Introducción
El 24 de marzo de 1976 las Fuerzas Armadas argentinas derrocaron el gobierno constitucional e instauraron un gobierno de facto que se extendería hasta el 9 de diciembre de 1983. Si bien se trata de la sexta dictadura militar en el país, y en todas ellas se produjeron procesos represivos, la instalación de un sistema de campos de concentración y las desapariciones forzadas como dispositivos principales de difusión del terror, la convierten en parte de un proceso novedoso en el país y la ubican como el momento de aniquilamiento de una práctica social genocida (Feierstein, 2007).
En su libro El dominio del Eje en la Europa ocupada (1943), Raphael Lemkin define el genocidio como un proceso cuyo objetivo es la destrucción de los patrones identitarios del grupo oprimido y la imposición de los patrones identitarios del opresor (Lemkin, 2009, p. 154). Desde esta perspectiva, el genocidio es un proceso que no se circunscribe al desarrollo del aniquilamiento, sino que este se convierte en una herramienta para la destrucción de los patrones identitarios.
En el caso argentino, el genocidio tuvo como objetivo la destrucción de las relaciones de reciprocidad de los sectores populares, a partir de la instalación del terror que produce la desconfianza generalizada entre pares, fragmentando los lazos sociales que conforman los colectivos/comunidades y aislando a los sujetos (Corradi, 1996). Esta transformación identitaria tenía como objetivo construir las condiciones socio históricas para la implementación del modelo de acumulación de valorización financiera y ajuste estructural (Schorr y Wainer, 2005)1.
Este proceso se completará con la efectiva transformación de las relaciones sociales y la constitución de los nuevos patrones identitarios. Los modos de comprender el aniquilamiento y aquello que fue aniquilado, habilitan en la sociedad que recuerda procesos de apropiación o ajenización de la experiencia que afectan las identidades presentes.
La instancia judicial es uno de los ámbitos privilegiados para la construcción de sentidos. El derecho, no solo cumple un rol negativo o represivo en el sostenimiento de la hegemonía del bloque dominante, sino que además cumple un rol positivo por su eficacia simbólica (García Villegas, 2014): produce y reproduce los sentidos que explican el mundo, colabora en la determinación de las conductas aceptadas y las rechazadas socialmente y tiene la capacidad de sancionar a quienes las incumplen.
El reclamo por “Juicio y Castigo” fue central en las reivindicaciones del conjunto del movimiento popular y del movimiento de derechos humanos en particular. Esta característica hizo que el proceso de juzgamiento en Argentina se construyera en diálogo con los debates, los reclamos y las experiencias de los organismos de derechos humanos, de los sobrevivientes y familiares de las víctimas directas, y del movimiento popular en general.
El primer juicio a los responsables del genocidio se desarrolló a poco tiempo de concluida la dictadura. Mientras que el gobierno constitucional proponía un único “juicio ejemplar” a los principales responsables de las Juntas Militares, los organismos de derechos humanos reclamaban juicio y castigo a todos los responsables de todos los delitos. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal habilitó en su sentencia la apertura de nuevos procesos judiciales, lo que generó fuertes presiones de los sectores militares.
El proceso de juzgamiento abierto con la Causa 13/84, quedaría trunco por más de una década con la promulgación de las leyes de Punto Final (PF) (1986) y Obediencia Debida (OD) (1987)2 y con los posteriores decretos presidenciales que indultaron a los que se encontraban cumpliendo condenas e incluso a aquellos que estaban procesados (1989/90). Durante esos años, la lucha por Memoria, Verdad y Justicia se afianzó como tríada indivisible y el reclamo por el fin de la impunidad fue su eje central expresado tanto en movilizaciones como en distintas presentaciones judiciales dentro y fuera del país3.
Entre el año 2003 y 2005 se removieron todos los obstáculos legales para el juzgamiento4 y se reabrieron los juicios. El conocimiento construido durante los años de impunidad encontró lugar en los tribunales desde el inicio de este nuevo proceso y se hizo presente en la voz de sobrevivientes, familiares y abogados. Los debates políticos y jurídicos sobre el modo de calificar a los hechos se constituyeron rápidamente en un eje central de disputa, a partir del pedido de distintas querellas de sobrevivientes para que se reconociera la existencia de un genocidio.
Estos debates pusieron en evidencia la importancia simbólica del derecho en los procesos de elaboración. Si bien los delitos por los que se juzga son los que se encontraban tipificados en aquel momento y la calificación general del proceso solo opera como un marco de entendimiento de ese conjunto de delitos sin ninguna incidencia formal en la valoración de la prueba o en las penas asignables, la calificación se convirtió en un eje trascendente de debate por la importancia que ha tenido para los sobrevivientes que el Estado, quien vulnerara sus derechos en el pasado, fuera capaz en el presente de asumir no solamente el carácter puntual de las violaciones cometidas, sino también y fundamentalmente por qué se organizó el sistema de terror y cuáles han sido las consecuencias del mismo.
En el presente artículo se presenta el análisis del proceso de juzgamiento desde su reapertura en 2005 hasta junio de 2019, a la luz del debate sobre las formas de calificación de los hechos. Para ello se han relevado y sistematizado el conjunto de las sentencias emitidas por los tribunales locales entre el 4 de agosto de 2006 (fecha de la primera sentencia de esta nueva etapa) y el 31 de junio de 2019, constituyéndose un corpus de 227 fallos. Las dimensiones sobre las que se ha trabajado son: 1) los argumentos para el rechazo o la aceptación de la calificación de genocidio y 2) el comportamiento de los tribunales respecto de las atribuciones de responsabilidades y sanciones.
La magnitud y diversidad del corpus analizado permite arribar a conclusiones que, aunque provisorias, muestran tendencias que se sostienen a lo largo de estos 14 años de juzgamiento.
El Proceso de juzgamiento enero 2006 - junio 2019
A diferencia de lo que sucedió en el “Juicio a las Juntas Militares” (Causa 13/84, llevada adelante por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal), las causas que se reabrieron en 2005 se desarrollaron en los tribunales ordinarios de todo el país, bajo las normas del Código Penal vigente al momento de los hechos. Esta particularidad ha hecho que el proceso adquiera una extensión territorial que abarca casi la totalidad de las provincias argentinas como puede verse en la Tabla n.°1. Las únicas dos excepciones son las provincias de Santa Cruz y Tierra del Fuego donde no existen denuncias.
Esta distribución en el conjunto del territorio nacional ha tenido efectos significativos en los procesos judiciales. El análisis de los hechos y los circuitos represivos en el mismo territorio donde se produjeron ha permitido tener una comprensión situada del aniquilamiento, facilitando a los magistrados la realización de inspecciones oculares en los lugares denunciados y a muchos sobrevivientes y familiares el acceso directo a los juicios para denunciar, acercar información y testimoniar en las audiencias.
Pero los efectos de los juicios han traspasado los límites de los tribunales. Por un lado, la publicación en los medios locales de lo relatado en las audiencias ha colaborado en la difusión tanto del proceso de juzgamiento en sí, como de las particularidades locales del genocidio. Por otro lado, la identificación de los campos de concentración ha propiciado que sectores de las comunidades emprendieran distintos proyectos de construcción de sitios de memoria o señalización. Así también, la posibilidad de asistir a las audiencias, ha permitido su apropiación local a través de distintos programas e iniciativas de acompañamiento a los juicios que se desarrollan en ámbitos educativos, gremiales y organizacionales, recuperando las identidades de los detenidos-desaparecidos en los ámbitos a los que pertenecieron.
A junio de 2019 se contabiliza un total de 1.492 imputados de los cuales fueron condenados 1.306 por los casos de 8.343 víctimas5, lo que equivale a un 87,53 % del total. Las penas promedio rondan los 29 años, lo que representa un monto significativamente alto teniendo en cuenta que, a excepción de la prisión perpetua, la pena máxima al momento de los hechos era de 25 años6.
Respecto de la distribución temporal de sentencias, observamos en el Gráfico n.º1 que, luego de los dos primeros años en los que se pusieron en marcha numerosas investigaciones y aunque obtuvieron sentencias solo muy pocos casos, el proceso de juzgamiento fue avanzando en una curva ascendente, cuyos puntos más altos se registran en 2012 y 2013. A partir de 2014 se registra una tendencia a la disminución de la cantidad de sentencias que puede deberse a múltiples factores. Uno de los que interesa destacar es el crecimiento de lo se conoce como Mega Causas, es decir, la conformación de juicios que abarcan gran cantidad de víctimas y de perpetradores, generalmente agrupados por circuito represivo7. La posibilidad de agrupar las distintas denuncias en causas unificadas ha sido uno de los mayores reclamos de los sobrevivientes y familiares, con el objetivo de acelerar los procesos y evitar la revictimización que supone la constante citación a testimoniar.
La unificación de causas ha generado la posibilidad de dimensionar la magnitud del sistema concentracionario, así como comprender mejor su funcionamiento, sin ir en detrimento del avance en el juzgamiento como puede observarse en la Tabla n.º 2. La posibilidad de contar con los testimonios de multiplicidad de víctimas de distintos períodos de los campos de concentración, facilita tanto la reconstrucción de las trayectorias seguidas por los campos, así como de los perpetradores que operaron en ellos. Del mismo modo, la reconstrucción de las identidades y los secuestros de las víctimas en el tiempo, ha permitido profundizar en el funcionamiento de los aparatos de inteligencia y las formas de selectividad en la elección de las víctimas.
Las víctimas también tienen un rol fundamental en el impulso y desarrollo de los juicios, lo que representa una característica saliente del caso argentino. Como en otros casos similares, los testimonios de las víctimas son las pruebas fundamentales en los juicios. Pero en el caso argentino, donde el Estado dictatorial desplegó el proceso represivo a partir de la articulación de una faz clandestina y una pública (Duhalde, 1983), los testimonios de los sobrevivientes proporcionaron información fundamental. A partir de los testimonios se pudo identificar el rol de cada fuerza, las prácticas repetidas en todos los circuitos y las particulares de cada uno, las identidades de víctimas y victimarios, y los más de 750 lugares en los que se mantuvieron secuestrados a los detenidos desaparecidos.
Estas pruebas fueron complementadas con los testimonios de familiares y organismos de derechos humanos, que al dar cuenta de las búsquedas realizadas aportaron a la comprensión de los distintos modos de articulación entre la faz clandestina y la pública. Así se ha podido comprender el rol de los funcionarios públicos, el poder judicial, el sistema de salud y minoridad, las iglesias y algunas empresas que participaron del proceso represivo.
Pero, además de la participación a la hora de prestar testimonio en las audiencias de debate, otra peculiaridad argentina es el rol de las víctimas como parte activa de las querellas (que se cuentan en un promedio de 2.5 por juicio), debatiendo junto con sus abogados tanto los modos en que se reconstruyen las identidades y prácticas de los secuestrados, como las estrategias jurídico políticas que se despliegan en las causas.
Muchos son los aportes que los querellantes han hecho en estos años. En primer lugar, gran parte de la prueba con que se cuenta en las causas se ha construido con base en los testimonios de sobrevivientes. Estos testimonios, celosamente guardados por los organismos de derechos humanos y las organizaciones de víctimas, han sido una pieza fundamental en la reapertura de los juicios. Del mismo modo, la reconstrucción hecha por los sobrevivientes del proceso represivo y el funcionamiento del sistema concentracionario, ha permitido saber de la existencia de documentos públicos elaborados por los perpetradores, muchos de los cuales se han recuperado y se encuentran incorporados a las causas judiciales. Más allá de las pruebas recolectadas y aportadas, los querellantes le imprimen al proceso judicial una mirada determinante respecto a qué es lo que se juzga. Estos aportes singulares han permitido reponer las distintas identidades de los detenidos- desparecidos, sus pertenencias partidarias y/o sindicales, sus lazos familiares y barriales, sus prácticas cotidianas y sus proyectos vitales, nutriendo la construcción de una memoria colectiva que pone en tensión las miradas homogeneizantes acerca de las identidades de las víctimas.
Pero uno de los aportes más significativos de un conjunto de querellantes, ha sido el debate respecto de la calificación jurídica y el reclamo por la calificación como genocidio8. Este debate ha sido parte del proceso judicial desde sus inicios y ha permanecido activo, disputando los sentidos del proceso represivo hasta el presente.
El debate acerca de la calificación legal
Cuando el reclamo por la reapertura de los juicios llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con el Caso Simón, la corte falló respecto de la imprescriptibilidad de los delitos, calificándolos como como delitos de lesa humanidad, de acuerdo a lo estipulado por la Corte Penal Internacional (1998) (CPI) en el tratado conocido como “Estatuto de Roma”, que dice:
En el presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. ( CPI- ACONF183/9, p. 5)
Y en lo que respecta al significado que otorga al “ataque a la población civil” amplía en su artículo 2do:
Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política. (CPI, 1998, ACONF183/9, , p. 5)
Por consiguiente, todos los juicios de esta nueva etapa parten de considerar a los ilícitos juzgados como delitos de lesa humanidad9. Sin embargo, ya desde las primeras causas un conjunto de organizaciones que conformaron la querella Justicia Ya! comenzaron a solicitar la calificación de genocidio. Mientras que el TOF 5 de Ciudad de Buenos Aires (CABA) rechazó el pedido en la Causa Simón (Sentencia 04/08/2006), el TOF 1 de La Plata aceptaría incluir la calificación en la Causa Etchecolatz (Sentencia 19/09/2006).
De ahí en más, el debate se encuentra presente en el proceso judicial y se fue profundizando y extendiendo a todas las jurisdicciones del país como puede verse en la Tabla n.° 3. A junio de 2019 se han registrado 120 causas en las que se debatió la pertinencia de calificarlas como genocidio, lo que representa un 52,86 % del total de causas.
De las 120 causas en las que se dio el debate, en 51 (42,52 %) se reconoció la existencia de un genocidio en Argentina (lo que equivale a un 22,46 % del total de sentencias). Este reconocimiento se expresa de distintas formas y no siempre con los mismos argumentos. En 12 de ellas, los tribunales consideraron que el proceso histórico podía caracterizarse como un genocidio, pero sostuvieron no poder incorporarlo en la calificación jurídica, mientras que en las 39 sentencias restantes, aunque de distintas maneras, se incorpora la caracterización histórica a la calificación jurídica. Independientemente de cómo se resuelva el debate en cada caso, el hecho de que en 17 provincias del país, y en por lo menos 120 sentencias, el debate se haya realizado, muestra el peso que los argumentos han ido adquiriendo con el paso del tiempo10.
Los argumentos en disputa respecto a la calificación jurídica de genocidio
Partiendo de la base de que todas las causas en trámite traen consigo la calificación de lesa humanidad, el debate surge cuando se solicita se incorpore la calificación de genocidio (ya sea mediante el pedido de cambio de calificación o de la articulación de ambas). De este modo el debate se estructura en torno a la posibilidad y pertinencia de utilizar dicha figura del derecho internacional para el caso argentino.
Los fundamentos en contrario pueden ordenarse en tres núcleos argumentales: a) el respeto al principio de congruencia, b) la falta de tipificación del delito de genocidio en el derecho interno y c) la definición de cuál sería el grupo atacado para el caso argentino.
Tabla 4
Evolución de los argumentos de las sentencias que no reconocen la existencia del genocidio, agrupadas por año
Si bien los tres núcleos se encuentran presentes en todo el proceso, la recurrencia ha ido variando con el avance del debate. Como puede verse en la Tabla n.º 4 11, mientras que el argumento los núcleos argumentales a y b se han mantenido en números bajos y se han ido espaciando con el correr del tiempo (aparecen en 9 y 8 causas respectivamente), el debate sobre el grupo de la calificación permanece presente en todo el proceso y es el que concentra la mayor presencia en las causas que rechazan la calificación, encontrándose presente en 60 de las sentencias analizadas.
Principio de congruencia
En 9 de las sentencias que rechazan la calificación se encuentra presente el núcleo argumental que sostiene que hacerlo implicaría la violación del principio de congruencia. Dicho principio estipula que debe existir una congruencia entre la pretensión (imputación), el objeto procesal (debate oral) y la resolución judicial (sentencia), por lo que al solicitar la calificación en el alegato, no habiendo sido los imputados indagados durante el debate sobre ese delito, se estaría violando el mencionado principio.
Al respecto, adelantamos que no tendrán acogida favorable tales solicitudes, en virtud de que de aceptarla, nos encontraríamos ante una clara violación al principio de congruencia y, como correlato, a una vulneración al derecho de defensa en juicio. Ello, sin perjuicio de que, incluso en oportunidad de requerir la elevación a juicio en virtud de lo normado en el art. 347 del C.P.P.N., la querella encabezada por el Dr. Yanzón solicitó la elevación en iguales términos por los que en el marco del debate acusó a los imputados. En efecto, entendemos que las solicitudes introducidas por las querellas mencionadas no se tratan sólo de un cambio en la calificación legal, sino que alteran la plataforma fáctica por la cual Ruffo, Guglielminetti, Martínez Ruiz y Cabanillas fueron oportunamente indagados y traídos a juicio. (Tribunal Oral Federal n.° 1 de la Plata, 2011, -CABA- Causa 1.627, p. 1.245)
Sin embargo, quienes sostienen que el cambio de la calificación no vulnera el principio de congruencia, hacen notar que el genocidio no es solo un delito, sino que refiere a un género de delitos (Ferreira, 2012), es decir a un conjunto de delitos que se comenten como parte de un proceso genocida. De este modo, las imputaciones realizadas son por los delitos que, en este contexto histórico particular, constituyen un genocidio (homicidios, desapariciones forzadas, torturas, violaciones, etc.) y no por el genocidio en sí mismo. Este es el caso del TOF de Jujuy en la Causa Vargas que sostiene que:
Asimismo, los cambios de calificación en los requerimientos cuestionados no infringieron el principio de congruencia porque la plataforma fáctica por la que fueran indagados y procesados los imputados coincide con la explicitada por el agente fiscal y la querella del CODESEDH en los respectivos requerimientos de elevación a juicio. No varió en ninguno de los actos procesales intermedios. Desde el primer momento en que aquellos fueron indagados hasta la elevación de la causa a juicio, los hechos siempre fueron los mismos: la presunta participación en las privaciones ilegítimas de la libertad, tormentos y homicidios de las víctimas. (Tribunal Oral Federal Jujuy 2011, 2014, Causa n.º 76000073, pp. 52-53)
Complementariamente a este argumento, los tribunales que aceptan el cambio de calificación interpretan que el cambio de calificación legal es una potestad que tienen los tribunales en función de lo que estipula el art. 401 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), permitiéndolo incluso aunque este cambio acarreara penas más altas para los condenados.
Con el tiempo este debate se fue saldando y cada vez menos tribunales lo sostienen, ya sea porque la calificación se incorporó en las instancias previas al juicio oral (al momento de las imputaciones) o por invocación del art. 401 del CPPN.
Pero vale la pena señalar, que más allá de los argumentos que refutan la cuestión de fondo, existen tribunales que compartiendo este criterio de todos modos aceptan el cambio de calificación.
Este es el caso del TOF 1 de La Plata, que en la primera causa a su cargo, sostuvo la necesidad de mantener todos los tipos penales por los que se había indagado, procesado y requerido a los imputados para no poner en riesgo el tipo penal, pero al mismo tiempo, la necesidad de “llamar a las cosas por su nombre” e incorporar la calificación de genocidio. Para resolver estos intereses contradictorios, el tribunal decide calificar los delitos como de “lesa humanidad en el marco del genocidio perpetrado la Argentina entre 1976 y 1986” considerando que:
La vigencia de la Convención en la materia está fuera de toda discusión, como también lo está la del resto de las Convenciones sobre Derechos Humanos contenidas en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Considerar de ese modo -genocidio- y bajo ese trascendente paraguas legal las causas en trámite permitirá a mi entender ubicar los hechos investigados en el contexto adecuado, cumpliendo de ese modo la obligación contenida en el célebre fallo Velazquez Rodriguez en cuanto a investigar con seriedad y no como una simple formalidad. Todo ello es parte también de la reconstrucción de la memoria colectiva, y permitirá construir un futuro basado en el conocimiento de la verdad, piedra fundamental para evitar nuevas matanzas (Tribunal Oral Federal n.° 1 - La Plata, 2006, Causa n.º 2251, p. 96)
La fórmula construida en esa primera sentencia por el Tribunal Oral Federal n.º1 de La Plata (2011) que considera al genocidio como “el marco” en el que se comenten los delitos, ha tenido una importante pregnancia en todo el proceso de juzgamiento.
Delitos tipificados en el Código Penal Argentino
Otro de los argumentos que ha estado presente a la hora de rechazar el cambio de calificación refiere a la ausencia de la tipificación del delito de genocidio en el Código Penal vigente al momento de los hechos. Efectivamente, la República Argentina, a pesar de haber firmado la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio en 1956, aún no lo ha incorporado al derecho interno.
Esta falta del Código Penal aparece como impedimento en 8 de las sentencias en las que se rechaza la calificación. A continuación se reproducen algunos de sus argumentos a modo de ejemplo:
Que en consecuencia ante la orfandad, de una legislación que contemple el tema que se estudia, esa omisión legislativa no posibilita que los jueces puedan crear figuras penales ni aplicar por analogía sanciones previstas para otros delitos. De proceder de esta forma se estaría infringiendo gravemente el principio de legalidad y la esencia misma del sistema republicano de gobierno que el país ha materializado desde su independencia, constitutivo de la división de poderes, invadiendo esferas exclusivas del Poder Legislativo. (Tribunal Oral Federal La Pampa, 2010, Causa N°8/10, p. 455)
Al igual que en el caso anterior, esta falta del derecho interno, no es solamente percibida por los tribunales que rechazan la calificación de genocidio. Un conjunto de tribunales frente a esta dificultad optan por utilizar la formulación del TOF1 de La Plata, calificando los hechos "en el marco de genocidio".
Pero, por otro lado y siguiendo la línea argumental que la utilizada con la cuestión de la congruencia, hay quienes no coinciden en que exista un problema por la falta de tipificación del delito en el Código Penal (Ferreira, 2012). Si se entiende que los delitos por los que se requiere, imputa y juzga, son los delitos particulares (homicidios, torturas, desapariciones forzadas, etc.) cometidos contra sujetos concretos, y que el genocidio es el género de ese conjunto de delitos, entonces la falta de tipificación no conlleva un problema a la hora de emitir la sentencia, ya que los montos de las condenas se basan en las asignadas a esos delitos que sí se encuentran tipificados. Sin ir más lejos, lo mismo aplica para las causas que tipifican como delitos de lesa humanidad, figura que tampoco se encuentra incluida como delito en el derecho interno.
Grupo atacado conforme lo estipulado por la Convención sobre Genocidio de 1948
El debate sobre los grupos protegidos por la Convención es en el que se centran la mayor cantidad de tribunales que rechazan la calificación de genocidio.
La Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio sancionada por las Naciones Unidas (1948) en diciembre, define en su artículo 2do. :
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
-
Matanza de miembros del grupo;
-
Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
-
Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
-
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
-
Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo. (NU CPSDG, 1948, art. II)
Como puede observarse, esta herramienta del derecho internacional, solo protege a las víctimas pertenecientes a cuatro grupos. Esta particularidad, resulta como una grave violación al principio de igualdad ante la ley, ya que realiza una categorización de las víctimas de crímenes de Estado, instituyendo víctimas “protegidas” y víctimas de "segunda clase" que no contarían con dicho amparo.
La ilegitimidad de la exclusión de los grupos políticos de la figura de genocidio fue tratada en numerosos trabajos, pero en aras de sintetizar, quizás la más clara distinción resulta heredera de la diferenciación más estructural establecida en la obra de Ferrajoli (2011), Derecho y Razón, que distingue entre normas constitutivas (las que en su formulación incluyen características propias del perpetrador o de la víctima) y normas regulativas (las referidas a prácticas que cualquier sujeto puede desarrollar). Es claro que para el garantismo penal solo las segundas respetan el principio de estricta legalidad, siendo entonces que la figura de genocidio (tal como quieren entenderla determinados tribunales o juristas, esto es, refiriendo a características específicas de ciertas víctimas) resultaría violatoria de dicho principio, al quebrar el principio de igualdad ante la ley y definir un delito de modo "constitutivo", tomando a la práctica solo como válida si refiere a víctimas específicas, pero anulando la universalización necesaria para respetar la estricta legalidad.
Esta posición es compartida por algunos tribunales del país. Uno de ellos es el TOF 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en la sentencia de la Causa 1270, conocida como "ESMA II" decía a este respecto:
Y aunque resulte una obviedad a estas alturas, a la luz de nuestras exposiciones previas, es hora de decir que las razones que se esbozaron para dejar por fuera de la protección del delito de genocidio a los grupos políticos -y que fueron minuciosamente revisadas al inicio (Punto 3D)-, no tienen fundamentos sólidos valederos que ameriten, por un lado dejar sin protección a estos grupos, y por otro, que de manera indirecta se permita la destrucción de los mismos. Y entre las razones más importantes y destacadas, se dijo que los grupos políticos carecían de estabilidad y permanencia y la respuesta a esto es contundente, al sostener que los grupos religiosos, que sí están dentro de la protección de este delito, presentan las mismas características de falta de estabilidad y permanencia, porque tanto en un grupo como en otro, la voluntad y la libertad que se tiene para pertenecer o no al mismo es fundamental. La elección de ser de una u otra religión es algo totalmente subjetivo, pues si bien el nacimiento en un primer momento, puede delimitar la religión de una persona, esta tiene la libertad de cambiar si es que así lo desea. Lo mismo ocurre con los grupos políticos. El compartir una u otra idea política, ser partidario de una u otra posición, está limitado sólo por la voluntad de los individuos. Por lo cual, este fundamento no es valedero ni mucho menos aceptable, ya que presenta una contradicción que no se puede obviar. (Tribunal Oral Federal n.° 5, 2011, CABA, Causa n.°1270 , p. 1.885)
Esta desigualdad, como dice la sentencia, al proteger solo a determinados grupos humanos, permitiría tácitamente el ataque a otros que no se encuentran contemplados, delimitando qué grupos humanos tienen derecho a existir como tales y cuáles no.
La omisión de los grupos políticos de la Convención que restringe la protección solo a los grupos nacional, racial, étnico o religioso es el principal argumento por el que los tribunales rechazan la calificación de genocidio, considerando que en el caso argentino la persecución se desplegó por motivos políticos:
En efecto, ha quedado acreditado en el juicio que el plan sistemático de eliminación de opositores políticos estableció como “blancos” a eliminar a aquellos que creían contrarios al régimen que las fuerzas armadas pretendían imponer. Es decir, esos “blancos” no fueron seleccionados por pertenecer a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, sino antes bien por no comulgar con la idea política que ellos pretendían imponer. (Tribunal Oral Federal n.° 1- Córdoba, 2018, Expte. n.° FCB 35022396/2012/TO3, p. 148)
Frente a estas dificultades, un conjunto de activistas e intelectuales, comenzaron a reflexionar respecto del concepto de genocidio, retomando la definición acuñada por Lemkin (2009), según la cual el objetivo del genocidio es la destrucción de la identidad del oprimido para ser reemplazada con la identidad del opresor. Así, en lo referente a la idea de nacionalidad decía el autor:
Hablando en términos generales, el genocidio no significa en rigor la destrucción inmediata de una nación, excepto cuando se la lleva a cabo a través del asesinato masivo de todos los miembros de un país. Debiera más bien comprenderse como un plan coordinado de diferentes acciones cuyo objetivo es la destrucción de las bases esenciales de la vida de grupos de ciudadanos, con el propósito de aniquilar a los grupos mismos. Los objetivos de un plan semejante serían la desintegración de las instituciones políticas y sociales, de la cultura, del lenguaje, de los sentimientos de patriotismo, de la religión y de la existencia económica de grupos nacionales y la destrucción de la seguridad, libertad, salud y dignidad personales e incluso de las vidas de los individuos, no en su capacidad de individuos, sino como miembros del grupo nacional. (Lemkin, 2009, p. 153)
Esta noción de lo nacional no refiere exclusivamente a aquellos nacidos en un territorio determinado, sino que incorpora los elementos culturales y políticos que constituyen una determinada identidad nacional. De este modo, fue creciendo una mirada que considera al caso argentino como un genocidio en el que el grupo atacado es el grupo nacional argentino (en tanto conjunto de relaciones sociales que constituían una sociedad particular en un momento determinado), y este ataque, este intento de destrucción de la identidad nacional, se produce mediante la destrucción de un parte significativamente relevante de este. Esta mirada no pretende sugerir que la destrucción del grupo nacional argentino refiera a la destrucción de la nacionalidad argentina (en tanto existencia de la Nación argentina); sino, por el contrario, que se intenta destruir una nacionalidad argentina determinada: la sociedad argentina existente con anterioridad al genocidio. Tampoco quiere decir esto, que se caracterice homogéneamente al conjunto de quienes (individual o colectivamente) eran parte de ese conjunto social.
De lo que se trata, es de una mirada que comprende a las identidades nacionales como productos dinámicos del devenir de las construcciones de sentido de la sociedad en un tiempo determinado. Por lo tanto, no se concibe la existencia de una nacionalidad ahistórica y permanente, sino nacionalidades situadas en tiempos y contextos determinados. Por otro lado, se trata de reconocer la existencia de distintas identidades, y sectores dentro de esas nacionalidades que, aunque muchas veces contrapuestas y en franca disputa, la conforman y constituyen dando como resultado ese producto social situado. De este modo, al perseguir, aislar y hasta aniquilar a una parte de esa sociedad se transforma al conjunto.
Este modo, el debate sobre la interpretación de lo que constituye un “grupo nacional” se ha extendido en gran parte de las sentencias que debaten la incorporación de la calificación jurídica de genocidio. Quienes la rechazan, sostienen una idea de nacionalidad que remite a definiciones que alejan la noción de sociedad/comunidad de la noción de nación, comprendiendo a esta última más vinculada a los límites geopolíticos. Se transcribe como ejemplo lo argumentado por el TOF- Posadas en la sentencia de la Causa “Herrero” de 2012:
De lo expuesto cabe inferir que el grupo nacional al que alude la Convención y que configura uno de los grupos protegidos por el tipo de genocidio es aquel que nuclea a varios sujetos que comparten como común denominador, un mismo origen, una idiosincrasia, un idioma, rasgos estos que caracterizan y dan cohesión, es decir, brindan unidad a ese conjunto de personas. Y es en virtud, precisamente de ese vínculo, que se intenta exterminar al grupo como tal, como modo de aniquilar esa condición.(...) En esta inteligencia, no resulta ocioso traer a colación lo sostenido por autorizada doctrina, al afirmar que “la intención de quien elimina masivamente a personas pertenecientes a su propia nacionalidad por el hecho de no someterse a un determinado régimen político no es destruir su propia nacionalidad ni en todo ni en parte, sino por el contrario, destruir a aquel sector de sus nacionales que no se somete a sus dictados. Con ello el grupo identificado como víctima no lo es en tanto que grupo nacional, sino como un subgrupo del grupo nacional, cuyo criterio de cohesión es el dato de oponerse o de no acomodarse a las directrices del criminal. (Tribunal Oral Federal Posadas, 2010, 2012, Causa n.° 87/, pp. 394-395)
Los tribunales que aceptan la calificación jurídica de genocidio no definen al grupo nacional de la misma forma. Con distintos matices, todos ellos reconocen la existencia de distintas identidades dentro del grupo nacional. Algunos entienden que esas diversidades constituyen distintos grupos nacionales y por lo tanto que el genocidio se perpetró contra uno de ellos. Otros, por su parte, que constituyen parcialidades dentro del grupo nacional y que en consecuencia el genocidio intentó destruir una parcialidad del grupo nacional argentino. En ambos casos, se encuentra presente la relación entre la intencionalidad de destrucción de víctimas que no son azarosas y el conjunto social.
Este Tribunal ha dado una respuesta afirmativa a este interrogante. Aunque la cuestión ha dividido a la doctrina, tenemos dicho que el término ‘nacional’ no se identifica solo y necesariamente con el de ‘nacionalidad’ y que por ‘grupo nacional’ debe entenderse a todo grupo poblacional que mantiene un vínculo legal con el Estado Nacional que habita, pues por el solo hecho de habitarlo nacen derechos y obligaciones que son expresión jurídica de un hecho social de pertenencia y vinculación con ese Estado Nacional (cfr. CIJ, caso “Nottebohm” o “Liechtenstein vs. Guatemala” del 06.04.1955).
Siendo así, el término grupo nacional del art. 2º de la Convención es pertinente para calificar los hechos enjuiciados. Tenemos en cuenta para ello que el grupo nacional argentino fue exterminado ‘en parte’ (“total o parcialmente”) y que la delimitación del (sub)grupo a ‘destruir’ o exterminar -catalogado como “subversivo” o “terrorista”- ha procedido de la perspectiva subjetiva de los perpetradores, abarcando con tan difusa denominación desde los grupos políticos armados hasta cualquier expresión de oposición política al régimen, de activismo social o gremial, de comportamiento crítico, disidente o contestatario. Las víctimas individuales fueron seleccionadas solo por su presunta pertenencia o afinidad con el grupo definido como enemigo (interno) por el infractor. (Tribunal Oral Federal Paraná, 2016, Causa n.º FPA 13000001/2012/TO2, pp. 110)
A diferencia de lo que sucedía con las dificultades respecto a las posibilidades de violar el principio de congruencia y con la falta de tipificación de la figura en el derecho interno, en este caso las distintas interpretaciones sobre qué se dice cuando se habla de “grupo nacional” dividen las aguas entre quienes aceptan los pedidos de calificación y los que no12.
Con diferentes argumentaciones, énfasis y modos de desarrollar los conceptos; todas aquellas sentencias que incorporan la calificación de genocidio lo hacen a partir de comprender la destrucción de una parcialidad del grupo nacional argentino.
Más allá de la incorporación o no como calificación jurídica, el debate sobre el concepto de genocidio introducido por querellas y fiscalías ha generado reflexiones y análisis que aportan a la reconstrucción y significación del proceso atravesado. El delito de genocidio, como ya hemos dicho, requiere en primer lugar, que el ataque sea a un grupo, es decir, que las víctimas individuales lo son en tanto que el perpetrador los considera parte de ese grupo. Por otro lado, para considerar un crimen de Estado como genocidio deben cumplirse dos elementos: el primero, de tipo objetivo, lo constituye la consumación de ilícitos penales descriptos en el art. II de la Convención (matanza y/o lesión a la integridad física o mental de miembros del grupo, sometimiento a condiciones que acarren la destrucción del grupo, impedimento de nacimientos y/o traslado por la fuerza de niños del grupo perseguido a otro). El segundo elemento, de tipo subjetivo, demanda que exista por parte del perpetrador la intencionalidad de destrucción total o parcial del grupo.
Para establecer la existencia de un genocidio es necesario interrogarse, en primer lugar, sobre las víctimas (¿Quiénes son? ¿Son parte de un grupo? ¿De cuál?) y, en segundo lugar, sobre los perpetradores (¿Consideran a las víctimas como parte de un grupo? ¿Buscan su destrucción total o parcial?). Estos interrogantes obligan a los actores intervinientes en las causas a reconstruir las identidades de las víctimas y las intencionalidades de los perpetradores.
Por el contrario, los delitos de lesa de humanidad, definidos por su sistematicidad y generalidad contra la población civil, refieren a crímenes de masa cometidos contra ciudadanos. De este modo, los interrogantes que deben contestarse para calificarlos de este modo remiten a la masividad, generalidad y sistematicidad de los delitos, sin detenerse en las víctimas más que en su carácter de ciudadanos. En el caso argentino, además, se suma que al haber sido declarados como delitos de lesa humanidad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los tribunales parten con la calificación ya resuelta y no deben justificar su decisión de adoptarla.
Cómo incide el modo de calificación a la hora de la atribución de responsabilidades
Luego de haber analizado el desarrollo del debate sobre la calificación en el proceso de juzgamiento, cabe preguntarse cuáles son las implicancias en la elección de una u otra calificación.
La calificación jurídica de los delitos como lesa humanidad o genocidio constituyen el género en el que se nuclean delitos específicos por los que son indagados y acusados los imputados. Es la comprobación de la existencia de estos últimos, incorporados en el derecho interno, lo que determina la culpabilidad o la inocencia y las sanciones a otorgarse.
Del relevamiento realizado, sin embargo, surge la existencia de una significativa diferencia en cuanto a las absoluciones y los montos de las condenas en los tribunales que califican los hechos como genocidio y aquellos que lo hacen como crímenes de lesa humanidad, pese a que no existen motivos doctrinarios para legitimar dichas diferencias.
El hecho de que el análisis se haya realizado en el total de las sentencias hasta junio de 2019 (227) y que la distribución de esta tendencia sea homogénea en distintos tribunales descarta posibles errores derivados de las condiciones específicas de una causa o del cuestionamiento del modo de evaluar la prueba de cada tribunal. Si en la mayoría de las causas y los tribunales la tendencia se confirma, teniendo en cuenta que los jueces son diferentes y también lo son las causas bajo análisis (cantidad de víctimas, fuerza de la que depende el campo de concentración, grado de los represores que están siendo juzgados, tipos de delitos incluidos en las causas entre otras numerosas variables), la hipótesis sobre la influencia de la calificación se vuelve más explicativa.
Los datos que surgen de las tablas n.°5 y n.º6 marcan esta tendencia. Mientras el promedio de pena en aquellas sentencias en las que se rechaza la calificación de genocidio no llega a 27 años, en los tribunales que la aceptan alcanza casi a 34 años de condena. Si tenemos en cuenta que cada delito tiene asignado un rango de pena, y que dentro de este, son los jueces los que deben decidir el monto de acuerdo a la ponderación de la prueba y de los posibles atenuantes o agravantes, quedaría suponer que aquellos tribunales que conciben el proceso como genocidio y que han ahondado en las características de las víctimas y en las motivaciones de los perpetradores, tienden a considerar más graves los mismos delitos. Esta tendencia, a pesar de los cambios en la evolución general del proceso, se puede ver de manera constante desde el inicio de los juicios (ver Gráfico n.º 1).
En el análisis de la cantidad de absoluciones estas diferencias se vuelven aún más significativas. Mientras que en las sentencias que contemplan la figura de genocidio se registra solo un 5,5 % de absueltos, el porcentaje se triplica en aquellas que lo rechazan (14,93 %).
Conclusiones
Los juicios que se desarrollan en Argentina contra los perpetradores del genocidio, son el resultado de la lucha de gran parte del movimiento popular por más de 40 años. Sobrevivientes, familiares y organismos de derechos humanos no solo reclamaron al Estado y a los organismos internacionales el fin de la impunidad, sino que tomaron los testimonios de las víctimas, identificaron los lugares que habían funcionado como campos de concentración, localizaron a muchos de los perpetradores y guardaron celosamente la documentación que probaba el genocidio.
Como en muchas experiencias de juzgamiento de crímenes de Estado, los testimonios de sobrevivientes, familiares y organismos aportaron información crucial del funcionamiento del Estado genocida en su faz clandestina y su faz pública. Pero la singularidad en el caso argentino radica en el rol que han desempeñado como querellantes en los distintos procesos introduciendo debates y miradas a partir de sus propias trayectorias. Una de estas es la que se ha desarrollado en profundidad en este artículo respecto a la calificación jurídica de los hechos.
A partir del pedido de las querellas, las partes intervinientes en las causas y con posterioridad los tribunales, se han visto frente a la necesidad de analizar la pertinencia o no de calificar como genocidio. Como se ha desarrollado, los argumentos en contrario pueden nuclearse en tres problemas: la posible violación al principio de congruencia, la falta de tipificación del delito de genocidio en el derecho interno y la definición del grupo atacado en el caso argentino y su protección de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas. Estos argumentos no solo cuentan con argumentos opuestos sino que, como se ha podido comprobar, un conjunto importante de tribunales optó por incluir la calificación de genocidio como marco de los delitos que se juzgan, saldando así los inconvenientes técnico legales.
Una vez resuelto el problema de las interpretaciones doctrinarias, se han analizado los comportamientos de los tribunales respecto de las condenas y los montos de las penas. Se pudo constatar que, si bien las pruebas de las que disponen los jueces para determinar las responsabilidades son del mismo tenor, aquellos tribunales que rechazan calificar como genocidio triplican el porcentaje de absoluciones de aquellos tribunales que aceptan la calificación. De igual modo, si bien los delitos particulares por los que se juzga a cada imputado suelen ser los mismos en todas las causas, aquellos tribunales que aceptan la calificación tienden a ordenar condenas significativamente más altas. Ambos indicadores sugieren que aquellos tribunales que comprenden el proceso atravesado como un genocidio le asignan mayor gravedad a los hechos.
¿Qué es lo que produce esta diferencia? ¿Es la utilización misma de la palabra genocidio o el tipo de sentido inscripto en ella?
Si bien no es posible contestar a estos interrogantes de manera taxativa, a partir de la investigación realizada se desprenden algunas hipótesis para ser abordadas en futuras indagaciones.
Sin duda la palabra genocidio conlleva una gravedad en sí misma. Acuñada para dar cuenta del genocidio nazi, por su magnitud y por haberse desarrollado en Europa, condensa en el imaginario colectivo el paroxismo del horror. La palabra genocidio parece dar cuenta de “el crimen de crímenes”, influencia que no debe menospreciarse.
Sin embargo, en otros casos nacionales, en los que las interpretaciones respecto al concepto (tanto jurídico como sociológico) han sido distintas, su potencialidad y centralidad en el debate han sido otras, por lo que el análisis no puede restringirse únicamente a la utilización de la palabra y su carga simbólica.
Un primer elemento radica en la definición del crimen según la Convención de las Naciones Unidas y su diferencia con los crímenes contra la humanidad establecidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Para que un conjunto de delitos sean considerados crímenes contra la humanidad se requiere que se pruebe su generalidad y sistematicidad, así como que hayan sido cometidos contra la población civil. De este modo, para su constatación es necesario mirar el proceso con cierta distancia, una que permita ver el despliegue del accionar de los perpetradores y confirmar su generalidad y sistematicidad. Respecto de las víctimas no es necesario probar más que su carácter de ciudadanas, que en el desarrollo fáctico de las causas no implica siquiera la comprobación de la ciudadanía de cada una de las víctimas, sino que pareciera referir más a lo que no son: no son militares y no son elegidas por sus características particulares (étnicas, políticas, de género, etc.). Son solamente miembros de la sociedad civil. Al momento de interrogarse sobre los perpetradores, la pregunta se centra en la materialidad del aniquilamiento, sin necesidad de profundizar en las motivaciones del crimen.
Por el contrario, para que la calificación de genocidio sea aplicable, se requiere la comprobación de la intención del perpetrador, pero además que esa intención refiere a la destrucción total o parcial de uno de los “grupos protegidos”. De este modo, las víctimas del proceso genocida lo son, no por sí mismas, sino porque el perpetrador las consideró parte del grupo a destruir. Analizar si un delito es cometido como parte de un proceso genocida, obliga a acercar la lupa hacia los perpetradores para encontrar cuál es la motivación que impulsa el aniquilamiento y cuál es el grupo sobre el que se yergue. Y así se produce un acercamiento también sobre las prácticas e identidades de las víctimas que son caracterizadas como parte del grupo a destruir por el perpetrador. Aquellos tribunales que consideran que se trata de un genocidio, al analizar la prueba lo hacen echando luz sobre las intencionalidades de los perpetradores y ubicando a las víctimas en el grupo atacado.
Estos elementos, necesarios para calificar como genocidio, se vuelven aún más significativos en el caso argentino, donde las querellas han sostenido que se buscó la destrucción de los patrones identitarios del grupo nacional a partir del aniquilamiento de una parte significativa del mismo. Esta interpretación motiva a los tribunales a acercar aún más la lupa. Al sostener que el medio para esta transformación identitaria es la eliminación de una parte significativa del grupo, es necesario analizar cuál es esa parcialidad y qué rol juega su presencia o su ausencia en la conformación del grupo como tal. Es decir, que la lupa puesta sobre el grupo nacional, debe acercarse más para ver la parcialidad elegida por el perpetrador.
Si a más de 40 años de sucedidos los hechos los juicios siguen siendo una necesidad para sobrevivientes, familiares y para gran parte de la sociedad argentina, es justamente porque los tribunales se han convertido en escenarios privilegiados en la construcción de sentido. Llamar a las cosas por su nombre, pensar los “porqué” y los “para qué” habilitan a seguir profundizando el proceso de elaboración del genocidio. Este ha sido el objetivo, el compromiso y el logro de quienes sobrevivieron.
Para nosotros los juicios tienen el valor de la justicia contra la impunidad, tienen el valor de demostrar que es posible luchar contra la impunidad porque es necesario para nuestro pueblo, para que se reconstruya, pero también tienen el valor de ir construyendo una memoria propia del pueblo en donde se diga lo que pasó, pero para que con esa memoria se pueda transformar la realidad y que pueda transformar el futuro. Para nosotros los juicios tienen ese valor, que nos den la posibilidad de ser una herramienta de transformación hacia el futuro. (…) Porque esa es la historia de nuestro pueblo y es una historia que considerábamos que es importante que se apropien las nuevas generaciones, para ellas sí poder construir ese país, esa sociedad que soñaban mis compañeros, esa sociedad sin ninguna forma de opresión, sin ninguna forma de explotación. Por eso, es que vamos a seguir estando acá, vamos a seguir declarando y vamos a seguir luchando en todas las demás cuestiones que el abogado defensor de los genocidas puede decir que no tengan que ver con este juicio, pero que sí tienen ver porque son, justamente, las mismas cuestiones por las que luchaban nuestros compañeros. (Fukman, 3/07/2014, testimonio Juicio ESMA III)