José Sebastián Kurlat Aimar**
DOI: 10.17533/udea.esde.v76n168a03
*Artículo de investigación. Este es parte de una investigación posdoctoral financiada por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET).
**Doctor en Derecho – Universidades de Buenos Aires y Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Becario postdoctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET – Argentina). Correo electrónico: sebaskur@hotmail.com ORCID: 0000-0002-0670-5154
Muchas veces se ha dicho que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental y, ciertamente, lo es. En este trabajo nos interrogamos sobre aquello que otorga jurídicamente la nota de la fundamentalidad a tal derecho desde una doble perspectiva: doctrinal y normativa. El derecho a la vivienda, efectivamente, puede asociarse a dimensiones tales como la igualdad real, el normal ejercicio de la ciudadanía, la autonomía y la dignidad de la persona. Estas aristas se encuentran en textos normativos y en la jurisprudencia en todos los niveles.
Palabras clave: Vivienda; derechos sociales; derechos fundamentales; pobreza; teoría del derecho.
It has often been said that the right to housing is a fundamental right and, certainly, it is. This paper wonders about what gives legally the note of fundamentality to such a right from a double perspective: doctrinal and normative. Indeed, the right to housing can be associated with dimensions such as real equality, the normal exercise of citizenship, the autonomy and the dignity of the person. These edges are found in normative texts and in jurisprudence of all levels.
Keywords: Housing; social rights; fundamental rights; poverty; legal theory.
Muitas vezes afirmou-se que o direito à moradia é um direito fundamental e, certamente, ele é. Neste artigo nos perguntamos sobre aquilo que concede juridicamente a nota da fundamentalidade a tal direito desde uma dupla perspectiva: doutrinal e normativa. O direito à moradia, efetivamente, pode se associar com dimensões tais como a igualdade real, o normal exercício da cidadania, a autonomia e a dignidade da pessoa. Estas arestas encontram-se em textos normativos e na jurisprudência em todos os níveis.
Palavras-chave: moradia; direitos sociais; direitos fundamentais; pobreza; teoria do direito.
En Argentina ciertas cifras indican que el déficit habitacional afecta al 28 % de la población (Marcos, Di Virgilio y Mera, 2018). Ciertamente, la cuestión habitacional reviste plena actualidad en nuestro país. A pesar de ello, puede decirse que el derecho a la vivienda reviste en Argentina el carácter de derecho fundamental (Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan, 2015). Tal será la demostración en la que nos embarcaremos a través de las siguientes líneas. Qué es lo que lo hace un derecho que detente tal envergadura? ¿En qué teoría de los derechos fundamentales se inserta esta problemática?
El diagnóstico de situación en lo relativo a la cuestión que nos convoca lleva a comprobar la existencia de un gran desfasaje entre la situación fáctica, caracterizada por elevadísimos niveles de exclusión (1), y un cuadro normativo generoso en la materia, pero largamente inaplicado, por no decir groseramente incumplido (2). Expondremos liminarmente estos dos ejes para orientarnos hacia la comprensión de qué es lo que hace fundamental al derecho a la vivienda.
Hacia mediados del Siglo XX, en nuestro país, se había logrado construir un Estado de bienestar con elevado nivel de empleo. Este Estado benefactor o providente, si bien no lo lograba plenamente, tendía hacia cierta cohesión e inclusión sociales. En efecto, el mismo no era comparable al de ciertos países centrales que detentaban mejores credenciales social-demócratas con casi nulos índices de pobreza. Evidentemente, el desmantelamiento de tal esquema en nuestro país repercutió directamente en la situación habitacional. Dos etapas caracterizaron dramáticamente este proceso: por un lado, la dictadura de 1976-1983 y, por el otro, las reformas operadas entre 1989 y 2001 (Palomino, 2004). Resulta paradójico visualizar que cantidades importantes de habitantes no logran beneficiarse de los derechos reconocidos en los textos normativos (Pla y Rodríguez de la Fuente, 2016).
Para avanzar en la comprensión del escenario actual debemos considerar que la tendencia económica basada en el ajuste estructural y la flexibilización ha desintegrado las bases materiales de las clases bajas. Luego de alrededor de 30 años de la recuperación democrática, tal situación no parece haber sido superada (Delamata, Sehtman y Ricciardi, 2014).
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, según la Encuesta Anual de Hogares (año 2008), casi el 10% de los habitantes vive en condiciones de hacinamiento. A su vez, el 5% de la población reside en viviendas precarias. Dentro de las personas con déficit habitacional (un 15% de la población de la ciudad), se encuentran en villas el 5, 7% (1) (Delamata, Sehtman, y Ricciardi, 2014); en núcleos habitacionales transitorios un 0,1%; en asentamientos precarios o informales un 0,4%; en inquilinatos, hoteles, pensiones y casas tomadas un 5,9%; y en conjuntos urbanos construidos un 3.1%. Mediante los programas federales mencionados se construyeron 2.328 viviendas y se mejoraron 2.109 (Varela, y Fernández Wagner, 2012).
Esta situación desfavorable que atraviesan muchos de nuestros conciudadanos no se compadece con el correlato normativo que detenta una gran magnificencia y que permite afirmar que el derecho a la vivienda es, en nuestro orden jurídico y como hemos dicho, un derecho fundamental (Pizzolo, 2010).
Comencemos por el vértice de la jerarquía normativa, esto es, la Constitución Nacional. Rastreando las bases del constitucionalismo social, podemos encontrar los arts. 21, 22 y 23 de la Constitución jacobina del 24 de junio de 1793 (Francia). Así, dicho art. 21 obligaba a la asistencia a los necesitados “…sea procurándoles trabajo, sea garantizando los medios para la existencia a los incapacitados para trabajar”. También, evidentemente, la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de Weimar abrieron paso a la cristalización constitucional de disposiciones en materia social que, en la segunda posguerra, encontraron asidero en constituciones como la italiana de 19472; la alemana de 1949, denominada “Ley Fundamental”3; y la Constitución de la IVta República francesa de 19464.
Horacio Ricardo González muestra cómo la Constitución argentina de 1853, reformada en 1957, enuncia un Estado de derecho con un amplio basamento democrático y social (González, 2007). La herencia de la Constitución argentina de 1949 se encuentra en el art. 14 bis, situación que se vio reforzada en 1994 gracias a la incorporación de ciertos pactos de derechos humanos otorgándoles jerarquía constitucional.
Así, el derecho a la vivienda fue primeramente introducido en la reforma constitucional de 1949, art. 37, parte I, inc. 6, derecho de los trabajadores al bienestar “…cuya expresión mínima se concreta en la posibilidad de disponer de vivienda” y también en el mismo artículo, parte III, inc. 2: “…el derecho a un albergue higiénico, con un mínimo de comodidades hogareñas es inherente a la condición humana para la tercera edad”. La reforma constitucional de 1949 buscó la incorporación de cláusulas sociales fundando intervenciones del Estado tendientes a compensar las desigualdades reales. Surge así el denominado Estado social de derecho.
Resabio de esta convención constituyente es, lo hemos manifestado, el actual art. 14 bis C.N. que menciona el “acceso a una vivienda digna”. Diversos pactos internacionales con jerarquía constitucional completan el cuadro normativo supra legal: la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 14 inc. 2); la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.3); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26); y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. XI).
Ahora bien, textos de menor jerarquía también se refieren a la vivienda como un verdadero derecho y no como una pura declaración de buenas intenciones Así, por ejemplo, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su art. 17, afirma que “la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza…”. En su art. 31 dispone: “la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado…”. Además, la Constitución local vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la salud cuando postula en su art. 20: “[…] se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente”. Testimonio de la búsqueda de respuestas judiciales, y también de la necesidad de los requirentes de invocar derechos constitucionales, es el hecho de que en la Ciudad de Buenos Aires, entre 2013 y el primer semestre de 2015, se iniciaron alrededor de 1400 acciones de amparo sobre vulneraciones al derecho a la vivienda. En el período entre 2015 y el primer semestre de 2017 se iniciaron unas 1300 acciones en esta materia (Corti, 2018).
La metodología jurídica que utilizaremos en nuestra indagación consiste en servirse, para rastrear la fundamentalidad de este derecho, de la constatación de la misma efectuada por los diversos operadores jurídicos. Son concernidas las fuentes supra legales –normas constitucionales, incluyendo a los tratados con jerarquía constitucional, y también el derecho internacional de los derechos humanos–; las disposiciones infraconstitucionales –Constituciones de estados locales, leyes y decretos en la materia-; los pronunciamientos jurisdiccionales internos e internacionales de todos los grados y; finalmente, la reflexión autoral. Así, el presente estudio se interrogará sobre la fundamentalidad de este derecho, tanto en el plano doctrinal (2) como jurisprudencial e internacional (3).
El derecho a la vivienda comparte su carácter de fundamental con los restantes derechos que revisten tal envergadura (2.1) debido a que se puede asociar a la autonomía de la persona, a su normal ejercicio de la ciudadanía, a su dignidad inherente y a la igualdad real de las mismas (2.2). El carácter fundamental del derecho a la vivienda irradia hacia la configuración del más reciente “derecho a la ciudad” (2.3).
Según Rodolfo Arango, los derechos sociales fundamentales son derechos sociales que benefician de un robustecimiento adicional. Sería indicar que son derechos sociales de primera importancia. En sus términos:
En este orden de ideas, los derechos fundamentales son el resultado de una población nacional soberana que opta por garantizar los derechos morales mediante una fuerza jurídica adicional. Por ello es equivocado confundir los derechos sociales fundamentales con derechos sociales humanos. Los derechos sociales fundamentales exigen validez general al estar institucionalizados constitucionalmente. Los derechos humanos, en cambio, exigen una validez universal contraria a la limitación de los beneficiarios de estos derechos, todos los seres humanos. Lo anterior no significa que los derechos sociales humanos no sean una exigencia moral para las comunidades nacionales, como lo demuestra la práctica del derecho internacional de los derechos humanos. (Arango, 2005, p. 331)
De esta forma, podemos efectuar una doble verificación. Por un lado, el derecho a la vivienda se erige en un derecho social constitucionalmente tutelado. Por otro lado, también podríamos respaldar que se trata de un derecho humano que encuentra cobertura en el derecho internacional de los derechos humanos. Estas dos caras, para nosotros, son comprendidas por su fundamentalidad, siendo abarcativa de ambas.
Señala Horacio Etchichury (2017) que, a pesar de su consagración constitucional, la incorporación del derecho a la vivienda al debate y a la práctica constitucional es lenta debido principalmente a que se considera que el canal adecuado de distribución de la vivienda es el mercado, admitiendo ciertas políticas subsidiarias focalizadas ante situaciones extremas.
Notemos que, en nuestro modelo constitucional, la separación tajante entre derechos civiles y políticos y derechos sociales, entre los que se encuentra evidentemente el derecho a la vivienda, resulta poco plausible. No existen elementos en los textos que permitan una jerarquía superior de los primeros sobre los segundos. Tampoco existen en las normas distinciones entre “generaciones de derechos” y, aún cuando pueda investigarse la cuestión desde el punto de vista de la historia del derecho, lo cierto es que el argumento “generacional” no resulta relevante ni mucho menos esclarecedor. Gerardo Pisarello va directamente a la carga contra esta pseudo tesis histórica indicando que en la antigüedad y en el Medioevo existieron diferentes mecanismos institucionales, aunque no necesariamente estatales, orientados a paliar situaciones de pobreza y para asistir a los más necesitados. Debemos notar igualmente que el derecho a la vivienda implica algunas facetas negativas: no ser desalojado arbitrariamente, no ser objeto de cláusulas abusivas en el contrato de alquiler, etc. De esta forma, podemos demoler dos de las objeciones habitualmente expuestas contra los derechos sociales en general, y contra el derecho a la vivienda en particular: su relativa novedad histórica y su carácter de derechos positivos o de solas prestaciones (Pisarello, 2007).
En lo relativo a la cuestión de visualizar el derecho a la vivienda como atentatorio a la libertad de mercado, limitando el ejercicio de la propiedad, diríamos que se trata de un modo de cuestionar la cohesión social que es consecuencia de una estricta observancia de los derechos sociales. Apunta Roberto Gargarella que “[…] Un Estado estrictamente limitado constituye lo que los liberales describen, persuasivamente, como un Estado neutral, esto es, un Estado que no toma partido por ninguna concepción del bien en particular” (Gargarella, 2010, p.11). Lucas Grosman (2008) declara a este respecto que hay “procesos sociales mediante los cuales se definen las posibilidades de vivir una vida plena” (p.82), y que dichos procesos son “eminentemente competitivos”. Para él la educación tiene una gran relevancia competitiva. Un poco menos la salud. La vivienda necesitaría estar satisfecha en un “umbral básico” (Grosman, 2008).
Si el derecho a la vivienda es un verdadero derecho fundamental, el orden jurídico le otorga un plus considerable contra las posiciones completamente tuitivas de las libertades de mercado que encuentran asidero en el laisser-faire. Ocurre que el derecho a la vivienda es fundamental, entre otras razones, porque contribuye a la autonomía de la persona, a su dignidad inherente, a la igualdad real entre las mismas y al normal ejercicio de la ciudadanía.
Explica Cécile Fabre que la autonomía necesita de los derechos sociales. No obstante, no los integra a la democracia, aunque los asocia a la misma. Para ella, los derechos democráticos son los indispensables para su existencia y los “no democráticos” se relacionan con el ingreso mínimo, la salud, la vivienda, etc. Solo la educación tiene carácter de democrático como derecho social dada su necesidad para intervenir en la deliberación (Fabre, 2000). Sin embargo, no debe descuidarse que ciertas condiciones materiales resultan indispensables para el normal desempeño del juego democrático.
Carlos Nino, por su parte, funda directamente en la autonomía los derechos sociales. Según él, del ideal de autonomía se infiere un control individual sobre ciertos bienes o recursos necesarios para la materialización del plan de vida. Es más, el acceso igualitario a bienes y recursos no solo debe mantenerse a lo ancho de una generación sino preservarse en las siguientes (Nino, 1984) En sus términos:
[…] el principio de autonomía personal sirve para determinar el contenido de los derechos individuales básicos, ya que de él se desprende cuáles son los bienes que esos derechos protegen. Tales bienes son las condiciones necesarias para la elección y materialización de ideales personales y los planes de vida basados en ellos: la vida psicobiológica, la integridad corporal y psíquica, [...] la libertad de acceso a recursos materiales. (Nino, 1992, p.167)
Yendo directamente a la carga contra cierta concepción del liberalismo conservador, al que tilda de más conservador que liberal, Carlos NINO demuestra que la total negación de los derechos sociales se sitúa por fuera del liberalismo constitucional y que el alcance preciso de dichos derechos será determinado por proceso democrático de discusión y toma de decisiones (Nino, 2013). Rubricamos, pues, un vínculo íntimo entre el derecho a la vivienda y la autonomía personal. Las carencias habitacionales la socaban a tal punto que podríamos decir que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental para el desarrollo del propio plan de vida.
En este sentido, Horacio Etchichury remarca, en su tesis doctoral, que la autonomía no puede separarse de la igualdad. Ella exige tratar a cada persona con igual consideración y respeto. Basa su análisis en autores como Ronald Dworkin, Jürgen Habermas o Roberto Gargarella. Piedra angular de su postura es la necesidad de garantizar a todos “iguales libertades subjetivas de acción” (Etchichury, 2013, p.56). La igualdad así entendida no solo protege contra discriminaciones, sino que requiere prestaciones. En efecto, existe una interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales. Ningún derecho sirve al otro, sino que la importancia de cada derecho deriva de su relación con los demás (Ídem).
Respecto a la llamada igualdad real, por contraposición a la igualdad meramente formal (Bilchitz, 2017), podríamos decir que:
El principio de igualdad material plasmado en la política constitucional encargada de garantizar el derecho a la vivienda, contiene una dimensión territorial en sus ejes y acciones, bajo la prescripción de una política de hábitat. En este sentido, no es casual que el discurso de la emergencia habitacional haya excluido toda referencia a una política de hábitat. (Arenaza, 2012, p.987)
En una breve, pero muy rica obra, Gerardo Pisarello encuentra la fundamentalidad del derecho a la vivienda en estas consideraciones relativas a la igualdad real y no desconoce la dignidad ínsita a la persona. Tampoco obvia el aspecto relativo a la ciudadanía. Las carencias habitacionales no permiten un acceso adecuado al ejercicio y desarrollo de la misma (Pisarello, 2007). En efecto, “La ciudadanía sólo puede experimentarse si los derechos asociados a su Constitución son ejercidos plenamente por todos los habitantes de una comunidad” (Bertranou, 2014, p.217). La arista de ciudadanía podemos vislumbrarla claramente en la cuestión de los desalojos de bienes del dominio público del Estado. Quitándole los tecnicismos del derecho administrativo de bienes, podríamos decir que las personas desalojadas ostentan un estatus de ciudadanía frente a la administración que los desaloja. En otros términos, la administración que los desaloja también es la administración de ellos. Lo mismo ocurre respecto a los bienes ocupados, siendo del dominio público, también son los bienes de ellos, y frente a tales bienes, los ocupantes ostentan el grado de ciudadanos con todos sus efectos. Ello nos lleva a decir que, en los desalojos de bienes de dominio público, la administración debe satisfacer una exigencia argumental relativa al interés general extremadamente fuerte (Gil Domínguez, 2011).
Volviendo a la dimensión filosófica de la problemática de la fundamentalidad del derecho que nos atañe, en un ambicioso artículo Federico De Fazio se propuso demostrar que los
[…] derechos sociales fundamentales en sentido estricto deben ser entendidos como derechos subjetivos que gozan de rango constitucional y cuya estructura está compuesta por: un sujeto titular a, que representa a una persona física; un sujeto destinatario b, que puede ser tanto el Estado como una persona física o jurídica de derecho privado, y un objeto Apf que simboliza una acción positiva fáctica (De Fazio, 2018a:192).
Son derechos subjetivos porque un titular a puede hacer valer frente a b la satisfacción de un objeto x. Siguiendo a Rodolfo Arango (Arango, 2005:91), señala que la propensión de los derechos sociales es que sean oponibles frente al Estado, pero no descarta algunos supuestos en los que lo sean frente a particulares. Se trata de obligaciones positivas fácticas porque implican una prestación, una entrega de un bien material o servicio. A eso se refiere con derechos sociales en sentido estricto. No desconoce, sin embargo, que muchas veces los derechos sociales requieren obligaciones negativas (i.e., como hemos manifestado, no ser desalojado de manera arbitraria), pero se circunscribe a las obligaciones prestacionales porque aquí es dónde se encuentran las discusiones filosóficas y sobre la exigibilidad judicial. Los derechos sociales así concebidos se distinguen de los derechos “de defensa” o de “no intervención”.
Un ejemplo de un derecho social fundamental que exige una acción positiva fáctica alternativa se da cuando el derecho fundamental a la vivienda puede ser cumplido, alternativamente, bien con la entrega de un inmueble en propiedad, bien con el pago de un alquiler, bien con el otorgamiento de un subsidio habitacional. (De Fazio, 2018b:49)
Esta posibilidad de diversos cursos de acción no implica que las personas públicas puedan exceptuarse de toda obligación. Así lo dijo la Corte Suprema: “[…] el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con respecto a qué medidas o políticas son más oportunas, convenientes o eficientes” (5). Ello no quiere decir que el Estado no deba elegir entre algunas de esas alternativas.
Encuentra la fundamentalidad, entre otras aristas, en la consagración constitucional, esto es, los derechos sociales son fundamentales cuando pueden ser asociados a una disposición constitucional. Son derechos fundamentales a través de normas constitucionales “directamente estatuidas” o “indirectamente estatuidas” (argumentos interpretativos adicionales, argumentos dogmáticos, basados en precedentes, en analogías, en juicios de proporcionalidad, o argumentos prácticos en general). Cobran especial relevancia las consideraciones relativas a la igualdad y a la dignidad. Así, las normas constitucionales conteniendo derechos sociales pueden ser expresas o implícitas.
En su tesis doctoral, Federico DE Fazio (2018) profundiza este análisis planteando que los derechos sociales fundamentales se presentan a veces como reglas y a veces como principios. Las reglas son de cumplimiento exacto y los principios son mandatos de optimización, es decir, exigen que se realicen con el máximo de posibilidades fácticas y jurídicas. La dimensión del peso de los principios es la que otorga importancia relativa a los mismos pudiendo prevalecer en caso de conflicto con las reglas.
Este carácter de fundamental del derecho a la vivienda integra el denominado “derecho a la ciudad”.
El derecho a la ciudad fue definido como una forma de resistencia a la “neo liberalización” de la ciudad en virtud de la cual:
[…] el espacio urbano es una mercancía que hay que poseer y administrar según las leyes de la propiedad y que se trata de valorizar en su carácter de tal o de utilizar como plataforma sobre la que la acumulación puede tener lugar. (Purcell, 2009, p. 40)
Este derecho a la ciudad se compone de dos elementos principales: en primer lugar, el derecho de apropiación, es decir, el derecho a estar presente físicamente en un espacio material existente y también el derecho a que la ciudad sea un sitio que responda, más allá de toda otra consideración, a las necesidades de sus habitantes. En segundo lugar, el derecho de participación, que implica el derecho de los habitantes de la ciudad a beneficiar de las oportunidades que la misma ofrece y a ser incluidos en el proceso de toma de decisiones que conciernen al espacio urbano (Marcou, 1996). Así definido, el derecho a la ciudad comparte el mismo espíritu que la gobernanza permitiendo una construcción colectiva del interés público (Lefevre, 2009).
Ángeles Bermúdez, Verónica Carmona Barrenechea y Laura Royo diagnostican un fenómeno de “segregación residencial urbana socioeconómica” dado el aumento sostenido del valor del suelo urbano que ha ido expulsando progresivamente a los sectores populares a los márgenes o fuera de la ciudad, incluso hacia la zona sur que concentra la mayor cantidad de villas (Bermúdez, Carmona y Royo, 2017). La emergencia del así llamado “derecho a la ciudad” es analizada en Argentina por Horacio Corti (2018). Esta disciplina se encuentra en pleno estado emergente y de formación creciente. Muestra que el panorama jurídico actual requiere una visión de conjunto de la problemática urbana para hacer frente a la disgregación jurídica en ramas que resulta insuficiente para las complejas realidades actuales. El derecho a la ciudad es un conjunto de especialidades jurídicas, lo que denominaríamos una discipline carrefour, asociando el fenómeno constitucional de la ciudad (apoyada en principios y reglas constitucionales de derecho urbanístico) y también la faz internacional, producto de la constitucionalización del derecho internacional, fruto de la máxima jerarquía normativa interna de ciertas convenciones internacionales. Se trata de derechos de las personas y no, como en el internacionalismo antiguo, de relaciones entre Estados.
El núcleo estratégico del derecho a la ciudad se encontraría en la cultura de los derechos humanos, derechos otorgados a todos los habitantes, entre los que se encuentra el derecho fundamental a la vivienda. No se trata del derecho urbanístico tradicional, que oscilaba entre las libertades económicas de los propietarios y el interés público, sino de una nueva concepción del bienestar general. Es un tema que atañe a todos los que formamos parte de la ciudad y no solo a los propietarios –particulares del derecho civil o comerciantes–. Los habitantes de la ciudad son sujetos individuales y colectivos que exceden a las relaciones puramente bilaterales con el Estado. También debe considerarse el aspecto igualitario porque el derecho a la ciudad se enlaza con el goce equitativo de los beneficios de la ciudad. La clave jurídica del derecho a la ciudad a nivel constitucional puede encontrarse en el concepto de “bienestar general” del preámbulo de la C.N.; en la justicia social (art. 14 bis C.N., heredero, como hemos visto, de la Constitución de 1949) y en la cláusula de progreso del art. 75 inc. 19 C.N (Corti, 2018). Claramente, el derecho a la ciudad no se agota en el derecho fundamental a la vivienda, pero lo integra indisolublemente. Tal derecho fundamental presenta facetas jurisprudenciales e internacionales para nada desdeñables.
El carácter fundamental del derecho a la vivienda no solo emana de su consagración constitucional e infraconstitucional, puede también rastrearse a nivel jurisprudencial en todos los niveles jurisdiccionales (3.1) e, incluso, en el plano internacional (3.2).
La Corte Suprema (2012) se pronunció por primera vez sobre el derecho a la vivienda en el marco de una causa impulsada por una ciudadana boliviana, vecina de la Ciudad de Buenos Aires, que tenía a su cargo un hijo gravemente enfermo. Dijo el Alto Tribunal en su voto mayoritario:
[...] resulta evidente que el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos económicos, sociales y culturales que las normas constitucionales garantizan a la señora S. Y. Q. C. y su hijo no es suficiente o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesidades que la situación del grupo familiar demandante requiere. Si bien puede admitirse que no hay una única manera de responder al derecho a la vivienda, lo cierto es que las alternativas implementadas por la ciudad no dan una respuesta adecuada, definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afrontar la recurrente [...].6
No debe descuidarse que, en el cons. n° 12 del voto mayoritario del decisorio, el Tribunal Supremo indica que la cuestión de la vivienda detenta una “operatividad derivada”. Es claro que si estuviésemos en los términos de la vieja antinomia entre cláusulas constitucionales operativas y programáticas, y si se considerase al derecho a la vivienda como un derecho totalmente programático, los jueces no podrían haber llegado a la solución a la que arribaron, esto es, ordenando satisfacción del derecho a la vivienda de la peticionante.
Entendemos que la lógica del fallo es la de dar una respuesta judicial en esta cuestión ante situaciones de una particular gravedad y urgencia. Quizás, otra de las principales falencias de este pronunciamiento es no haber mencionado expresamente lo tocante a la autonomía; aunque se deja entrever que se refiere a ella cuando destaca que no se ha empoderado a la madre, no se le ha dado trabajo ni se la ha preparado para la posibilidad de obtenerlo. Por el contrario, la autonomía de la persona sí es mencionada expresamente por ciertos tribunales locales7.
Así, en el plano local, la Cámara de la Ciudad confirmó una sentencia de grado sosteniendo que tales circunstancias “[…] permiten considerar que no se ha suministrado una vivienda digna”, incumpliendo la manda del programa del decreto n° 607/978. Podemos vislumbrar en este pronunciamiento que se tutela jurídicamente es una verdadera vivienda y no el simple hecho de tener un techo sobre la cabeza (refugio). Dijo el mismo cuerpo colegiado: la Administración “[…] se encuentra obligada a desarrollar en forma permanente políticas positivas tendientes a la inclusión social de los más necesitados”9. Más aún,
“[...] se trata de un principio que proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas y exige, además, la adopción de comportamientos activos por parte del Estado que hagan posible la inclusión social y, consecuentemente, el goce de los derechos fundamentales”10.
Precisamente, el Estado no sólo tiene en su cabeza el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que, además, debe inexcusablemente efectuar prestaciones –obligaciones positivas– para que el ejercicio del conjunto de los derechos no se torne ilusorio.
Si bien el accionar de los jueces puede en ocasiones ser visto como insuficiente, algún grado de respuesta brindan (Aldao, Clérico, Vita, y Cardinaux, 2013). Mostremos por caso que, en el marco de una causa por desalojo, los actores, habitantes del barrio Rodrigo Bueno, promovieron acción de amparo para evitar el lanzamiento del predio donde solicitaron gozar de una vivienda digna. La jueza de grado resolvió: que el Gobierno de la Ciudad se abstenga de efectuar desalojos; que adopte medidas urbanísticas necesarias y que otorgue participación a los requirentes, entre otras medidas11.
Según Mabel López Oliva, de la lectura de numerosos precedentes puede afirmarse que, en general, los magistrados de la ciudad ordenan al gobierno de la misma que se garantice efectivamente el derecho a la vivienda hasta que cesen las causas que originaron la asistencia12. A su turno, se declaró la inconstitucionalidad del decreto n° 960, que modificó regresivamente el decreto n° 690, ante el Superior Tribunal de Justicia. En efecto, en el año 2008, el decreto n° 960 había introducido modificaciones que implicaban un retroceso en materia de acceso a la vivienda de los sectores desfavorecidos contra la no regresividad de los derechos sociales.
Asimismo, en el caso “Barrera”, los Dres. José O. Casás y Ana María Conde afirmaron:
[…] según la reglamentación vigente, la Administración, además de atender monetariamente a los inscriptos en el programa por un determinado lapso de tiempo, asume el compromiso de orientar a los beneficiarios de tales subsidios en la búsqueda de estrategias superadoras de su situación de carencia habitacional13.
De la lectura de este precedente surge que el Estado no es liberado de sus obligaciones de asistencia hasta que de cumplimiento a lo impuesto la totalidad de las normas aplicables.
El cambio de rumbo se dio, ignorando la fundamentalidad del derecho a la vivienda, en el precedente “Alba Quintana” en el que la mayoría del Tribunal Superior de Justicia manifestó: “[…] es evidente que no corresponde al Poder Judicial seleccionar políticas públicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia”14. A partir de este nuevo fallo, cualquier familia en situación de emergencia podría acceder al subsidio únicamente de forma provisional, por seis meses, y no podría seguir percibiéndolo posteriormente, durante la sustanciación del reclamo, en caso de no haber encontrado una solución a su problema. Con carácter previo a este pronunciamiento, como hemos visto, la jurisprudencia permitía que el accionante siguiera cobrando el subsidio hasta tomada la decisión final. Es de toda evidencia que nos encontramos frente a una sentencia altamente regresiva.
Sin perjuicio de ello, más recientemente, el Gobierno de la ciudad fue condenado en el marco de un proceso que implicaba la trágica pérdida de una vida. La administración había apelado la sentencia con base en la ausencia de nexo causal entre la muerte de un niño y su situación de calle ya que los progenitores, según argumentaba, no habían aceptado ingresar a un parador. Los camaristas Mariana Díaz y Carlos F. Balbín responsabilizaron al Gobierno de la ciudad, puesto que no cabían dudas acerca de la vulnerabilidad de los accionantes, dado que grupo familiar vivía en la calle. También fue tenido en cuenta que las autoridades de la ciudad se encontraban al tanto de la situación crítica que atravesaba esta familia, incluso antes del nacimiento, sin otorgar a los peticionantes una solución adecuada. Ello contrasta con la rápida medida de dotar una habitación en un hotel al grupo actor luego de la muerte, en las 24 hs. siguientes al trágico daño. El Dr. Carlos F. Balbín (2018) dijo en el punto III de su voto:
[…] las personas en situación de desamparo –con sustento en el principio de autonomía individual y autodeterminación– tienen derecho a una protección que garantice debidamente sus necesidades habitacionales básicas; hecho que obliga al Estado a adoptar comportamientos activos (implementación de políticas públicas) que hagan posible la inclusión social (superación de la pobreza y de la exclusión) y el goce de los derechos fundamentales (en particular y en cuanto a la causa importa, el acceso a la vivienda)15.
Destaquemos, para hacerla más visible, la importancia “fundamental” del derecho a la vivienda señalada por el magistrado. Más aún, este derecho fundamental también es perceptible a nivel internacional en el marco de nuestro sistema interamericano.
De manera preliminar, señalemos que los pactos de derechos humanos que mencionamos supra (punto 1.2) integran las reglas y principios de referencia del ejercicio del control de constitucionalidad –el así llamado bloque de constitucionalidad–. Con todo, algunas consideraciones propias al derecho internacional se imponen debido a la integración, por parte de Argentina, del sistema regional de promoción y protección.
Según el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de ahora en más Comité DESC): “Un Estado parte no puede nunca, ni en ninguna circunstancia, justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas […] que son inderogables”16. Ratione materiae el Comité DESC es competente para recibir y examinar “comunicaciones”, i.e., en las que se alegue una violación de cualquiera de los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto17. El Comité emitió, el 14 de diciembre de 2011, sus observaciones finales sobre Argentina evaluando el grado de cumplimiento del derecho a la vivienda. En su párrafo 21 reitera su preocupación por el constante déficit en la materia expresando el desfase entre las necesidades de amplios sectores de la sociedad y la oferta de alojamiento adecuado18.
Las observaciones generales del Comité DESC cobran especial trascendencia si tomamos en consideración que la Corte Suprema de Justicia de la Nación las reconoció como interpretaciones autorizadas del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al sostener:
[…] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales […] constituye el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional19.
Volviendo sobre el carácter de derecho fundamental que nos convoca, afirmó el Comité DESC que el derecho a la vivienda "[…] tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales”. Vemos aquí claramente otra mención expresa a su fundamentalidad20.
Otra manifestación de la fundamentalidad de este derecho es perceptible en su imperativo desarrollo progresivo. La Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, el 7 de junio de 2005, aprobó las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador”21. El artículo 5.1 de este cuerpo normativo define la progresividad del siguiente modo: “[…] a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho económico, social o cultural”. En la nota al artículo 11 se define la regresividad como las “[…] disposiciones o políticas cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho protegido”. Anota Christian Courtis (2006) que esta definición de regresividad abarca tanto las disposiciones normativas como las políticas que impliquen un retroceso en los resultados, mesurable a través de indicadores o referentes empíricos. Sin embargo, prosigue, la regresividad normativa resulta el paradigma dominante de cara a la exigibilidad de los derechos sociales dada la cultura jurídica de Latinoamérica. Se trata de comparar el marco normativo anterior con el posterior. Si el derecho a la vivienda no fuera fundamental no habría prácticamente ninguna necesidad de acercarse a su plena concreción mediante este dispositivo que podríamos calificar de “constantemente más”.
Luego de haber efectuado todas estas consideraciones sobre la presencia del derecho a la vivienda en las normas, en la doctrina y en la jurisprudencia –en los niveles interno e internacional–, juzgamos pertinente efectuar nuestras conclusiones.
Nuestra conclusión valora los enormes avances producidos por la doctrina. No obstante, nosotros anclamos la fundamentalidad en la dimensión ética del derecho a la vivienda. En efecto, hemos visto que la disponibilidad de una vivienda se asocia a la autonomía de la persona, esto es, a su capacidad para desarrollar su plan de vida libremente. También a su dignidad, beneficiando su titular de las condiciones materiales de existencia necesarias para asegurar su pertenencia a la comunidad social. Asimismo, mostramos que la vivienda se vincula con los derechos que emanan de la ciudadanía, siendo que un Estado de derecho no se compone de otra cosa que de ciudadanos. Por último, la igualdad real de los miembros de la colectividad exige ciertas prestaciones materiales tendientes a asegurarla. También dijimos que el derecho a la vivienda debe satisfacerse de modo progresivo, es decir, mediante un dispositivo de no retorno hacia atrás.
Estos ángulos demostrarían por qué el derecho a la vivienda es un derecho muy importante y que permite el ejercicio de otros derechos. No obstante, no encontramos pertinente basar la fundamentalidad en esta mera cuestión terminológica para sostener que un derecho es fundamental dada su “gran importancia”. Tampoco adherimos considerar un derecho fundamental en función de su sola presencia constitucional. El derecho a la vivienda se encuentra en textos internacionales, de derecho interno infraconstitucional y también a nivel constitucional –en la Carta nacional y en los tratados que la integran–. La presencia de este derecho es patente, asimismo, en la jurisprudencia interna e internacional, jurisprudencia emanada de jueces de todos los niveles de jerarquía. La vulgata kelseniana consistiría en concebir un derecho fundamental únicamente observando la jerarquía normativa (Kelsen, 1992).
Estamos en presencia de un derecho fundamental porque el mismo detenta un peso relativo muy alto frente a otras reglas y principios jurídicos posibilitando que se imponga jerárquicamente sobre ellos.
Los operadores jurídicos (constituyente, legislador, autoridad administrativa, juez interno inferior o juez interno superior, juez internacional, autoridades firmantes de un tratado, doctrinarios, etc.) constatan su fundamentalidad de forma objetiva y luego la asocian a un texto normativo. De esta manera, el derecho a la vivienda prevalece por su contenido –por el fondo, de manera ontológica– y opera como una objetividad normativa. Tal es el argumento que propugnamos nosotros y que no es otro que el relativo a una visión de conjunto del Estado social de derecho y de la democracia.
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1 Definición de villas: “[…] tipo de urbanización informal de tierras vacantes, producida de manera diferida en el tiempo y como resultado de prácticas individuales o colectivas no planificadas; entre sus principales características se encuentran la irregularidad de la trama urbana, la alta densidad poblacional, la precariedad constructiva de las viviendas, la imperfecta titularidad de dominio de la tierra y el acceso deficiente a los servicios y bienes públicos”.
2 Por ejemplo, arts. 1.2 y 3 de los Principios Fundamentales de la Constitución italiana.
3 Por ejemplo, art. 20.
4 Por ejemplo, su preámbulo. La Constitución actualmente en vigor de octubre de 1958 consagra en su art. 1 que Francia es un estado “social”.
5 CSJN, “Q.C.S.Y. c/ GCABA s/ Amparo”, 24 de abril de 2012, voto de E. PETRACCI, cons. n° 11.
6 CSJN, “Q. C. S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo. Recurso de hecho”, sentencia del 24 de abril de 2012. cons. n° 13. Sentencia publicada en CORTI, H., 2017:241-275. V. también nota de BELLOCCHIO, L. B. y CORVALÁN, J. G. 2017:297-132. Fallo comentado también en SABSAY, D.,2012: 265-282. La CSJN reiteró tal criterio en “A.R., E. M. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 11 de diciembre de 2012, La Ley, t. 2013-A, pp. 417-418.
7 V. Cám. Apel. Cont. Admin. y Trib., Sala I, “P. V. G. y otros c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, 25 de enero de 2001, expte. n° 605/0, cons. n° 8; Cám. Apel. Cont. Admin. y Trib, Sala I, “Victoriano, Silvana K. y otros c/GCBA s/amparo”, 30 de agosto de 2002 (expte. n° 3265/0), cons. n° III-I.; Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, “D., M. E. contra Gobierno de Santa Fe –amparos- s/ recurso de inconstitucionalidad (expte. n° 21-00861319-9), cons. n° 1.
8 Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad, “Delfino, Jorge Alberto y otros c/GCBA s/amparo”, 11 de junio de 2004 (expte. n° 2968/0).
9 Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad, Sala I, “Panza Ángel Rafael c/GCBA s/amparo”, 25 de febrero de 2005 (expte. n° 10.120).
10 Cám. Ap. Cont. Adm. y Trib., Sala I, “Mansilla María Mercedes contra GCBA sobre acción de amparo”, 13 de octubre de 2006 (expte. n° 13817/0).
11 Cám. Ap. Cont. Admin. y Trib. de la Ciudad, Sala II, “Zarate Villalba, Juan Ramón y otros C/ GCBA s/ amparo”, 30 de septiembre de 2014 (expte. n° 17699/0). V. GIL DOMÍNGUEZ, A. (2011), “Derecho a una vivienda adecuada, performatividad del discurso jurídico y garantía judicial efectiva: el caso del Barrio “Rodrigo Bueno””, LLCABA, p. 153.
12 Exptes. n° 20.971/0, 25.144/0, 28.815/0, 28.815/0, 28.058/0, 26.999/0, 29.471/0, 21.812/0, 29.088/0, 18.826/0, 21.812/0, 20.307/0, 20.265/0, 26.493/0, 28.813/0, 25.561/0, entre otros. V. OLIVA LÓPEZ, M. 2009: 143-171.
13 TSJ de la Ciudad, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “B.M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” (expte. n° 4757/06) del 25 de abril de 2017. En el caso del TSJ de la Ciudad “Moravito, Pilar Rosa c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, 11 de diciembre de 2007 (expte. n° 5033/06), el Dr. LOZANO manifestó: “[…] cabe concluir que ni los pagos efectuados en concepto del programa creado por el decreto 895/02 ni los acordados desde la inclusión en el régimen del decreto 690/06 permiten tener por agotadas las prestaciones allí previstas”.
14 TSJ de la Ciudad, “Alba Quintana, Pablo c/GCBAy otros s/amparo”, 27 de agosto de 2010, (expte. n° 6754/09).
15 Cám. Ap. Cont. Admin. y Trib., Sala I, “N. A. M. A. y otros c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. Médica)”, marzo de 2018, (expte. n° 42740/2011-0).
16 Comité DESC, OG n° 14, párr. 47.
17 V. GIALDINO, R. E., (2016), “El proceso judicial como techo para los sin techo. El juez, los desalojos forzosos y el derecho humano a la vivienda adecuada”, La Ley, t. 2015-A, p. 962.
18 Comité DESC, OG n° 4, precitada, p. 8, pto. “E”.
19 Cf. CSJN, “Aquino Isacio c/ Cargo de Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, Fs. 327:3753 (2004), cons. n° 8.
20 OG n° 9, párr. 10.
21 AG/RES. 2074 (XXXV-O/05).