Claudio Nash2
DOI: 10.17533/udea.esde.v75n166a07
1 Artículo de reflexión. Línea de investigación sobre Corrupción y Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Chile
2 Doctor en Derecho. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrónico: cnash@derecho.uchile.cl ORCID: 0000-0003-3124-166X
Este estudio busca explorar las distintas dimensiones que conforman la relación entre corrupción y derechos humanos. Se busca demostrar cómo la relación entre corrupción y derechos humanos es multidimensional, la cual abarca vínculos conceptuales, sustantivos, estratégicos y de legitimidad, sobre cuya base se deben desarrollar políticas públicas anticorrupción con perspectiva de derechos humanos. Con dicho fin se formulan algunas consideraciones conceptuales, luego se analiza el impacto de la corrupción en los derechos humanos, las convergencias entre ambos temas y los límites que imponen los derechos humanos a la lucha contra la corrupción, finalizando con algunas conclusiones.
Palabras clave: corrupción; Derechos Humanos; multidimensionalidad
This study seeks to explore the different options that make up the relation between corruption and human rights. It seeks to demonstrate that the relation between corruption and human rights is multidimensional and includes substantive, strategic and legitimacy links, on the basis of which public anti-corruption policies with a human rights perspective must be developed. For this purpose, conceptual considerations are formulated; then, I analyze the impact of corruption on human rights, the convergences between both issues and the limits that human rights impose on the fight against corruption, finishing, with some conclusions.
Key words: corruption; Human Rights; Multidimensional
Este estudo procura explorar as diferentes dimensões que conformam a relação entre corrupção e direitos humanos. Procura-se demonstrar que a relação entre corrupção e direitos humanos é multidimensional e que abrange vínculos conceituais, substantivos, estratégicos e de legitimidade, e sobre sua base devem ser desenvolvidas políticas públicas anticorrupção com perspectiva de direitos humanos. Com tal fim formulam-se considerações conceituais; depois, analisa-se o impacto da corrupção nos direitos humanos, as convergências entre ambos os assuntos e os limites que impõem os direitos humanos à luta contra a corrupção; e para finalizar, apresentam-se algumas conclusões.
Palavras-chave: Corrupção; Direitos Humanos; multidimensionalidade.
Este artículo se inserta dentro de la discusión sobre la relación entre la protección de los derechos humanos (DDHH) y la lucha contra la corrupción. A partir de los procesos de construcción o consolidación democrática, surge la necesidad de explorar los elementos institucionales que impiden la construcción de democracias sólidamente fundadas en los derechos humanos, y uno de estos obstáculos es el fenómeno de la corrupción. Si los derechos humanos implican la adopción de medidas eficaces para su plena vigencia, las políticas públicas en materia de corrupción también deberían tener una perspectiva de derechos humanos. Para que estas políticas sean eficaces es necesario comprender, integralmente, los alcances de la corrupción y las formas en que esta puede afectar los derechos humanos.
El objetivo de este estudio es explorar las distintas dimensiones que conforman la relación entre corrupción y derechos humanos, cuestión relevante a la hora de diseñar, implementar y controlar las políticas públicas, legislativas y de otro carácter (incluidas judiciales) destinadas prevenir y reprimir la corrupción como parte de la plena garantía de los derechos humanos en una sociedad democrática.
La hipótesis que se pretende demostrar es que la relación entre corrupción y derechos humanos es multidimensional, es decir, que ambos fenómenos están vinculados en distintas formas y grados, generando interacciones de diverso orden, como los vínculos conceptuales, sustantivos, estratégicos y de legitimidad, sobre sobre los que se deben desarrollar políticas públicas anticorrupción con perspectiva de derechos humanos.
A los objetivos de este estudio, los vínculos conceptuales están dados por un espacio común de estas temáticas en el ámbito de la ética política democrática. Los vínculos sustantivos están dados por el impacto directo e indirecto de la corrupción y los derechos humanos que se analizan en el texto en cuatro niveles (afectaciones directas de la corrupción en los derechos humanos; actos de corrupción como antecedentes de violaciones de derechos humanos; las obligaciones generales del Estado y su relación como parte de la respuesta ante la corrupción y los contextos de violaciones de derechos humanos y su interacción con el fenómeno de corrupción). Los vínculos estratégicos muestran la relación con la forma en que la interacción entre las perspectivas de derechos humanos y la lucha contra la corrupción, permiten dar respuestas más efectivas en ambos niveles. En el texto están centradas desde el análisis de derechos humanos que tienen impacto en una estrategia anticorrupción. Los vínculos de legitimidad están dados por los límites que impone la perspectiva de derechos humanos para una política anticorrupción aceptable en una sociedad democrática, en el texto se analizan desde la perspectiva del uso del instrumento penal.
Para ello, se propone el siguiente esquema de análisis: formular algunas consideraciones conceptuales; luego, analizar el impacto de la corrupción en los derechos humanos, las convergencias entre ambos temas y los límites que imponen los derechos humanos a la lucha contra la corrupción; para así terminar con algunas conclusiones.
La centralidad de los derechos humanos en las últimas décadas, está en el hecho que dichos derechos constituyen un acuerdo mínimo -moral y jurídico- sobre la forma en que el Estado (poder legítmo) debe tratar a los individuos, sujetos a su jurisdicción y cuya protección no solo queda entregada a la soberanía nacional, sino que también es asumida como un compromiso con la comunidad internacional (Peces-Barba, 1999). Para lograr un efectivo control del poder soberano del Estado, tanto a nivel nacional como internacional, se han codificado los derechos y libertades y se han establecido parámetros generales de conducta (obligaciones generales, pautas de interpretación, entre otros elementos) para garantizar el cumplimiento de estos compromisos estatales (Nash, 2010). Además, se ha avanzado en complejos sistemas de control y protección de estos derechos en el ámbito internacional que complementan la protección nacional, estableciendo límites a la soberanía del Estado.3 De esta forma, se ha ido configurando una relación directa entre los derechos humanos (premisa), el acuerdo político (forma democrática de gobierno) y la forma de estructurarse el poder (estado de derecho).4
Si los derechos humanos son un supuesto de la democracia (Bobbio, 2001) y si el Estado de Derecho es el mecanismo a través del cual se organiza el poder público para dar concreción a la organización legítima del poder (Bockenforde, 2000), las formas de afectación de los DDHH, la democracia y el Estado de Derecho son cuestiones de relevancia moral y jurídica en el marco de la ética política democrática (Zalaquett, 2004). Desde aquí podemos establecer una primera conexión evidente con la corrupción.
En efecto, la corrupción puede ser entendida como un fenómeno que involucra un abuso de poder para la obtención ilegítima de un beneficio privado, económico o de otro carácter (Transparencia Internacional, 2009) y es, por tanto, un fenómeno complejo vinculado al ejercicio abusivo de un espacio de poder5. En la corrupción hay un acto de aprovechamiento o abuso de una posición de poder, que conlleva el incumplimiento de un mandato normativo, y de esta forma, se produce un quiebre en el sistema normativo, con efectos institucionales (Warren, 2004; Malem, 2014) y con la capacidad de afectar a terceros (Kjellberg, 2000). Este impacto institucional y su capacidad para afectar a terceros es fundamental para comprender adecuadamente las diversas formas en que está vinculado con los derechos humanos.6
Las formas en que se da este fenómeno son múltiples, puede ser un acto aislado de abuso de la función de poder en beneficio privado (propio o de terceros) y también una forma más compleja o estructural, al ser una práctica que define el funcionamiento de ciertas instituciones y que opera a través de redes de poder, cuya principal función es proteger y mantener en la impunidad la corrupción funcional a su grupo.7 El elemento común es que se usa una posición de poder dentro del diseño institucional relevante para obtener beneficios ilegítimos.
Por tanto, en una visión sustantiva de la democracia, la base común entre corrupción y los derechos humanos o punto de encuentro, es el marco de la ética política democrática (Zalaquett, 2004). En efecto, la corrupción es un fenómeno que afecta la convivencia democrática que debe estar fundada en el respeto de los derechos humanos y bajo el principio de igual trato por parte de la autoridad (Dworkin, 2003). De ahí que en una sociedad democrática sea necesario prevenir y reprimir las prácticas corruptas -personales y/o institucionales- que afectan el principio de igualdad, el imperio de la ley y la garantía de derechos humanos (Dawood, 2014), todos estos son elementos esenciales de un Estado de Derecho y la democracia (Lutz, 2004:263-265).
Esta convergencia entre derechos humanos y corrupción en el ámbito de los valores que suponen un estado democrático de derecho es un punto inicial de convergencia entre estas dos temáticas y que fija un marco ético común de análisis (Garzón-Valdés, 2003). Pero dicha relación no agota nuestro análisis.
Establecido el marco común dentro de la ética política democrática de la corrupción y los derechos humanos, debemos pasar a determinar los vínculos entre el fenómeno de la corrupción y distintas formas de afectación sustantiva a los derechos humanos (ICHRP, 2011; Nash & González, 2012; Nash et. al., 2014).
Pese a las evidencias sobre la profunda conexión entre corrupción y DDHH, si revisamos los tratados sobre corrupción, en especial la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción8 y la Convención Interamericana contra la Corrupción,9 el término “derechos humanos” no aparece ni en los preámbulos ni en los articulado (Burneo, 2009). Lo mismo sucede cuando se analizan los instrumentos sobre derechos humanos y con la práctica de sus órganos y del propio movimiento internacional de DDHH, hay una casi total ausencia de una preocupación particular por el tema de la corrupción (Zalaquett, 2004). En síntesis, entre la agenda de derechos humanos y la anticorrupción ha habido un vacío.
Pero este vacío ha comenzado a ser paulatinamente superado (Nash y González, 2012). Ejemplo de ello es la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) que desde 2009 ha señalado que “la lucha contra la corrupción es de suma importancia y tendrá presente esta circunstancia cuando se le presente un caso en que deba pronunciarse al respecto”.10 Por su parte, en la reciente resolución Nº 1/18 de 02 marzo de 2018, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), señala que la corrupción es un complejo fenómeno que afecta a los derechos humanos en su integralidad –civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales-, así como al derecho al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el Estado de Derecho y exacerba la desigualdad” (CIDH, 2018)11.
En un sentido similar se había pronunciado el
Secretario General de Naciones Unidas al señalar que la corrupción “da pie
a violaciones de derechos humanos”.12
Desde un enfoque analítico, podemos distinguir cuatro dimensiones en que
podemos establecer vínculos sustantivos entre corrupción y derechos
humanos: (a) prácticas corruptas que violan directamente un derecho
humano; (b) prácticas corruptas que conducen a violaciones de derechos
humanos, pero que, consideradas en sí mismas, no violan un derecho; (c)
contextos de violaciones de derechos humanos que permiten prácticas
corruptas y sistemas corruptos que fomentan violaciones de DD.HH.; y, (d)
medidas que debe adoptar el Estado en materia de corrupción vinculadas con
la garantía de los derechos humanos.
(a) Un acto corrupto viola de forma directa un derecho cuando aquel significa inmediatamente el incumplimiento de una obligación estatal referida a dicho derecho. Así, por ejemplo, cuando un/a juez/a acepta un soborno, se afecta de forma inmediata su imparcialidad, con lo cual se viola el derecho a un juicio justo. Por otro lado, un acto corrupto también puede violar directamente un derecho cuando un/a funcionario/a o institución estatal actúa de forma tal que impide que una o más personas tengan acceso a ese derecho; por ejemplo, cuando alguien necesita sobornar a un/a funcionario/a para obtener un subsidio habitacional o a un médico para acceder a un tratamiento en un hospital público. Estas son formas individuales de corrupción con impacto en DDHH.
Algunos ejemplos recientes nos permiten mostrar formas ya no meramente individuales de abuso de posiciones de poder, sino institucionales, en que el fenómeno de la corrupción impacta directamente en el ejercicio de derechos humanos como vida, salud, integridad personal o libertad de expresión.
Un primer caso, es el de la venta de remedios adulterados o en mal estado por parte de instituciones aquejadas de corrupción en Honduras, dan cuenta de la afectación directa en la salud y la vida de las personas frente a actos de corrupción.13 En dicho caso, se han denunciado actos de corrupción en la institución estatal de seguridad social, lo que entre otras cosas ha tenido impacto en la posibilidad de las personas de realizar sus tratamientos de diálisis.14 Aquí no estamos ante actos indirectos donde la corrupción afecta la capacidad del Estado de proveer servicios de salud, sino que ante actos de corrupción que afectan directamente la salud y la vida de las personas.
Un segundo ejemplo es el del terremoto en Ciudad de México (2017) el que nos planteó en forma novedosa este vínculo entre corrupción y violación al derecho a la vida e integridad personal de las personas. En efecto, frente al colapso de una serie de edificios en el DF con ocasión del terremoto que sacudió dicha ciudad se ha planteado la cuestión de si esta situación está vinculada con actos de corrupción. Se ha afirmado que algunos de los edificios colapsados se habrían construido con permisos obtenidos ilícitamente y en otros casos, se habrían usado materiales de mala calidad. De probarse estos hechos, estaríamos ante casos donde existe un vínculo causal directo entre el acto de corrupción y la violación al derecho a la vida.15 De esta manera, cuando el gobierno quiso iniciar la remoción de escombros con maquinaria pesada, se interpuso un amparo para detener dicho acto que tenía como efecto, impedir continuar con la búsqueda de sobrevivientes entre los escombros y cautelar la investigación criminal (se estaba destruyendo el sitio del suceso). Al plantear el amparo, se recurrió directamente al argumento de que se estaba violando el derecho a la vida de las personas presuntamente atrapadas entre los escombros y, de esta forma, se buscaba impedir un acto de gobierno que ponía en riesgo el goce de dicho derecho. Esta es una perspectiva nueva en materia de corrupcion y derechos humanos que sería interesante ver si se sigue explorando a nivel regional.16
Finalmente, es pertinente analizar la forma en que la corrupción afecta al principio de igualdad y no discriminación, particularmente, el efecto que puede tener en las personas que pertenecen a grupos en situación de discriminación, tales como trabajadores migrantes, pueblos indígenas, personas privadas de libertad, entre otros17. Estos grupos por su situación de vulnerabilidad se ven expuestos a formas sistémicas e individuales de corrupción, es decir, son un antecedente que facilita la violación de derechos mediante actos de corrupción. Por ejemplo, un/a trabajador/a inmigrante que no cuenta con permiso de residencia podrá ser extorsionado fácilmente por algún funcionario corrupto, a sabiendas de que aquellos muchas veces no tienen donde presentar sus quejas o tienen miedo de hacerlo. Otro ejemplo, los usuarios de servicios de salud pública empoderados, serán capaces de luchar contra la corrupción que afecte la calidad o disponibilidad de tales servicios, no como un tema individual, sino que a través de formas colectivas erradiquen prácticas corruptas institucionalizadas en los servicios de salud. En definitiva, en el ámbito del derecho a consulta de los pueblos indígenas, se dan amplios espacios para la corrupción cuando el Estado no desarrolla procesos de consulta bajo estándares mínimos de seriedad y buena fe (Nash, 2014).
Sobre la base del principio de igualdad y no discriminación, es importante destacar que la corrupción afecta de manera diferente a hombres y mujeres (Schimmel & Pech, 2004; Nawaz, 2009; Ferreira, et.al., 2014). Las desigualdades de género, basadas en estereotipos socialmente dominantes y persistentes, se reflejan en la falta de acceso de las mujeres a las redes de poder económico, político y cultural, y en su alto grado de representación en los segmentos más pobres de la sociedad, determinado, entre otras razones, por el hecho de que tienden a asumir labores domésticas no remuneradas, como cuidar a niños y adultos mayores. Tales condiciones sociales, dificultan que las mujeres tengan el poder suficiente para desafiar a la corrupción y el clientelismo, y las hacen más propensas a sufrir sus efectos (Gruemberg, et. al., 2010; CIDH, 2017). Además, las mujeres se ven especialmente afectadas por ciertos tipos criminales que, por regla general, involucran actos de corrupción, como el tráfico ilegal de inmigrantes y la trata de personas (Ramos, 2016).
Como vemos, actos institucionalizados de corrupción afectan directamente el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, estableciéndose un vínculo casual directo entre el fenómeno de la corrupción y las violaciones de derechos humanos. A partir de estos actos, imputables al Estado, es posible configurar casos de responsabilidad internacional por hechos de corrupción.
(b) Una segunda dimensión son aquellos casos donde un acto corrupto puede ser un antecedente esencial en una cadena de acontecimientos que conduce a la violación de un derecho. En estos casos, el acto corrupto genera un riesgo directo de que se produzca una vulneración de derechos, estableciéndose así un nexo causal indirecto entre la corrupción y la violación de derechos humanos.
Ahora, podemos determinar ciertas categorías de derechos que se ven mayormente expuestos a este tipo de vinculación causal. Uno obvio es vincular corrupción con los derechos sociales, económicos y culturales (DESC)18. No es difícil adivinar la razón. La realización de los DESC implica desembolsar una cantidad importante de recursos destinados a la creación, manutención y desarrollo de servicios cuyo fin es cubrir ciertas necesidades de la población.19 Para esto se llevan a cabo una serie de obras y se firman una gran cantidad de contratos que brindan oportunidades u ocasiones para la corrupción. En caso que dichas oportunidades se concreten, tendremos entonces afectaciones a dichos derechos, pues la disminución de fondos o la asignación fraudulenta de contratos, repercutirán en la disponibilidad o calidad de los servicios destinados a satisfacer los DESC.
Un espacio adicional en que la conexión es fácil de advertir, es en el ámbito de la administración de justicia. Dado el rol fundamental que cumple el Poder Judicial (en un sentido amplio) en una sociedad democrática, la corrupción en los procesos judiciales impacta la recta administración de justicia; un poder cooptado por otros poderes, no cumple el rol de control interinstitucional; un poder judicial capturado por intereses privados no persigue adecuadamente la corrupción. En estos casos, evidentemente, se vulneran algunas de las diferentes garantías que integran el derecho al debido proceso; pero, además, se afectan intereses públicos sustantivos, que se vinculan con la administración de justicia y el propio estado de derecho (Nash, 2018).
Otro ejemplo relevante es el de los derechos políticos que pueden verse violados por actos de corrupción, por ejemplo, en el financimiento ilegal de la política (Lessig, 2011). El financiamiento legal de la política por parte de actores privados es cuestionado por el efecto distorsionador de la igualdad democrática. Con mayor razón, las formas ilegales no solo generan distorsiones, sino que directamente dejan entrelazados en un esquema ilícito a los actores políticos con los intereses económicos. La dependencia que se produce distorsiona la democracia representativa que termina siendo una mera forma (todos/as participamos), pero sin sustancia (solo algunos deciden lo que los representantes votan). Estos actos, además de tener un impacto directo en materia de igualdad formal, también tienen efectos negativos en materia de igualdad sustantiva. Así, la captura del Estado a través del financiamiento ilegal de la política menoscaba la viabilidad de que las autoridades adopten decisiones que pueden contrariar intereses privados, lo que puede tener un impacto en las políticas públicas para la concreción de los derechos humanos.
(c) Otra dimensión en que hay impacto de la corrupción en materia de derechos humanos es la contextual. En los contextos de violaciones graves y sistemáticas y en los de violaciones estructurales de derechos humanos, los elementos que permiten y fomentan prácticas de corrupción se acrecientan. Estas son violaciones más complejas que las individuales e impactan en forma directa en la posibilidad de generar actos de corrupción e incluso fomentan que se generen formas estructurales de corrupción. Para que haya corrupción debe haber concentración de poder y falta de control20, por lo que estos contextos de violaciones de derechos humanos son espacios propicios para configurar dichas prácticas.
En situaciones de violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos concurren ambos elementos21, se da una concentración de poder y se busca disminuir o derechamente erradicar toda forma de control. De ahí que en contextos de dictadura, gobiernos autoritarios o democracias con débil institucionalidad se den con mayor frecuencias casos de corrupción, a gran escala y cotidianas (Nash, 2017). Un ejemplo interesante que muestra esta interconexión entre contexto de corrupción y violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos es el del gobierno cleptocrático de Fujimori en Perú, donde la concentración de poder, justificada formalmente en la necesidad de combatir el terrorismo, fue el espacio fértil para organizar un aparato criminal al más alto nivel de los poderes del Estado (Ugaz, 2008). En la actualidad, uno de los ejemplos más interesantes de la interacción de contextos de corrupción que tienen impacto en violaciones de derechos humanos es el caso del crimen organizado mexicano; basta como punto de partida de cualquier análisis el caso Ayotzinapa, donde la desaparición de 43 normalistas está ligada a corrupción política, abuso policial, crimen organizado e impunidad.22
Por otra parte, en contextos de violaciones estructurales23 de DDHH se da una situación de retroalimentación con la corrupción estructural, ya que cuando concurren elementos institucionales que vulneran o facilitan la vulneración de derechos de un cierto grupo de la población, fomentado por elementos culturales que invisibilizan e incluso justifican dichas violaciones, la posibilidad de actos de corrupción como formas de abusos de la autoridad se hace más frecuente (Nash, et. al., 2014; Vásquez, 2018). Así se explica el vínculo entre pobreza y corrupción que ha destacado la CIDH, particularmente, en el caso de las mujeres y en materia de rendición de cuentas (CIDH, 2017). En esta misma situación de vulnerabildiad agravada están los grupos en situación de discriminación sistémica (Saba, 2016), como migrantes, privados de libertad, pueblos indígenas, entre otros (CIDH, 2017). Los miembros de estos colectivos pueden ser objeto de graves violaciones de derechos humanos a partir de actos de corrupción que en su situación de vulnerabilidad no les es posible resistir o denunciar, no por cuestiones individuales que limiten sus derechos, sino que por un complejo entramado institucional-cultural que impide el goce de derechos en condiciones de igualdad (CIDH, 2018). Dicho entramado es, precisamente, un espacio donde las autoridades se reservan amplios poderes discrecionales, lo que promueve formas diversas de corrupción, como en el caso de la migración24, los casos de corrupción vinculados con servicios sociales,25 los abusos de las policías en ámbito infancia26, entre otros.
Un ejemplo paradigmático de la afectación de la corrupción en contexto de violaciones estructurales de derechos humanos es el caso ante la Corte Interamericana, Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay.27 Como reconoció la Corte, la gran mayoría de los niños infractores de ley (o sospechosos de serlo) recluidos en el reformatorio, provenían de estratos socioeconómicos vulnerables28 y estaban sometidos a condiciones de vida extremas, abuso de autoridad incluyendo torturas y tráfico de drogas controlado por los guardias del recinto.29 En palabras de la Corte, los internos estaban sometidos “a un clima de violencia, inseguridad, abusos, corrupción, desconfianza y promiscuidad, donde se imponía la ley del más fuerte con todas sus consecuencias”,30 circunstancia que violaba directamente su derecho a la integridad personal. Peritos y testigos señalaron que era costumbre que los niños que habían estado internados fueran detenidos ilegalmente y luego extorsionados por la policía si querían evitar volver al Instituto.31 El círculo de la corrupción y de las violaciones estructurales queda en evidencia.
Estos son ejemplos del contexto de violaciones de derechos humanos que se relacionan con el fenómeno de la corrupción, generando interacciones relevantes no de actos, sino situacionales que se influyen recíprocamente.
(4) El impacto que puede tener la corrupción sobre el ejercicio y goce de los derechos humanos no solo afecta el catálogo de derechos humanos, sino que también se vincula con las obligaciones generales del Estado en la materia.32 Determinar cómo y en qué grado un acto corrupto viola o conduce a una violación de un derecho humano pasa por establecer -en cada caso concreto- si una práctica corrupta constituye un incumplimiento de las obligaciones que se derivan del derecho en cuestión.33 Por tanto, el incumplimiento de estas obligaciones, son parte del incumplimiento de las obligaciones normativas propias de un acto de corrupción en los términos de Malem (2014) o sistema normativo relevantes según Garzón-Valdés (2004).
La garantía de los derechos humanos es una obligación prestacional del Estado que se traduce en organizar todo el aparato de poder público (instituciones, leyes, procedimientos, prácticas) para permitir el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos.34 Para ello, se deben adoptar medidas preventivas, de protección, de prevención general, de reparación y de cooperación internacional.
Dos ejemplos permiten aclarar el vínculo entre la obligación de garantizar los derechos humanos y la lucha contra la corrupción. Por una parte, la obligación de garantía de los derechos humanos a través de la investigación y sanción de sus violaciones (prevención general); por otra, la obligación de reparar las consecuencias de una violación de derechos. En ambos campos podemos establecer vínculos directos con el fenómeno de la corrupción.
En primer lugar, frente a las violaciones de derechos humanos, el Estado está obligado a tomar medidas de prevención general, llevando adelante investigaciones eficaces y sancionando a los responsables de dichos actos ilícitos.35 Cuando no se toman estas medidas se van configurando contexto de impunidad que fomentan la repetición de los ilícitos. Sin duda que la impunidad de las violaciones de derechos humanos han sido y siguen siendo un incentivo para generar contextos estructurales de corrupción en América Latina (Nash, 2017)36 y, de ahí, emana la obligación del Estado de reaccionar eficazmente para evitar que se cree un contexto o un cultura de impunidad que fomente actos de corrupción.37 Un ejemplo interesante en este sentido son los casos Campo Algodonero38 (1999) y Hacienda Verde vs. Brasil39 (2017), los primeros sobre violencia contra mujeres y sobre esclavitud, respectivamente, que resuelve la Corte Interamericana. En ambos casos es claro que la impunidad, esto es, la falta de voluntad de investigar casos vinculados con grupos tradicionalmente sometidos a discriminación estructural, permite las condiciones violaciones de sus derechos humanos.40 Aquí la impunidad podía ser vinculada directamente con corrupción en las instituciones encargadas de investigar estos casos, desafortunadamente, la Corte no entró en este análisis en dichas sentencias.
En síntesis, si la persecución penal es una de las formas a través de las cuales se debe combatir la corrupción, se corren dos riesgos, la ausencia de interés del Estado en la investigación y/o la manipulación de la misma con intereses de tipo político.41 Por ello, desarrollos como los que ha hecho la Corte cuando se decide a considerar el contexto de corrupción como base de las violaciones de derechos humanos, podrían ser relevantes en este campo.42 Cabe destacar el análisis realizado por la Corte en un caso sobre adopciones ilegales en Guatemala,43 donde estableció explícitamente el vínculo entre un “contexto de corrupción” y las violaciones graves de derechos humanos establecidas como una práctica estatal y privada.44
En cuanto a la obligación de reparación, es un principio del derecho internacional y ha sido recogido por los instrumentos internacionales de derechos humanos,45 que frente a casos donde el Estado ha incurrido en responsabilidad internacional, surge el deber de reparar, y la reparación consiste en hacerse cargo de las consecuencias de dicho acto u omisión ilícitos, adoptando medidas de restitución, satisfacción, compensación y garantías de no repetición respecto de la víctima, su entorno inmediato y mediato relevante (Nash, 2014). La Corte Interamericana ha puesto especial énfasis en las medidas de reparación que van más allá de la víctima (entornos inmediato y mediato), incorporando el rol del contexto en que se producen las violaciones al análisis, con el objeto de evitar que dichas violaciones se repitan (Correa, 2013). Esto es relevante para el tema corrupción porque es, precisamente, en el campo de las transformaciones de las condiciones de base donde se producen los puntos de conexión más significativos entre la agenda de derechos humanos y la de lucha contra la corrupción (Nash, 2014).
En este sentido, la Corte Interamericana
también ha desarrollado ciertos criterios en su jurisprudencia en materia
de reparaciones que dicen relación con la modificación de prácticas que se
dan al interior del aparato del Estado y que han permitido violaciones de
derechos humanos, criterio perfectamente aplicable en la lucha contra la
corrupción.46
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En definitiva, la relación entre corrupción y derechos humanos da cuenta de los diversos vínculos entre la corrupción institucionalizada (hemos analizado instituciones, legislaciones, prácticas estatanles y no solo actos individuales de abuso de poder) y los derechos humanos. Estos vínculos no corresponden a categorías excluyentes, sino que dan cuenta de diversas dimensiones (formas y grados) en que se vinculan sustantivamente ambos fenómenos.
La relación entre corrupción y derechos humanos no sólo presenta la dirección negativa recién señalada, sino también muestra una dirección de carácter positivo. Esta segunda interacción está dada por las confluencias entre las agendas del movimiento anti-corrupción y el movimiento por los derechos humanos. Ambas agendas tienen el potencial de repercutir sobre la otra: mientras que la lucha contra la corrupción puede tener un efecto positivo en el goce y ejercicio de los derechos humanos, el fomento de los derechos humanos reduce las oportunidades de corrupción (Nash & González, 2012).
Si bien estos vínculos entre corrupción y derechos humanos hoy nos parecen muy evidentes, las agendas de los movimientos por los derechos humanos y anti-corrupción presentan desde un punto de vista histórico ciertos desencuentros. En las décadas de los ‘80 y ‘90, la lucha contra la corrupción fue preocupación de las instituciones financieras de carácter internacional -Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional-, luego que las transferencias de fondos a países subdesarrollados no produjesen los resultados esperados -promover el desarrollo-, por culpa, según ellos, de la corrupción de los gobiernos. Sobre esa base se impulsaron sendas reformas destinadas a incrementar la competencia en los mercados y a disminuir el “exceso de Estado”, impulsaron reformas institucionales enfocadas en la idea de buena gobernanza, las cuales se centraban en aspectos como la rendición de cuentas, la estabilidad política y la ausencia de violencia. Este enfoque no coincidía con la agenda promovida por la práctica de los derechos humanos, que se caracterizó desde un comienzo por luchar contra las profundas desigualdades de poder, poniendo especial énfasis en los grupos más vulnerables y el rol que tenía el Estado para superar estas situaciones (Gruemberg, 2007).
Durante la última década se ha producido un cambio en esta relación y se ha comenzado a ver con mayor claridad que los esfuerzos por construir democracias sólidas, con pleno respeto de los derechos humanos, no son factibles si no se enfrenta la corrupción (ICHRP, 2009; ICHRP, 2011; Nash & González, 2012). Hay puntos de convergencia evidentes. El movimiento de derechos humanos tiene un largo desarrollo de implementación de estándares internacionales en el ámbito interno y de tutela nacional e internacional que puede ser de gran utilidad para el movimiento anti corrupción, particularmente, su judicialización. Por su parte, en la lucha contra la corrupción, la rendición de cuentas y el accountability son esenciales y estas pueden ser herramientas muy eficaces para la protección de derechos humanos (Nash & González, 2012).
El espacio donde mayor convergencia estratégica se produce es en la protección de ciertos derechos que tienen impacto en ambas agendas. Revisaremos a continuación algunos ejemplos.
En primer lugar, los derechos relacionados a la participación política.47 Estos son, entre otros, el derecho al voto y a presentarse como candidato/a a elecciones, el derecho al acceso equitativo a los servicios públicos y las libertades de expresión, reunión y asociación. Los órganos de supervisión internacional han dado un sentido sustantivo a este derecho de participación48. El ejercicio efectivo de derechos políticos, como el voto, por ciudadanos activos, informados y opinantes, hace de las actividades corruptas actos menos atractivos y más riesgosos.
En cuanto a las libertades, cumple un rol preponderante la libertad de expresión, ya que esta es la base de una participación efectiva en las discusiones sobre problemas públicos y para el control de las autoridades. Por ello, su ejercicio es fundamental para evitar los espacios de opacidad que incentivan la corrupción.49 En sociedades donde se permite el libre flujo de la información y de las opiniones, resulta más fácil identificar y denunciar la corrupción. Sin embargo, para que la lucha contra la corrupción sea eficaz, se requiere adicionalmente que el Estado genere las condiciones para que exista diversidad y pluralidad de medios de comunicación, de lo contrario, las coincidencias políticas o la corrupción de periodistas y editores, pueden frenar las denuncias.50 Asimismo, una protección fuerte de la libertad de expresión favorece la lucha contra la corrupción, pues permite que periodistas o cualquier persona denuncie actos de corrupción sin el temor de exponerse a demandas por injurias o calumnias o a riesgos para su seguridad.51
Otro derecho vinculado con la libertad de expresión que tiene impacto en la lucha contra la corrupción es el derecho de acceso a la información. Este derecho ha vivido una importante evolución en los últimos años. A partir de la sentencia de la Corte IDH en el caso Claude Reyes vs. Chile,52 se entiende que el derecho de acceso a la información contiene obligaciones positivas para los Estados. El ejercicio de este derecho comprende el deber de publicar información proactivamente (transparencia activa) y, segundo, establecer leyes que garanticen a todos los ciudadanos el derecho a solicitar y recibir información pública sin la necesidad de justificar su solicitud (transparencia pasiva).53 Es indudable que la protección efectiva de este derecho es una herramienta importante para combatir la corrupción. Los arreglos corruptos son necesariamente ocultos, actos que no resistirían su exposición a la luz pública (Malem, 2014). Por esta razón, información oportuna y relevante en las manos adecuadas tiene el efecto de prevenir y revelar la corrupción; para ello, es necesario que la información sea oportuna, pertinente, accesible y de calidad (capaz de cumplir con los fines de publicidad).54
Finalmente, en materia de transparencia y lucha contra la corrupción es importante lo que puede hacerse en materia de rendición de cuentas (Zalaquett, 2004). Los espacios de opacidad permiten que se tomen decisiones que afecten la destinación de recursos necesarios para prestaciones en materia de derechos humanos y es posible que en estos espacios no controlados se tomen decisiones sobre bases discriminatorias, sin la necesaria participación de las personas que serán afectadas por las decisiones tomadas en dichas instancias, entre otras muchas.55 Otra forma en que se producen situaciones de opacidad que facilitan hechos de corrupción son aquellos casos donde no existen procedimientos, manuales, protocolos de actuación para las autoridades, ya que esto abre espacios para que dichos procedimientos se vayan adecuando a cada situación y a los intereses comprometidos.56 Para prevenir estas situaciones de opacidad es importante desarrollar formas eficaces de control a través de la participación ciudadana, entendida esta como ejercicio de derechos políticos (Gallo, 2017; Cano, 2008).
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En definitiva, los vínculos entre corrupción (lucha en su contra) y derechos humanos (protección efectiva), están dados por el potencial que tienen ambas agendas para complejizar su mirada de la realidad y sobre el contenido y alcance de los derechos. Así será posible elaborar estrategias efectivas para prevenir y reprimir la corrupción desde una perspectiva de derechos humanos. Interpretar el contenido y alcance de los derechos humanos en una lógica vinculada con la lucha contra la corrupción, mejorar la lucha contra esta e incorporar el fenómeno de la corrupción al análisis de casos, permite una mejora en el uso de los instrumentos de derechos humanos en casos estructurales.
Como hemos señalado, un desafío en toda sociedad democrática es responder eficazmente frente a las violaciones de derechos humanos y frente a la corrupción, evitando así escenarios de impunidad. Dentro de los instrumentos a los que se puede recurrir está el derecho penal. Frente a la posibilidad de utilizar el instrumento penal para la protección de los derechos humanos y la lucha contra la corrupción, surge la necesidad de que dicha respuesta no solo sea eficaz, sino que esta se haga bajo ciertos estándares mínimos de respeto de los derechos humanos (Ngugi, 2010). Sin este requisito la respuesta pierde legitimidad y se termina socavando el Estado de Derecho que se busca proteger.57
Son tres las cuestiones a las que se debiera dar preponderancia en materia penal para una eficaz lucha contra la corrupción con perspectiva de derechos humanos: (a) la política criminal para enfrentar la corrupción, (b) las condiciones de regulación de la justicia criminal en casos de corrupción y, (c) respeto por el debido proceso.
Las políticas criminales en materia de lucha contra la corrupción debieran estar centradas en la persecución de los casos de mayor envergadura y repercusión pública. El objetivo de un uso eficaz del instrumento penal es dar un ejemplo de la sanción social frente a los actos de corrupción y la intolerancia frente a los mismos (Del Moral, 2015). Si los esfuerzos estatales que implica el uso del instrumento penal se justifican, es para los actores principales “Big Fish”, y no para los actos menores (Klitgaard, 1990). Esto no es un acto discriminatorio, sino un uso eficaz del instrumento penal. En una sociedad democrática el uso del instrumento penal siempre debe darse bajo condiciones de legitimidad jurídica y social, por ello, es importante que la política criminal en materia de lucha contra la corrupción sea claramente establecida, se justifique como una forma de sanción proporcional frente al daño que los actos de corrupción ocasionan a las instituciones y al sistema democrático en su conjunto y sea efectivamente implementada.58 Casos como las persecuciones penales contra el Presidente de Guatemala, los ex presidentes de Perú, Argentina, Brasil son un buen ejemplo; en cambio, la débil persecución de casos de alta corrupción en Chile, es una de las malas prácticas en la materia.
(b) En cuanto a las condiciones de la persecución, las legislaciones penales respetuosas del principio de legalidad son centrales, ya que estas deben cumplir con requisitos mínimos para no perder legitimidad. Esto implica leyes penales escritas y estrictas.59 La tentación de tipos penales abiertos e indeterminados está muy presente en estos casos (ICHRP, 2011: 69-77). Un buen ejemplo de esta compleja relación entre el instrumento penal, la lucha contra la corrupción y los derechos humanos es el uso de legislaciones sobre enriquecimiento ilícito; sin duda estas pueden ser un instrumento útil para detectar situaciones de corrupción cuando hay patrimonios que no pueden ser justificados, pero su sanción debe ir asociada a garantías de un debido proceso penal.60 Otro ejemplo es el uso de incentivos para denunciar o delaciones compensadas; este ha demostrado ser un instrumento fundamental en casos como el de Lava Jato61 o financiamiento ilegal de la política en Chile (Nash, 2017), siendo el punto a resolver cuál es el límite del uso de incentivos para declarar y las posibilidades de inculpamiento falso o con finalidades políticas y/o económicas (De la Jara, 2016).
(c) Finalmente, en cuanto al respeto de las normas del debido proceso, los casos sobre corrupción deben ser juzgados en un plazo razonable, con las debidas garantías, por un tribunal independiente, imparcial, competente y anterior a los hechos.62 En materia de corrupción rige plenamente el derecho de defensa y el principio de presunción de inocencia63 que no solo vincula al juez, sino a todos los poderes del Estado.64 Un adecuado ejercicio de derechos disminuye los espacios de discrecionalidad del juzgador, a modo de ejemplo, la publicidad de los juicios es relevante por su efecto disuasivo, pero esto no puede transformarse en espectáculos mediáticos;65 la duración de los procesos pueden ser un espacio para usos ilegítimos de la persecución penal para eliminar competidores políticos;66 las normas relativas a la imparcialidad de los jueces y un adecuado sistema de recursos limita posibilidades de corrupción judicial;67 seguir líneas lógicas de investigación y la acreditación de hipótesis y versiones relevantes ayuda a evitar investigaciones dirigidas a exculpar/inculpar por intereses distintos a los de la recta administración de justicia;68 un buen sistema de recursos que permitan la revisión de las resoluciones relevantes.69 Todas estas garantías van en el sentido de proteger ciertos mínimos de legitimidad de las decisiones judiciales y, por tanto, son un control de su actividad que limita las posibilidades de corrupción judicial y un uso ilegítimo del instrumento penal (Nash, 2018).
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La efectividad y legitimidad discursiva son relevantes en casos de corrupción. La búsqueda de la efectividad a ultranza puede poner en juego la legitimidad del sistema democrático en estos casos difíciles. Conseguir las pruebas, construir conexiones, no es un ejercicio fácil, menos en casos de corrupción a gran escala o sistemáticas, pero ello no puede llevar a desarrollar discursos y/o acciones que sean incompatibles con la plena vigencia de los derechos humanos.70 De ahí que la motivación de las sentencias sea un elemento esencial para limitar los espacios de discrecionalidad de la autoridad judicial y permitir el pleno goce del principio de presunción de inocencia y el derecho de defensa.71
Nunca debemos olvidar que ni el peor de los corruptos pierde por un instante su condición de ser humano titular de derechos.
En este estudio hemos planteado una mirada amplia acerca de la relación entre corrupción y derechos humanos. A partir de un entendimiento complejo y no simplificado del fenómeno de la corrupción, hemos podido establecer que éste comparte un espacio común con los derechos humanos dentro del diseño institucional de democracias fundadas en el estado de derecho, en tanto la corrupción socava principios democráticos (igualdad) y el estado de derecho (imperio de la ley y garantía de los derechos). Esto nos llevó a dimensionar adecuadamente la relación entre ambos objetivos, no darlos por obvios y buscar puntos de conexión y complementariedad, así como posibles tensiones.
Hemos establecido que los vínculos entre corrupción y derechos humanos son multidimensionales. Así concretamos un primer vínculo conceptual que se da en el espacio común que ocupan ambas temáticas en el campo de la ética política democrática. Un segundo vínculo ha sido de carácter sustantivo, aquí desarrollamos diversas expresiones del impacto de la corrupción en los derechos humanos; afectaciones directas en los derechos humanos por actos de corrupción; situaciones de corrupción que constituyen antecedentes que conducen a violaciones de derechos humanos; distintos contextos de violaciones de DDHH son propicios para la corrupción y como la corrupción estructural impacto en los derechos humanos; y, finalmente, el impacto que tienen las obligaciones generales del Estado en derechos humanos para prevenir y reprimir la corrupción. Un tercer vínculo es de carácter estratégico entre la protección de derechos humanos y la lucha contra la corrupción; allí hemos explorado la forma en que el ejercicio de derechos humanos puede ayudar a combatir los elementos que fomentan la corrupción en una sociedad democrática. El cuarto vínculo, lo establecimos en el plano de la legitimidad de las políticas criminales anticorrupción, donde hemos concluido que estas políticas deben estar destinadas a perseguir los casos más emblemáticos de corrupción y no puede estar limitada a castigar sus expresiones menores; dimos cuenta de algunas cuestiones mínimas en materia de condiciones de legitimidad de la respuesta penal; y establecimos elementos básicos de debido proceso que no pueden ser dejados de lado en la persecución de quienes han incurrido en actos de corrupción.
En definitiva, este estudio nos permite establecer una relación multidimensional de ambos fenómenos, que se vinculan en distintas formas y grados, generando interacciones de diverso orden, abarcan vínculos conceptuales, sustantivos, estratégicos y de legitimidad, sobre cuya base se deben desarrollar políticas públicas anticorrupción con perspectiva de derechos humanos.
Clarificar esta relación multidimensional es relevante para que los Estados, organismos internacionales y movimientos ciudadanos, diseñen, implemente y controlen, las políticas públicas, legislativas y de otro carácter (incluidas judiciales) destinadas prevenir y reprimir la corrupción como parte de la plena garantía de los derechos humanos en una sociedad democrática.
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3 La Corte Interamericana ha puesto especial énfasis en esta relación complementaria de la protección internacional de los derechos humanos con la que debe darse en el ámbito interno. Ver: Corte IDH. Caso Vereda La Esperanza Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 341, párr. 260.
4 “El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros” (Corte IDH. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26).
5 Si bien esta aproximación a la corrupción permite actos corruptos entre privados, lo que nos interesa -preferentemente- en este estudio son los poderes delegados en el ámbito de la función pública. Nos interesan los actos de agentes estatales ya en ellos se ha delegado poder soberano en el marco de un sistema democrático.
6 Un estudio especialmente influyente es el de Peters (2015) y en el ámbito interamericano ver Vásquez (2018).
7 Siguiendo a Irna Sandoval, definiremos "corrupción estructural" como una forma específica de dominación social sustentada en un diferencial de poder estructural en la que predominan el abuso, la impunidad y la apropiación indebida de los recursos de la ciudadanía‖, (Sandoval, 2016).
8 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, fue adoptada el 31 de octubre de 2003 y entró en vigor el 14 de diciembre de 2005, a la fecha (Agosto, 2018) cuenta con 186 estados parte.
9 La Convención Interamericana contra la Corrupción (Convención contra Corrupción) fue adoptada el 29 de marzo de 1996 y entró en vigor el 03 de junio de 1997 y a la fecha cuenta con la ratificación de todos los Estado parte de la OEA, salvo Cuba.
10 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C No. 233, párr. 208.
11 CIDH. Resolución 1/18 Corrupción y Derechos Humanos. 02 de marzo de 2018. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-18-es.pdf
12 “La corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”, Kofi Annan, en el Prólogo a la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Annan, 2004: iii).
13 Reporte MACCIH N° 6. Análisis y Recomendaciones al Proyecto de Ley del Seguro Social: “Para que los hechos no se repitan”. Disponible en: http://www.oas.org/es/sap/dsdme/maccih/new/docs/Reporte-MACCIH6-26-09-FINAL.pdf
14 Los temas vinculados con el sistema de salud han sido priritarios para CICIG en el caso de Guatemala, ver: http://www.cicig.org/uploads/documents/2015/COM_085_20151113_VIII.pdf
15 La Comisión Nacional de Derechos Humanos de México, en octubre de 2017 emitió una declaración sobre la omisión, negligencia, corrupción y falta de aplicación de la ley cobraron vidas y afectaron seguridad y patrimonio de las personas como consecuencia de los sismos del 7 y 19 de septiembre del mismo año, ver: http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Comunicados/2017/Com_2017_336.pdf
16 Sobre los alcacnes de las acciones deducidas, ver: http://cmdpdh.org/2017/09/amparo-interpuesto-cmdpdh-tuvo-objetivo-dar-prioridad-acciones-rescate-sobrevivientes-del-uso-maquinaria-pesada/
17 Sobre la aplicación del principio de igualdad ver, Saba, 2016.
18 Este es un vínculo evidente que ha sido ampliamente desarrollado para relacionar corrupción con derechos humanos y con impacto en materia de recursos para salud, vivienda, educación, entre otros. Ver ICHRP, 2009: 45-63.
19 Los instrumentos internacionales tienden a hablar de “máximo de los recursos disponibles”, ver art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1966).
20 La clásica fórmula de Klitgaard para explicar la corrupción es la existencia de un espacio monopólico o concentración de poder, junto con discrecionalidad en las decisiones y bajo control (rendición de cuentas), ver: Klitgaard, 1990.
21 Estas violaciones corresponden a los casos de gobiernos dictatoriales y autoritarios, donde las violaciones de derechos humanos son parte de una política organizada desde el Estado y que afectan a toda la población o parte focalizada de esta.
22 CIDH, Informe Grupo Interdisciplinario de Expertos Independientes (GIEI). Resumen Ejecutivo disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/actividades/giei/resumenejecutivo-giei.pdf
23 Estas corresponden a violaciones de derechos humanos donde la estructura del Estado (instituciones, leyes, prácticas) permiten, facilitan o derechamente provocan violaciones de derechos de ciertos colectivos, que son culturalmente invisibilizadas o justificadas y cuya superación requiere una respuesta coherente y organziada por el aparato estatal.
24 Un interesante artículo de prensa sobre la corrupción y migración, ver: http://www.europapress.es/internacional/noticia-diez-nexos-corrupcion-migraciones-20150516204859.html
25 Ya nos hemos referido supra a los casos de Honduras y Guatemala en este campo.
26 Un completo estudio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Violencia, niñez y crimen organizado”, ver CIDH (2015).
27 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.
28 “El Instituto era un establecimiento para internar a niños en conflicto con la ley, el cual estaba inte- grado mayormente por niños que provenían de sectores marginados”. Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 134.4.
29 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 134.
30 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 170. (Énfasis añadido).
31 Testimonio de Dirma Monserrat Peña, hermana mayor de Pedro Iván Peña, exinterno del Instituto y Peritaje de Luis Emilio Escobar Faella, ex-Fiscal General del Estado de Paraguay. Ibídem, párrs. 70.a)
32 Sobre el alcance de estas obligaciones, ver Ferrer Mac Gregor & Pelayo, 2012:141-192.
33 Esta sería expresión concreta del incumpliminto de un deber normativo como base de un acto corrupto en los términos que ha planteado Malen (2014).
34 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 166.
35 Una síntesis de la jurisprudencia de la Corte en la materia, ver Secretaria Corte, 2017.
36 Un buen ejemplo es el caso de Chile y los casos de financiamiento ilegal de la política y prácticas de cohecho en el Parlamento: ver: Nash, 2017: 353-408.
37 CIDH. Resolución Derechos Humanos y Lucha contra la Impunidad y la Corrupción. Resolución 1/17 de 12 de septiembre de 2017. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-17-es.pdf
38 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
39 Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318.
40 En este caso la Corte Interamericana señaló en relación con la falta de investigación efectiva de los hechos denunciados en razón de la discriminación que sufre parte de la población brasileña que trabaja en condicones de esclavitud: “Es así, que es razonable concluir que la falta de debida diligencia y de sanción por los hechos de sometimiento a condición análoga a la de esclavo estaba relacionada a una preconcepción de las condiciones a las que podía ser normal que fueran sometidos los trabajadores de las haciendas del norte y noreste de Brasil. Esta preconcepción resultó discriminatoria en relación a las víctimas del caso e impactó la actuación de las autoridades obstaculizando la posibilidad de conducir procesos que sancionaran a los responsables” (Corte IDH. Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 419).
41 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 170.
42 Es interesante el reciente caso Pacheco León vs. Honduras, en el que la Corte se refiere expresamente al tema de la capacitación de los funcionarios y la impunidad, citando el acuerdo del Estado de Honduras con la Maccih en materia de impunidad, señala la Corte: “Asimismo, el Estado debe establecer, en un plazo de un año, un programa o curso permanente obligatorio de capacitación y formación en derechos humanos, que incluya, entre otros temas, estándares sobre una investigación diligente y aspectos técnicos en casos de homicidios por motivaciones políticas, a fin de evitar que hechos como los ocurridos en el presente caso se repitan y constituyan elementos que perpetúen la impunidad. Dicho programa o curso permanente deberá impartirse a funcionarios policiales, fiscales y judiciales. Además se ordena al Estado brindar los recursos materiales necesarios para que dichos funcionarios puedan ejercer sus respectivas funciones”. En su cita a pie de página, la Corte señala: “La Corte considera pertinente que dicha Misión tome en consideración la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el combate a la impunidad” (Corte IDH. Caso Pacheco León y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de noviembre 2017. Serie C No. 342, párr. 207, nota 233).
43 Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351.
44 “La Corte recuerda que los Estados deben adoptar las medidas para prevenir, sancionar y erradicar eficaz y eficientemente la corrupción. No obstante, como se mencionó previamente, el sistema de protección de la niñez y los mecanismos de adopción vigentes en Guatemala en la época de los hechos, lejos de cumplir estas obligaciones, proporcionaron espacios para que tuviera lugar y permitieron la formación y mantenimiento de las redes de adopciones ilegales en Guatemala. El presente caso podría reflejar una materialización de este contexto. La Corte destaca que las adopciones internacionales se dieron dentro de un marco de corrupción, en el que un conjunto de actores e instituciones públicos y privados operaban bajo el manto de la protección del interés superior del niño, pero con el real propósito de obtener su propio enriquecimiento. En este sentido, la maquinaria que se montó y toleró alrededor de las adopciones ilegales, la cual afectaba de manera particular a sectores pobres, tuvo un fuerte impacto negativo en el disfrute de los derechos humanos de los niños y sus padres biológicos” (Corte IDH. Caso Ramírez Escobar y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 9 de marzo de 2018. Serie C No. 351, párr. 242).
45 Artículo 41 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
46 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 309.
47 Artículo 21 Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), art. 25 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), art. 23 CADH.
48 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 25 La participación en los asuntos públicos y el derecho de voto. 57º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194 (1996), párr. 6. Por su parte, el Alto Comisionado ha puesto especial énfasis en la necesidad de adoptar medidas que permitan la participación de colectivos en situación de “discriminación estructural” como mujeres, pueblos indígenas y personas en situación de discapacidad (OACDH, op.cit., pp. 70ss).
49 Artículo 4º Carta Democrática (OEA, 11 de septiembre de 2001):
“Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.
“La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia”.
50 La Corte Interamericana ha puesto especial énfasis en la importancia del pluralismo y el rol de los medios de comunicación para su garantía: “En particular, la Corte ha señalado que la pluralidad de medios o informativa constituye una efectiva garantía de la libertad de expresión, existiendo un deber del Estado de proteger y garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la Convención, por medio, tanto de la minimización de restricciones a la información, como por medio de propender por el equilibrio en la participación, al permitir que los medios estén abiertos a todos sin discriminación, puesto que se busca que ‘no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos’” (Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 142).
51 La Corte Interamericana desde su temprana jurisprudencia señaló: “El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un mayor margen de tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas en el curso de los debates políticos o sobre cuestiones de interés público” (Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 97. En el mismo sentido recientemente, ver Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 140).
52 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.
53 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 77.
54 En 2016 se publicó un informe comparativo en materia de problemas del acceso a la información en México y Chile, dando cuenta de las posibiliadades del uso de este derecho para lograr un mejor control de la actividad estatal y mejorar la protección de derechos humanos, ver Nash et.al. (2016)
55 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 308.
56 Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, párr. 502.
57 Corte IDH. Caso López Mendoza Vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011 Serie C No. 233.
58 Para que la política criminal tenga un efecto disuasivo debe haber condiciones para una efectiva implementación, si no, los agentes de los acuerdos corruptos no adecuarán su conducta y los beneficios del ilícito serán mayores al riesgo de la sanción. Ver: Rusca, 2012.
59 Artículo 15 PIDCP y art. 9 CADH.
60 Propuesta de ley tipo de OEA: http://www.oas.org/juridico/spanish/cr_res11.htm
61 Sobre experiencia comparada, ver https://idl-reporteros.pe/delacion-premiada-en-brasil-colaboracion-eficaz-en-el-peru-una-comparacion/
62 Artículo 14.1 del PIDPC y art. 8.1 CADH.
63 Corte IDH. Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 331, párrs. 136-145.
64 “El derecho a la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que el Estado no condene informalmente a una persona o emita juicio ante la sociedad, contribuyendo así a formar una opinión pública, mientras no se acredite conforme a la ley la responsabilidad penal de aquella” (Corte IDH. Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, párr. 160).
65 Sobre los alcances del debido proceso y en otros derechos convencionales y su relación con casos sobre corrupción, ver: Nash et. al., 2014.
66 Corte IDH. Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de diciembre de 2016. Serie C No. 330, párr. 178.
67 “[...] En este sentido, la recusación es un instrumento procesal que permite proteger el derecho a ser juzgado por un órgano imparcial. La garantía de imparcialidad implica que los integrantes del tribunal no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia y que inspiren la confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una sociedad democrática” (Corte IDH. Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, párr. 117).
68 Corte IDH. Caso Acosta y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de marzo de 2017. Serie C No. 334, párr. 142.
69 Corte IDH. Caso Acosta y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de marzo de 2017. Serie C No. 334, párr. 169.
70 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C No. 233, párr. 147; Corte IDH. Caso Acosta y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de marzo de 2017. Serie C No. 334, párr. 169.
71 Corte IDH. Caso Zegarra Marín Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 331, párrs. 146-158.