão legislativa absoluta; omissão legislativa relativa; silêncio da lei; silêncio do legislador.
Los actuales Estados Constitucionales de
Derecho cuentan con una organización democrática, cuyo mayor logro social
es haber desarrollado una Carta Superior de derechos y mecanismos
constitucionales para su protección. Asimismo, por regla general estos
países democráticos han optado por una organización de poder dividida
entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial. El Estado colombiano
hace parte de esta conceptualización, puesto que su Constitución dogmática
enlista una serie de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales que pueden ser protegidos a través de sendos mecanismos
constitucionales; y de igual forma, su Constitución orgánica ha
implementado la democracia como sistema político de gobierno y diseñado
una organización del poder público en sus tres ramas.
En lo que concierne a este proyecto haremos referencia a una de las funciones específicas del Congreso y la Corte Constitucional, según las cuales al primero de ellos le corresponde crear las leyes (artículo 150 CN), mientras que a la segunda le incumbe guardar la integridad y la supremacía de la Constitución de 1991 (artículo 241 CN). Estos dos encargos entregados a órganos fundamentales dentro del Estado aparentemente son compatibles entre sí, sin embargo, en la práctica crean una tensión jurídica y política que corresponde a la academia analizarla y proponer soluciones innovadoras desde la óptica del derecho constitucional moderno.
El control constitucional que trataremos aquí, no se basará en el control constitucional general según el cual la Corte ejerce control abstracto sobre las leyes (acciones) del Congreso. Buscaremos adentrarnos en el mundo jurídico del control jurisdiccional de la Corte frente a las omisiones del legislador cuando estas resultan en infracciones de derechos constitucionalmente protegidos. Esto ocurre cuando el que legisla no expide una ley estando en deber de hacerlo, o la expidió de manera incompleta.
En Colombia, la Corte Constitucional ha utilizado la figura de la omisión legislativa inconstitucional para controlar la libertad de configuración del legislador, su desarrollo ha llegado hasta tal punto que en algunos casos ha actuado como legislador positivo mediante sentencias aditivas o integradoras que pretenden brindar completitud a la disposición demandada, sin llegar a expulsar la norma del ordenamiento jurídico.
La argumentación de este trabajo buscará determinar el tratamiento que la omisión legislativa inconstitucional ha tenido por parte de la justicia constitucional colombiana frente al panorama internacional. Para lograr ese objetivo abordaremos en este texto tres capítulos que permitirán al lector la fácil comprensión del objeto desarrollado: en primera medida, realizaremos el análisis contextual y conceptual de la omisión legislativa inconstitucional en la doctrina y en la jurisprudencia internacional; posteriormente analizaremos los pronunciamientos judiciales más importantes en los que la Corte Constitucional de Colombia trató el tema de la omisión legislativa inconstitucional, clasificando dichas providencias de acuerdo a su correspondencia con los parámetros internacionales. Finalmente estableceremos unas conclusiones derivadas del desarrollo del texto.
La metodología de la presente investigación será desarrollada bajo los siguientes postulados: (i) El método utilizado es el denominado método hermenéutico-interpretativo, puesto que nos encargamos de comprender, clarificar e interpretar el fondo de un fenómeno jurídico complejo a través de la percepción y confrontación de contenidos doctrinales y jurisprudenciales. (ii) El paradigma con el cual se abordará el texto, será el llamado histórico hermenéutico, ya que estudiaremos la omisión legislativa inconstitucional como proceso cambiante del derecho, mediante el cual su interpretación progresiva regula las relaciones actuales de la convivencia humana. (iii) Este proyecto está focalizado desde el ámbito cualitativo. (iv) El escenario de recolección de información es documental ya que recogimos bibliografía doctrinal y jurisprudencial para lograr un análisis sistemático acerca de la teoría de la omisión legislativa inconstitucional. (iv) Como técnica de revisión de información se utilizó la elaboración de fichas doctrinales y jurisprudenciales de los documentos relevantes y pertinentes para el desarrollo del objeto de la investigación.
El recorrido analítico del concepto de la omisión legislativa inconstitucional merece, por su compleja estructura, dividirse en dos apartados: en el primero de ellos estudiaremos el contexto de su funcionamiento y en el segundo nos acercaremos al estudio conceptual del instituto.
Los Estados Constitucionales de Derecho del mundo moderno, neoconstitucioales si se quiere, contemplan en su apartado constitucional dogmático una serie de mandatos con una vocación de omnipresencia en todas las áreas del derecho; a su vez, por la misma naturaleza neoconstitucional se han erigido mecanismos y procedimientos judiciales que pueden ser accionados para hacerlos efectivos (Prieto, 2003). Por otra parte, la Carta Superior también contiene un apartado orgánico que diseña normas relacionadas con la organización y la trasmisión del poder. Tal capítulo se caracteriza por el establecimiento de la modalidad política, la transmisión del poder y la organización de las ramas de la administración del estado, que por regla general se dividen el legislativa, ejecutiva y judicial siguiendo la teoría de la división de poderes de Montesquieu (1748).
Más allá de la aparente simplicidad del contenido de estas apreciaciones, la práctica jurídica tiene muchos más matices dimensionales de los que pretende. Así las cosas, nos ocuparemos de uno de ellos: la tensión constitucional actual entre las ramas legislativa y judicial de poder público, donde la segunda, según su función jurisdiccional de guardar la supremacía de la Constitución entra a fiscalizar las normas proferidas por la primera. En esta tensión se enfrenta el Tribunal Constitucional contra el Congreso, puesto que el órgano guardián de la Constitución se encarga de confrontar el texto superior con la norma de menor jerarquía expedida por el legislador ordinario, y si fuera el caso, tiene la facultad de expulsarla del ordenamiento jurídico. En otras palabras, el conflicto se centra en la oposición de un derecho constitucional del destinatario de la norma -que tiene que ser protegido por el Tribunal-, frente al ejercicio de la libertad de configuración legislativa del Congreso.
Teóricamente el control constitucional tiene un origen icónico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos (1803) cuando el Juez John Marshall al momento de decidir el caso Marbury y otros Vs. Madison consagró los siguientes principios jurídicos: (i) la Constitución es una norma de carácter superior en comparación con las normas expedidas por el legislador y (ii) le corresponde al poder judicial ejercer ese control para salvaguardar la supremacía de la Constitución frente a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público. En este caso, la Corte actuando, en palabras de Kelsen (2001), como legislador negativo decidió inaplicar una norma proferida por el legislador por considerarla inconstitucional.
Para que las funciones fiscalizadoras del Tribunal Constitucional queden cimentadas en los pilares de un estado constitucional democrático, se debe realizar un estudio detallado de la norma inferior mediante tres valoraciones que se expondrán a continuación: (i) valoración de la justicia, que apunta a la correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales que contienen un determinado orden jurídico; (ii) valoración de su validez, que se vincula con la existencia de la norma, es decir, que haya sido expedida y promulgada por el órgano competente y que se encuentre vigente; y (iii) la de su eficacia, que significa que el propósito de la norma sea cumplido en sus destinatarios (De Otto, 1997).
En este estado de cosas, vale la pena preguntarse: ¿los derechos únicamente se vulneran mediante una norma producto de una acción del legislador? La respuesta a este cuestionamiento es un enfático no, puesto que la experiencia constitucional ha demostrado que los derechos también se violan por las omisiones que incurre el legislador: bien sea porque existe falta de regulación de un determinado tema o porque la regulación existente en la materia resulta insuficiente o incompleta. La doctrina relacionada con este tema señala que la función del Tribunal Constitucional también debe ser controlar el incumplimiento del legislador de sus obligaciones de legislar sobre ciertas materias de forma clara, expresa y concluyente (Villaverde, 1997). Adicional a esto, según Fernández (1998) los mandatos, que para legislar tiene el Congreso, no necesariamente deben constar de forma expresa y tajante en la disposición constitucional, sino que puede derivarse de la misma estructura o formulación del texto. Más allá de lo mencionado, para Gómez Puente (1997) el deber de legislar puede incluso deducirse de los derechos consagrados en el texto constitucional. Lo que es preciso rescatar de los tres autores antes citados, es que lo que debe ser controlado no es el hecho en sí del silencio, sino sus consecuencias normativas, pues es ese mismo silencio el que está alterando el desarrollo de la Constitución.
En consecuencia con lo anterior, surge la siguiente cuestión: si bien la Corte Constitucional tiene parámetros, en cierta medida estandarizados, para evaluar si una norma da cumplimiento a la Constitución, entonces ¿qué medidas debemos aplicar al momento de valorar si una omisión del legislador es realmente vulneradora de derechos constitucionales? Para dar respuesta a esta pregunta podemos afirmar que, teniendo en cuenta los resultados fácticos que pueden ser infractores o no de la Constitución, ese hecho puede ser valorado como una acción, pues lo que se quiere es determinar si el que debería ser destinatario de la norma inexistente o incompleta está sufriendo materialmente unos resultados contrarios a lo que dicta la Carta Superior. Esta acción derivada de una omisión solo podrá ser evaluada bajo el primero de los presupuestos arriba explicados: la valoración de la justicia para verificar la correspondencia de dichos resultados de la omisión con los presupuestos dogmáticos constitucionales. Por sustracción de materia y de acuerdo a su naturaleza, las acciones derivadas de las omisiones no pueden ser valoradas de acuerdo a su validez o eficacia ya que no existe órgano de expedición legislativa o propósitos positivizados.
Como resultado de lo anterior, concluimos que en un Estado Constitucional de Derecho, el poder judicial tiene la facultad de ejercer restricciones legítimas sobre el poder legislativo, limitaciones que se basan en la fiscalización de las acciones u omisiones que vulneran las disposiciones dogmáticas estipuladas en la Constitución.
Las acciones deben ser valoradas de acuerdo a los conceptos de justicia, validez y eficacia, mientras que las omisiones, que pueden ser controladas por sus resultados materiales, únicamente podrán ser valoradas bajo el concepto de justicia.
Para este acápite comenzaremos con un acercamiento al significado enunciativo de la frase omisión legislativa inconstitucional, donde por un lado tenemos el vocablo “omisión” con el adjetivo “legislativa”, y por el otro tenemos el término: “inconstitucional”. La palabra “omisión” está definida por el Diccionario de la Lengua Española como: la abstención de hacer o decir; falta por haber dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de una cosa o por no haberla ejecutado (Real Academia Española, 2001). Elevando esta definición al campo jurídico podríamos afirmar que la omisión es una manifestación de la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un no hacer; para lo cual es preciso que exista la orden de ejecutar un hecho determinado (Díaz, 1986). El adjetivo “legislativa” define que la omisión fue ocasionada por el órgano encargado de expedir las leyes, es decir, el legislador (Hernández, 2008). Por otra parte, el vocablo “inconstitucional” en el derecho moderno lo podríamos definir como la antinomia entre un acto y la Constitución (Capitant, 1986), resaltando que se han de estimar como inconstitucionales todos los actos, leyes, decretos o resoluciones que se aparten o contradigan las disposiciones de la norma suprema (Osorio, 1992).
En ese orden de ideas, la omisión legislativa inconstitucional puede ser definida como la falta de desarrollo por parte del poder legislativo de aquellas normas constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide la eficaz aplicación de la Constitución (Fernández, 1998). En el mismo sentido, Víctor Bazán (2014) ha conceptualizado la omisión legislativa inconstitucional como la falta o insuficiencia de desarrollo de una disposición constitucional por el legislador, y de manera excepcional por el poder ejecutivo, cuando existe un mandato constitucional expreso al respecto y que aquella omisión total o actividad deficiente, mantenidas durante un lapso irrazonablemente extenso, se derive una situación jurídica contraria a la Constitución.
Una vez aclarado el concepto y definición de la omisión legislativa inconstitucional, procederemos a exponer las clasificaciones de la entidad abordándolas a través de la doctrina y la jurisprudencia.
Para adentrarnos en las categorizaciones de las omisiones legislativas inconstitucionales, en primera medida nos referiremos al planteamiento de la tipología que realizó el juez del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Franz Wessel, quien diferenció entre las omisiones legislativas absolutas (o totales) y relativas (o parciales) (1952). Esta distinción ha sido hasta la actualidad uno de los aportes más importantes y trascendentes dentro del desarrollo de la figura, pues de ahí se desprende su tratamiento y consecuencias jurídicas.
Las omisiones legislativas absolutas (o totales). Se caracterizan por la ausencia total de norma que debería ser expedida conforme a un encargo que realiza la Constitución al legislador; por esto podríamos aseverar que se trata de un “silencio del legislador”. La referencia a un mandato constitucional de legislar implica que el legislador carece de libertad en cuanto a la determinación de la necesidad del desarrollo legislativo, pues el mandato contiene una orden o exigencia relativa a la aprobación de una norma. Para Wessel las omisiones legislativas absolutas no se tratan de un asunto jurídico sino político, por lo tanto, no pueden ser fiscalizadas por el Tribunal Constitucional. Según Wessel, se necesita un texto para poder compararlo con la Constitución y en caso de las omisiones legislativas absolutas dicho texto no existe.
Por su parte, Jiménez (1998) manifiesta que hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohíben cierto contenido y los que prescriben expedir leyes futuras. Para este autor, los preceptos que prohíben un contenido tienen efectos jurídicos inmediatos, mientras que los enunciados que ordenan la expedición de una norma pueden ser cumplidos por el legislador independientemente del tiempo que se tarde, sin que dicha demora pueda ser fiscalizada por el Tribunal Constitucional; en concordancia con lo anterior, Kelsen (1979) afirma que si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas, puesto que las funciones del Tribunal Constitucional se centran en actuar como legislador negativo y para tal fin necesitan de un texto normativo positivizado.
Las omisiones legislativas relativas (o parciales). Se definen como el incumplimiento del legislador de expedir una norma constitucionalmente completa, donde dicha falta de completitud favorece a ciertos grupos y descarta a otros. Dicho de otro modo, este tipo de omisiones radica en el “silencio de la ley” puesto que la ley existe, pero no dice todo lo que constitucionalmente debería decir. En la jurisprudencia alemana este tipo de omisión es denominada “exclusión arbitraria de beneficio” y se causa cuando el legislador quebranta el derecho fundamental a la igualdad del grupo no favorecido con los efectos jurídicos de una norma (Tribunal Constitucional Federal Alemán, 1969). Empero, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana afirma que en estos casos no solo el derecho a la igualdad se pone en juego, sino también el derecho al debido proceso y otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (Sentencia C 545 de 2011), como se verá más adelante.
En la doctrina internacional, la omisión legislativa relativa ocurre cuando el legislador emite una norma deficiente a causa de la falta de completitud del texto, presentando un contenido menor al que está exigido constitucionalmente (Fernández Rodríguez, 1998). Para Wessel, en este tipo de omisión el estudio de constitucionalidad se dirige no contra la omisión, sino frente a una actuación positiva del legislador: la creación de la norma incompleta. En este supuesto, la acción constitucional podría conducir a la fiscalización de la actuación del legislador y a una adecuación forzosa de la norma por parte del Tribunal Constitucional.
Otras categorizaciones relevantes. Aunado a lo anterior, se han creado otras clasificaciones de la omisión legislativa inconstitucional que merecen ser mencionadas en este escrito a fin de ampliar el panorama sobre el tema.
Fernández Rodríguez (1998) ha diferenciado entre la omisión formal y la omisión material: la primera supone que el legislador ha adoptado una posición total o parcialmente inactiva acerca del encargo que ha recibido, el cual por definición precisa regulación de desarrollo; en la segunda, por su parte, la inactividad vulnera el principio de igualdad al olvidar a quien debería ser incluido en los grupos efectivamente regulados en esa ley. En la categorización de Fernández se podría afirmar que todas las omisiones materiales también son formales, ya que si una norma viola el derecho a la igualdad será siempre por culpa del legislador; pero no todas las omisiones formales son materiales ya que no toda inacción del legislador deriva una vulneración del derecho a la igualdad.
El Tribunal Constitucional Peruano (Expediente 05427-2009-PC-TC-2010) discierne entre omisión normativa inconstitucional directa y omisión normativa inconstitucional indirecta. Según esta diferenciación, la primera se produce cuando el legislador democrático no emite la ley que desarrolla aquello que la Constitución ordena, y la segunda es aquella que se produce como consecuencia de la falta de reglamentación de lo que ha sido desarrollado en una ley basada en la Constitución y que debe, a su vez, ser detallado en un reglamento adicional para dar cabal cumplimiento a lo mandado por el texto superior. Vemos aquí que el Tribunal Constitucional de Perú hace esta distinción entre la omisión normativa inconstitucional directa, que en palabras de Wessel sería una omisión absoluta; sin embargo, la segunda clasificación denominada omisión normativa inconstitucional indirecta no hace referencia a la omisión relativa. El Tribunal de Perú va más allá, puesto que esta categoría aplica en casos de que haya una falta de reglamentación adicional a una ley orgánica ya vigente que desarrolla un mandato constitucional. En la sentencia citada se declaró probada la existencia de una omisión normativa inconstitucional indirecta, ordenando al legislador la creación de un reglamento especial que desarrolle una ley orgánica previa sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas.
A continuación, realizaremos un recorrido sobre la omisión legislativa inconstitucional en Colombia para comprender el alcance de la figura dentro de nuestro sistema legal. Empezaremos analizando la Acción Pública de Inconstitucionalidad como mecanismo idóneo para proteger derechos frente a la omisión legislativa inconstitucional; posteriormente compendiaremos los requisitos de configuración y de procedencia de la figura en la doctrina internacional y en los pronunciamientos judiciales de la Corte Constitucional colombiana. Finalmente estudiaremos las técnicas jurisdiccionales planteadas por diferentes Tribunales Constitucionales y las aplicadas por nuestro Tribunal Supremo para solucionar estas omisiones.
El marco jurídico de la Acción Pública de Inconstitucionalidad tiene sustento en el artículo 241 de la Carta Política (Asamblea Nacional Constituyente, 1991) según el cual le corresponde a la Corte Constitucional guardar la integridad y supremacía de la Constitución. En desarrollo de esta función, la Corte tiene competencia para conocer y decidir las demandas de inconstitucionalidad presentadas en contra de las leyes proferidas por el Congreso, a fin de que se garantice que dichas normas, que tienen un valor inferior a la Constitución, no infrinjan ni desconozcan los siempre superiores ordenamientos constitucionales (Younes, 2016). A su vez, esta facultad atribuida a la Corte subyace en el artículo 4 del mismo texto el cual señala que la Constitución es norma de normas y que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
El sistema legal colombiano a diferencia de otros, como el portugués, el húngaro, el brasileño o el ecuatoriano, no cuenta con un mecanismo judicial expreso para reclamar ante la jurisdicción constitucional la protección de derechos fundamentales ocasionada por la omisión del legislador, empero, su estructura constitucional y judicial ha permitido ejercer la Acción Pública de Inconstitucionalidad como mecanismo idóneo para subsanar las omisiones legislativas en las que incurre el Congreso (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 956 de 1999).
Así las cosas, la omisión legislativa inconstitucional es una institución que apareció por primera vez en la jurisprudencia colombiana a través de la decisión de una Acción de Inconstitucionalidad en el año 1993, donde la Corte manifestó que los fines esenciales del Estado imponen al órgano legislativo el deber de llevar a cabo, en un plazo razonable las reformas y desarrollos legales necesarios para garantizar la efectividad de las decisiones del constituyente, de no hacerlo, se incurrirá en una inconstitucionalidad por omisión (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T 081 de 1993).
La Corte Constitucional Colombiana, con relación a las omisiones absolutas, siguió la doctrina de Wessel admitiendo que el juez constitucional se encuentra impedido para ejercer el juicio de constitucionalidad sobre aquellas normas inexistentes. De la lectura de la motivación que tiene de la Corte para afirmar que no puede ejercer control jurisdiccional respecto a la omisiones absolutas, podemos destacar los siguientes puntos: (i) en caso de una omisión absoluta, no existe norma que pueda ser comparada con la Constitución, (ii) la Constitución no impone plazos perentorios para al legislador, (iii) si se llegaran a vulnerar derechos concretos de un individuo con una omisión legislativa absoluta, la Constitución consagra mecanismos expresos para proteger esos mandatos, (iv) en caso de que el poder judicial ordene al poder legislativo la implementación perentoria de una norma puede infringir su autonomía e independencia, (v) no existe un mecanismo judicial expreso para controlar las omisiones legislativas absolutas (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 543 de 1996).
Para ejemplificar la omisión legislativa absoluta en Colombia, traemos a colación la orden consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, según la cual le corresponde al legislador expedir el Estatuto del Trabajo. La norma no contempla un plazo perentorio en el que el Congreso deba realizar esta tarea, lo cierto es que hasta hoy han transcurrido más de 25 años de vigencia constitucional sin que se hayan realizado las labores necesarias para expedir el señalado Estatuto. El control constitucional al que fue sometida esta omisión legislativa absoluta resultó en la declaratoria de inhibición por parte de la Corte Constitucional, argumentando su incompetencia para resolver de fondo el asunto (Sentencia C 543 de 1996).
Respecto a las omisiones legislativas relativas, para la Corte, el legislador incurre en una omisión de esta naturaleza cuando regula una materia, pero deja por fuera supuestos análogos a los que fueron incluidos; o cuando dicha condición jurídica es incluida, pero resulta insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido integrarse a sus presupuestos fácticos. La jurisprudencia en reiteradas ocasiones ha seguido la doctrina de Wessel, señalando que es competente para ejercer el control judicial de este tipo de omisiones a través de las Acciones de Inconstitucionalidad y que para subsanarlas no existe necesidad de expulsar la norma del ordenamiento jurídico, más bien se debe interpretarla de manera tal que la violación de los derechos vulnerados sea suspendida mediante sus pronunciamientos judiciales (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 496 de 2016). El desarrollo de este tipo de omisiones en Colombia y sus manifestaciones concretas las abordaremos en el siguiente subcapítulo.
En el campo de la doctrina internacional, tenemos como uno de los principales representantes sobre la teorización de las omisiones legislativas inconstitucionales al autor Francisco Fernández Segado (2009), quien ha señalado que se deben cumplir los siguientes criterios a la hora de analizar la existencia de una omisión legislativa: (i) el primero de esos supuestos es el incumplimiento del legislador de un deber constitucional de legislar, (ii) el segundo de ellos es el transcurso de un período de tiempo razonable, (iii) el tercer presupuesto es que exista un efecto objetivo de violación de la Constitución.
Por su parte, en Colombia la jurisprudencia también ha construido ciertos criterios constitucionales a la hora de establecer los supuestos de existencia de las omisiones legislativas relativas: (i) cuando la norma favorece a ciertos sectores y perjudica a otros -un ejemplo claro de ello fue la exclusión de los organismos sindicales al momento de planear políticas públicas para el teletrabajo con el Ministerio de Trabajo (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 351 de 2013)-; (ii) o cuando el legislador excluye a un grupo de individuos expresa o tácitamente de los beneficios que la ley otorga a los demás -verbigracia la exclusión de la vocación sucesoria de los compañeros o compañeras permanentes de diferente o igual sexo, la cual era reconocida exclusivamente al cónyuge supérstite (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 238 de 2012)-; (iii) o cuando el legislador omite una condición o elemento esencial exigido para proteger derechos fundamentales -como la falta de regulación del término que tiene el juez para decidir un incidente de desacato de un fallo de tutela (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C 367 de 2014)-.
Fuente: Elaboración propia
Como se observa, la Corte Constitucional está alejada del contenido enunciativo y aplicativo sobre supuestos de configuración que propone Fernández Segado, puesto que para el Tribunal su análisis sobre requisitos de configuración se centra en el tercer criterio de Fernández y lo desarrolla detalladamente con tres condiciones más. En ese entendido se configurará una omisión legislativa relativa cuando la norma contenga disposiciones que violen objetivamente la Constitución, mediante la exclusión de un sector o un grupo de individuos que por sus condiciones deban estar cobijados por los efectos jurídicos de la norma, o cuando omite un elemento exigido para que la regulación proteja derechos fundamentales. La Corte en este análisis le resta importancia al plazo razonable y al estudio de la orden constitucional expresa al legislador.
Siguiendo esta tarea de examinar la jurisprudencia encontramos que la Corte también ha esquematizado los requisitos de procedibilidad de las Acciones Públicas de Inconstitucionalidad para el control de las omisiones legislativas relativas. En ese orden de ideas, la Sentencia C 007 de 2017 (Corte Constitucional de Colombia) estableció que el actor debe cumplir con las siguientes exigencias a fin de que la Corte pueda analizar un cargo por omisión: (i) determinar la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar el cargo, (ii) identificar la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas, (iii) señalar la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión, (iv) identificar la generación de una desigualdad negativa y (v) señalar la existencia de un deber específico impuesto al legislador. Además de los anteriores criterios, en la Sentencias C 371 de 2004 (Corte Constitucional de Colombia), se precisó que es menester también tener en cuenta: (i) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (ii) si se está ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.
Vemos cómo la Corte retoma los postulados de Fernández, esta vez no para señalar los supuestos de configuración de la figura, sino para aclarar los requisitos de procedibilidad de la declaratoria de la misma. En ese orden de ideas podemos resumir que la Corte toma las premisas primera y tercera del citado autor, según las cuales, (i) existe un incumplimiento del deber de legislar y (iii) cuyo resultado produce una violación de la Constitución. Respecto a la primera premisa de Fernández, el Tribunal la comprende dentro del quinto requisito de procedibilidad (deber constitucional específico del legislador); y en relación con la tercera premisa de Fernández, la Corte amplía su campo de aplicación en el entendido que la violación objetiva de la Constitución se produce cuando se cumplen los requisitos de procedibilidad segundo, tercero y cuarto (exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de casos o situaciones análogas, inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión, generación de una desigualdad negativa).
No encontramos en ninguno de los requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte Constitucional la segunda premisa propuesta por Fernández relacionada al tiempo. En sus análisis sobre omisiones legislativas relativas, la Corte no considera necesario el estudio del factor tiempo para determinar la existencia de una omisión, por lo tanto, contrario a lo que afirma Fernández, el juicio de inconstitucionalidad por omisión en Colombia no se traduce en un juicio sobre el tiempo en que debería ser subsanada la insuficiencia de la norma. El hecho de que el transcurso del tiempo no sea necesario para la procedibilidad de la acción, genera legitimidad a nuestro sistema constitucional pues lo que pretende es demostrar que los derechos fundamentales deben protegerse de manera inmediata, sin necesidad de esperar que transcurra determinado lapso.
Nuestra opinión coincide con el tratamiento que la Corte ha dado a la omisión legislativa relativa. Es jurídicamente acertado que el Máximo Tribunal constitucional logre, a falta de regulación expresa, detallar en su jurisprudencia los requisitos de configuración y los supuestos de procedencia de la demanda de una manera diferenciada; de tal modo que al momento de decidir una Acción Pública de Inconstitucionalidad cuente con los elementos objetivos necesarios para desarrollar un minucioso examen de fiscalización constitucional de las omisiones del legislador. Asimismo, consideramos importante destacar que es un gran avance el que el transcurso del tiempo no sea un parámetro determinante en la intervención del Tribunal, lo cual está acorde con los postulados de un Estado Constitucional de Derecho donde debe primar la protección inmediata y reforzada de los derechos dogmáticos.
Los Tribunales constitucionales del mundo han implementado diferentes técnicas jurisdiccionales para limitar la libertad del legislador y a la vez subsanar el problema de las omisiones inconstitucionales (Fernández, 2009). Entre ellas vale destacar las desarrolladas por la jurisprudencia internacional que ha creado la categoría de las llamadas sentencias manipulativas y las sentencias de advertencia (Bazán, 2014). En nuestro criterio las técnicas jurisdiccionales que explicaremos a renglón seguido logran comprender todos los mecanismos que se usan hoy en día para enfrentar los silencios de la ley y los silencios del legislador:
1. Sentencias manipulativas: Este tipo de sentencias se caracterizan principalmente porque su efecto hace que la norma pase a expresar una disposición diferente a la que inicialmente contempló el legislador (Crisafulli, 1977). A su vez, existen dos tipos de sentencias manipulativas: las aditivas y las sustitutivas.
2. Sentencias aditivas: a este tipo de pronunciamientos se los identifica como aquellos en los que la Corte considera la inconstitucionalidad de la norma porque razona que la disposición tiene un alcance normativo menor del que debería tener; pero mantiene su vigencia siempre que se entienda adicionado el contenido constitucional que la misma Corte considera que el legislador omitió. La parte resolutiva de este tipo se sentencias determina cual debe ser la interpretación correcta de una ley para que se adecue a los mandatos constitucionales, estas sentencias suponen la interpretación de la ley con respecto a la Carta Superior. Un ejemplo de este tipo de pronunciamientos en la jurisprudencia internacional fue la Sentencia 190 de 1970 (Corte Constitucional de Italia), a través de la cual se adicionó la necesidad de la presencia de un abogado defensor del imputado en el interrogatorio realizado por el juez de conocimiento, en tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal si disponía la presencia del Ministerio Público, pero omitió la del jurista de confianza.
3. Sentencias sustitutivas: son aquellos pronunciamientos que tienen lugar cuando la ley prevé algo, mientras que constitucionalmente, debería disponer otra cosa. Mediante las sentencias sustitutivas el Tribunal supone la inconstitucionalidad de una parte de la ley, pero no la expulsa del ordenamiento jurídico, sino que la reemplaza con una disposición que considere acorde a la norma de normas. De esta manera lo dispuesto en primera medida por el legislador queda sin efectos jurídicos y es sustituido por una regulación directa de la Corte. Para ejemplificar este tipo de sentencias tenemos la Sentencia 409 de 1989 (Tribunal Constitucional de Italia) mediante la cual el Tribunal declara la inconstitucionalidad del artículo 8, párrafo 2, de la Ley 772 del 15 de diciembre de 1972 (Normas de Reconocimiento de Objeciones de Conciencia) y sustituye los tiempos de condena del tipo penal, determinando que la pena mínima de dos años debe ser reemplazada por la pena de seis meses y la pena máxima de cuatro años debe ser cambiada por la pena de dos años. Esto, por cuanto debía mantenerse la pena menos gravosa contenida en el también vigente Código Penal Militar para la Paz por hechos considerados similares.
4. Sentencias de advertencia: en estos casos el Tribunal Constitucional recurre a la técnica de recomendar, exhortar o apelar al legislador para que cumpla con su deber constitucional de legislar sobre un determinado tema o cambie el sentido de una norma. Estas sentencias contienen una auto restricción del activismo judicial puesto que la Corte no entra a modular o regular una norma directamente, prefiriendo hacer un llamado al legislador democrático para que se encargue de expedir una norma conforme a su obligación constitucional. En el panorama internacional, un conocido ejemplo es la Sentencia acaecida dentro del expediente 0010/2002 AI/ TC (Tribunal Constitucional de Perú) mediante la cual la Corte exhortó al Congreso de la Republica para que, dentro de un plazo razonable, remplace la legislación a fin de concordar el régimen jurídico de la cadena perpetua con las disposiciones constitucionales vigentes. Como se observa, esta sentencia busca impulsar la actuación diligente del legislador para que regule un tema fundamental dentro del estado con el fin de proteger derechos constitucionales como la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley y el debido proceso.
Después de este recorrido doctrinal y jurisprudencial, nos corresponde ahora estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia respecto a los tipos de soluciones utilizados por ella para enfrentar las omisiones legislativas inconstitucionales. Para tal fin abordaremos tres puntos o perspectivas que consideramos fundamentales para este análisis.
Primero: en Colombia, en casos de omisiones legislativas relativas los pronunciamientos de la Corte Constitucional se encuentran íntimamente ligados con las sentencias aditivas, que a pesar de no denominarlas de la misma manera, en el fondo corresponde a sus definiciones. El Tribunal Constitucional colombiano las llama sentencias de exequibilidad condicionada, que son las providencias que condicionan la exequibilidad de una norma a que se haga una interpretación integradora de la misma en concordancia con la Constitución. En ese orden de ideas, podemos afirmar que estas sentencias son aquellas que tienen como fin llenar los vacíos dejados por el legislador, ya que la norma no resulta inconstitucional por lo que regula sino por lo que no incluye dentro de su regulación. En estos casos el juez constitucional amplía la cobertura de la disposición a todo el universo de los sujetos que se encuentran en la misma situación de hecho, regulada en la norma (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia 043 de 2003).
Han sido muchas las ocasiones en las que la Corte ha emitido este tipo de sentencias, a manera de ejemplo volvemos a traer a colación la Sentencia C 351 de 2013 que dispuso considerar exequible el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, en el entendido que extiende sus efectos jurídicos a los organismos sindicales, de tal manera que estos también podrán hacer parte en la planeación de las políticas públicas en materia de teletrabajo; en el mismo sentido retornamos a la Sentencia C 238 de 2012 mediante la cual se dispuso declarar exequible varios artículos del Código Civil que regulan la vocación sucesoral del cónyuge supérstite del causante, en el entendido que esa expresión “cónyuge” comprende también al compañero o compañera permanente de distinto o igual sexo; finalmente como ejemplo retomamos la Sentencia C 367 de 2014 a través de la cual se declaró exequible el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, con la condición de que el incidente de desacato allí previsto debe resolverse en el término establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, es decir, en el término perentorio de 10 días.
Fuente: Elaboración propia
Mediante la declaratoria de constitucionalidad condicionada a través de la interpretación integradora de la norma acusada con la Constitución, la Corte pretende proteger el principio de seguridad jurídica, evitando que la declaratoria de inexequibilidad cree nuevos vacíos legales. De igual forma, pretende proteger los derechos de las personas que ya estaban resguardados por la norma, como quiera que la declaratoria de inexequibilidad pusiera fin a un derecho ya garantizado; finalmente procura cumplir con su obligación de evitar que como resultado de un pronunciamiento de su seno se produzca una situación menos conforme a la Constitución.
Segundo: otro de los modelos asumidos por la Corte Constitucional para enfrentar las omisiones legislativas son las sentencias de advertencia. En específico, la Corte en varias ocasiones ha utilizado las sentencias exhortativas para poner en conocimiento del legislador la existencia del vacío que produce situaciones contrarias a la Constitución, con la finalidad de que este órgano proceda dentro de su competencia a proferir las leyes necesarias o modificar las existentes para remediar la situación (Celemín, 2016). La Corte Constitucional de Colombia afirma que con la modalidad de exhorto no pretende desbordar su competencia o invadir la órbita de actuación del Congreso; por el contrario, el Tribunal sugiere que este mecanismo debe ser visto como una expresión de colaboración mutua de los poderes públicos para la realización de los fines del Estado (Sentencia C 473 de 1994).
Así, entre los ejemplos más representativos encontramos la Sentencia C 473 de 1994 donde la Corte Constitucional decidió exhortar al Congreso para que en un plazo razonable expida una regulación de la huelga en los servicios públicos esenciales que sea acorde con la Constitución. En un caso más reciente, esta vez ocurrido en el 2011, mediante la Sentencia C 283, la Corte exhortó al Congreso para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo. Un último ejemplo lo tomamos de la Sentencia C 026 de 2016 mediante la cual se exhortó al legislador para expedir una reglamentación sobre las visitas a las personas privadas de la libertad con algunas condiciones especiales.
Tercero: no se encuentra que el Tribunal Constitucional de Colombia haya hecho uso de las sentencias sustitutivas creadas por la jurisprudencia italiana, sin embargo, merece la pena recalcar la creación de un tipo de sentencias de corte intermedio entre las aditivas y las de advertencia. Estas providencias son las que si bien subsanan los efectos inconstitucionales de una norma, esta extensión no tiene efectos inmediatos sino diferidos en un lapso de tiempo. Dándole de esta forma la oportunidad al legislador ordinario que sea él quien aborde esa regulación de manera preferente. En caso de que el Congreso no expida dicha regulación en ese periodo, tendrá efecto material la interpretación condicionada realizada por la Corte.
El ejemplo más claro de estos pronunciamientos mixtos es la Sentencia C 577 de 2011 de 26 de julio de 2012 (Corte Constitucional de Colombia), donde se abordó el tema de las uniones de las parejas del mismo sexo. Por un lado, la Corte emitió una sentencia de advertencia, pues exhortó al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legislara de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo; y por otro lado, si el legislador ordinario no cumple con este requerimiento constitucional, el pronunciamiento se convierte en una sentencia aditiva puesto que la Corte autorizó que las parejas del mismo sexo puedan acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual. En efecto, en este caso el legislador no cumplió con su deber constitucional de legislar sobre el tema, dando pie a que el Tribunal Constitucional actúe como legislador positivo.
También podemos mencionar la Sentencia T 041 de 2017 de 1 de febrero de 2017 (Corte Constitucional de Colombia) donde se exhortó al Congreso para que en un plazo perentorio de dos años regule: las corridas de toros, las riñas de gallos, novilladas, corralejas y otros espectáculos señalados el artículo 7 de la Ley 84 de 1989. Tal regulación debe tener presente que estos eventos generan un déficit de protección constitucional hacia los animales. La Corte convierte este pronunciamiento en una sentencia aditiva al momento de señalar que, si transcurrido el tiempo señalado aún no existiere la legislación correspondiente, entonces aquellos espectáculos pasarán a considerarse delitos de conformidad con el artículo 339B del Código Penal. A la fecha de presentación y publicación del presente texto aún no se ha tramitado dicha normatividad, sin embargo, se debe tener en cuenta que el plazo que tiene el Congreso aún no ha expirado.
Notamos por sus efectos, que en un Estado constitucional y democrático de derecho las sentencias mixtas son las más adecuadas para solucionar los problemas de vulneración de derechos causados por las omisiones legislativas inconstitucionales. Esto debido a que por un lado, la Corte le da la oportunidad en primera instancia al legislador ordinario para que cumpla con su obligación de expedir normas, lo cual legitima en mayor medida la regulación; y por otra parte, desde el inicio la Corte asegura su fin: el de proteger derechos fundamentales, ya que si el legislador hace caso omiso a su advertencia, entonces entra a fungir como legislador positivo.
La omisión legislativa inconstitucional se define como la falta o insuficiencia de desarrollo de una disposición constitucional por parte del legislador, y que aquella omisión total o actividad deficiente, mantenidas durante un lapso irrazonablemente extenso, se derive una situación jurídica contraria a la Constitución. Las omisiones se distinguen entre absolutas y relativas: según la primera tipología existe una falta de regulación normativa de un aspecto cualquiera de la realidad regulable que causa impactos constitucionalmente negativos; y según la segunda clasificación se da cuando el legislador emite una norma deficiente que ha excluido injustificadamente a un sector, un grupo de individuos o una condición, y esta exclusión arbitraria no efectiviza la adecuada materialización de los derechos constitucionales.
La jurisprudencia colombiana ha sido enfática en manifestar que no es competente para controlar omisiones absolutas por cuanto (i) en caso de una omisión absoluta no existe norma que pueda ser comparada con la Constitución, (ii) la Constitución no impone plazos perentorios para al legislador, (iii) si se llegaran a vulnerar derechos concretos de un individuo con una omisión legislativa absoluta, la Constitución consagra mecanismos expresos para proteger esos mandatos, (iv) en caso de que el poder judicial ordene al poder legislativo la implementación perentoria de una norma puede infringir su autonomía e independencia, (v) no existe un mecanismo judicial expreso para controlar las omisiones legislativas absolutas.
La doctrina señala como supuestos de configuración de una omisión legislativa inconstitucional los siguientes: (i) el incumplimiento de un deber constitucional de legislar, (ii) el transcurso de un período de tiempo razonable, (iii) el efecto objetivo de violación de la Constitución; por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que para que se configure una omisión legislativa relativa se requiere (i) que la ley favorezca a ciertos sectores y perjudique a otros; (ii) que la ley excluya expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; (iii) que al regular una institución, el legislador omita una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.
La Corte ha esquematizado los requisitos de procedibilidad de las Acciones de Inconstitucionalidad para el control de las omisiones legislativas relativas, estableciendo que el actor debe cumplir con las siguientes exigencias a fin de que se pueda analizar un cargo por omisión: (i) determinar la existencia de una norma respecto de la cual se pueda predicar el cargo; (ii) identificar la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas; (iii) señalar la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la exclusión; (iv) identificar la generación de una desigualdad negativa; y (v) señalar la existencia de un deber específico impuesto al legislador; (vi) verificar si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si se está más bien ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan situaciones distintas.
La jurisprudencia internacional para enfrentar las omisiones legislativas ha creado las llamadas sentencias manipulativas con sus diferentes variantes: aditiva y sustitutiva; asimismo ha creado una segunda categoría denominada sentencias de advertencia. La solución jurisdiccional usada en Colombia para subsanar las omisiones legislativas son las sentencias aditivas, que la Corte Constitucional las ha nombrado sentencias de exequibilidad condicionada. Por otro lado, no se encuentra que la Corte haya utilizado hasta ahora el método de sentencias sustitutivas, mientras que sí es muy usual encontrar sentencias de advertencia en la modalidad exhortativa.
Se identificó una tercera forma de la Corte Constitucional de Colombia para enfrentar las omisiones legislativas, son un tipo de sentencias de tajo intermedio entre las sentencias aditivas y de advertencia. Estas providencias son las que si bien subsanan los efectos inconstitucionales de una norma, esta extensión no tiene efectos inmediatos sino diferidos en un lapso de tiempo, dándole la oportunidad al legislador ordinario que sea él quien aborde esa regulación de manera preferente. En caso de que el Congreso no expida dicha regulación en ese periodo, entonces tendrá efectos materiales la interpretación condicionada realizada por la Corte. Por sus efectos, en un Estado constitucional y democrático de derecho estas sentencias mixtas son las más adecuadas para solucionar los problemas de vulneración de derechos causados por las omisiones legislativas inconstitucionales.
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