La detención domiciliaria para las madres reclusas en Colombia en garantía del principio de interés superior del niño*

Instrumentos internacionales de protección de los derechos de los niños

Históricamente, surgió La Declaración de los Derechos del Niño o Declaración de Ginebra (Asamblea de la Sociedad de Naciones Unidas, 1924) , que reconoció y confirmó la existencia de los derechos de los niños y asignó algunas responsabilidades a los adultos, respecto a esos derechos.

Posteriormente, la Declaración Universal de Derechos Humanos (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 1948), estableció que: “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales” (p. 7) y describe la familia como “la unidad grupal natural y fundamental de la sociedad” (p. 5).

También, la Declaración de los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959), incorporó diez principios, dentro de los cuales aparece el “interés superior del niño”. Su importancia, básicamente, radica en que los niños requieren protección y cuidado especial. “Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales², no deberá separarse al niño de corta edad de su madre” (p. 6), por consiguiente, al promulgar leyes para la protección especial del niño y su desarrollo integral en condiciones de libertad y dignidad, se debe considerar fundamentalmente el interés superior del niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1959).

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 19 de la Convención americana sobre Derechos Humanos, el cual dice que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (Organización de los Estados Americanos [OEA], 1969, p. 8); y el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que dispone lo siguiente: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición” (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966a, p. 4).

Otro instrumento es el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos³ ; la familia aquí es reconocida como un elemento natural y esencial de la sociedad (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966b). Este tratado multilateral reconoce derechos civiles y políticos y provee mecanismos que permiten acceder a su protección y garantía

Años más tarde, se expide la Convención sobre los Derechos del niño⁴ (ONU, 1989). Este es reconocido como el primer documento de tipo internacional que establece el marco fundamental obligatorio en el cual los gobiernos se deben basar para la creación y aplicación de políticas aplicadas a niños, niñas y adolescentes, considerándolos como sujetos de especial protección.

Por último, y no menos importante, se encuentran las reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes, más conocidas como las Reglas de Bangkok (ONU, 2010), las cuales tratan sobre las medidas que los Estados deben implementar para la atención de las necesidades de las mujeres privadas de la libertad, así mismo, estas también propenden por la protección de los niños y niñas que tienen a sus padres y/o madres encarcelados, tal es el caso de la Regla 49, según la cual “toda decisión de permitir que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se basará en el interés superior del niño” (p. 16); la Regla 52, numeral 1, que expresa que “las decisiones respecto del momento en que se debe separar a un hijo de su madre se adoptarán en función del caso y teniendo presente el interés superior del niño” (p. 17); la Regla 64, que establece como preferencia la imposición de medidas no privativas de la libertad a las mujeres en estado de embarazo y las que tengan niños a su cargo, y la Regla 65 que manifiesta que “se evitará en la medida de lo posible recluir en instituciones a los niños en conflicto con la ley” (p. 19).

En ese sentido, es claro que la responsabilidad de protegerlos recae en el Estado mediante la Constitución Política, las leyes y los mecanismos internacionales; estos últimos vistos como instrumentos para hacer valer los DDHH cuando el Estado no ha cumplido con su función de protegerlos.

Bloque de constitucionalidad

En ese estado de cosas resulta vital reflexionar que, con relación a los derechos de los niños, además de atender las disposiciones constitucionales y legales, en virtud del inciso número uno del artículo 44 de la Constitución Política, ellos “gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 10).

Principio de interés superior del niño

De acuerdo con el desarrollo teórico de Ferrajoli (2001), se puede entender al principio de interés superior del niño, como una responsabilidad de la autoridad pública dirigida a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales. Su aplicación implica que las decisiones de las autoridades públicas supongan el deber de adoptar las medidas que más se ajusten a la garantía del bienestar de los niños y que permitan evitar la vulneración de sus derechos fundamentales, brindándoles un trato preferente.

La noción del principio del interés superior del niño, tiene como referente el numeral primero del artículo tercero de la Convención Universal de los Derechos del Niño (1989), que señala: “Los Estados partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción sin distinción alguna” (p. 3). En virtud de ello, corresponde al Estado colombiano por mandato constitucional, expresado en el artículo 13, atenderlos y otorgar el amparo a aquellos grupos poblacionales cuya debilidad sea manifiesta, además de resaltar entre estos grupos la exclusiva protección de los niños y niñas, que debe ser prevalente sobre los demás grupos sociales.

El artículo 44 constitucional enumera una serie de derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes, según este artículo, los derechos de los niños “prevalecen sobre los derechos de los demás” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991, p. 10). A su vez, el artículo 3 de la Convención de Derechos del Niño (2006), en Colombia es incorporado en el artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, que expresa: “Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus DDHH, que son universales, prevalentes e interdependientes” (p. 2). De ahí, que en el artículo 9 de la citada ley se estableció que, en el evento de encontrarse dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se dará aplicación a la norma más favorable donde predomine el interés superior del niño.

En efecto, los menores de edad, al tratarse de población sujeta de especial protección, tienen la necesidad de la garantía efectiva de sus derechos derivados de la dignidad humana, y gozan de su salvaguarda tanto en el orden público internacional como en nuestro Estado social de derecho, ya que contienen una doble categorización: primero, se trata de normas fundamentales, las que han sido examinadas reiteradamente por la jurisprudencia constitucional otorgándole unas consecuencias propias en materia de protección y goce efectivo de derechos⁶, y segundo, poseen la condición de prevalencia, en caso de que algún derecho de un menor se encuentre en contraposición con otro. Es por ello que se ha pronunciado la Corte Constitucional, mencionando que:

Así, el interés superior del niño, consagrado en instrumentos internacionales y en el ordenamiento interno, se reafirma como fundamento para cualquier decisión del Estado, con el fin de brindar garantía a su desarrollo armónico e integral.

Preeminencia del núcleo familiar

Nuestra Constitución Política, en su artículo 42, reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, por ello garantiza su preeminencia como un factor de equilibrio en el desarrollo de sí misma -consideración también contenida en la Convención sobre los derechos del niño (ONU, 1989), en su preámbulo-, convirtiéndola en el medio natural para el crecimiento y bienestar de quienes la integran, particularmente, el de los niños, en consecuencia, deben recibir la protección y asistencia necesaria para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la sociedad.

De igual manera, la Corte Constitucional, en Sentencia T-408 de 1995, ha manifestado que los padres con sus hijos, mantienen un vínculo permanente y la obligación de conservarlo es recíproca, ello con el fin de conseguir una estructura familiar. “El derecho de no ser separado de su familia, le permite al menor ser criado, educado, formado y cuidado por quienes se presume quieren lo mejor para él” (Delgado, González, Restrepo, Guerrero y Corredor, 2010, p. 57). Así entonces, la protección y cuidado de los menores de edad, es una función que se realiza solidariamente entre la familia, la sociedad y el Estado con el fin de garantizar su desarrollo en las condiciones más favorables, y guardar coherencia con las previsiones realizadas por la normativa internacional. Precepto que se entiende claramente en el artículo 23 del Código de Infancia y Adolescencia: “Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral…” (Ley 1098 de 2006).

En consecuencia, cuando de normas de derecho interno se trata, estas se deben interpretar de manera armónica con los deberes y obligaciones internacionales asumidos por el Estado; en efecto, ante dos interpretaciones derivadas de una sola disposición constitucional que se refiera a los derechos de una persona, se está en el deber de escoger aquella norma que concuerde con los tratados de DDHH ratificados por Colombia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política. A su vez, cuando las normas internas, constitucionales y legales, sean más favorables y ofrezcan mayor protección a los DDHH, estos deben prevalecer sobre el texto de los tratados y convenios internacionales, y preferir la interpretación menos restrictiva del derecho protegido en atención al principio pro homine (Corte Constitucional, Sentencia C-187 de 2006).

Lo anterior, desde luego, resulta ser de utilidad, pues si la interpretación se realiza, observando los principios y aplicando la doctrina elaborada por las instancias internacionales en materia de Derechos Humanos, el legislador debe, en atención al principio de interés superior del niño, privilegiar y dar un trato favorable a aquellos niños que deban padecer las consecuencias del encarcelamiento de sus madres, lo que origina la vulneración de sus derechos fundamentales a no ser separado de su madre y tener una familia.

Algunos aspectos relevantes de la formación integral de los niños en sus primeros años de vida

Bowlby (1973), autor de la teoría del apego, afirma que el vínculo producido entre una madre y su hijo constituye una matriz insustituible que asegura un encuentro positivo con las nuevas experiencias que irán aconteciendo en los primeros años de vida del bebé, explica los efectos que conlleva la separación del menor del lado de su madre en razón de una sanción penal intramural, plantea que la ruptura de la solidez del vínculo madre-hijo tiene serias consecuencias psicológicas para el infante:

Las teorías más tradicionales sostienen que un niño entabla una relación estrecha con su madre porque esta lo alimenta. Sin embargo, es importante rescatar que la importancia del apego no es por mera satisfacción de necesidades nutricionales, sino que también incluyen toda aquella gama de aprendizajes socioemocionales pues:

Así mismo, sus experiencias pasadas son incorporadas en sus modelos representacionales, a los cuales denominó “modelos de funcionamiento interno”.

Estudio reforzado por el trabajo clínico y teórico del pediatra y psicoanalista Winnicott (1993), quien afirma que la primera relación del infante con su madre no solo está orientada a la satisfacción de las necesidades biológicas y alimenticias de este, sino que también configura un acceso al mundo a través de una relación incondicional de protección, cariño y afecto (Manríquez Hizaut, 2016).

Por su parte, para Winnicott, el infante y su madre, y los cuidados maternos, conforman una unidad indisoluble, la cual se denomina usualmente como el vínculo madre-hijo. Una de las frases más elocuentes de Winnicott respecto a cómo entiende esta unidad, es la siguiente: “no hay nada que no sea un infante en el sentido de que, por supuesto, siempre que encontramos un infante encontramos también el cuidado materno, y sin cuidado materno no habría infante” (Winnicott, 1993, p. 50). En esta relación primaria que es indisoluble, el infante y el cuidado materno se pertenecen recíprocamente, ya que la madre al servicio del niño, le da poder y estabilidad debido a su estado absoluto de dependencia.

Uno de los aspectos más traumáticos para los niños y niñas que tienen a alguno de sus padres privados de la libertad es la ausencia afectiva de uno de sus progenitores, más aún si es el caso de su madre, temen por la pérdida de esta como la figura más querida de la familia, Becerra Pineda (2004) afirma que:

Lo anterior, debió servir de fundamento observado por el legislador al momento de expedir la política criminal y penitenciaria del Estado en donde se relacionen niños, niñas y adolescentes.

Situación de las mujeres reclusas en Colombia

La prisión carcelaria (encierro intramural), en palabras de la Corte, constituye para la mujer un espacio discriminador y opresivo, doblemente doloroso y estigmatizador. Dentro de los ER no se aplican unos parámetros mínimos que tengan en cuenta las necesidades y características propias de la población femenina, pues las decisiones abarcan mayoritariamente a la masculina. Es así como, entre los aspectos más traumáticos, encontramos la pérdida del vínculo con sus hijos producto de una medida intramural privativa de la libertad. Así las cosas, estas mujeres padecen de unas condiciones indignas, que además de tener impacto en sus relaciones familiares, limitan sus posibilidades de reinserción una vez puestas en libertad, por ello, la Corte recomienda la necesidad de acoger políticas públicas con enfoque de género (Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013).

En un posterior pronunciamiento, Sentencia T-267 de 2018, la Corte (2018) realiza la observación sobre el tratamiento especial que requieren algunos grupos poblaciones que se encuentran dentro de los sujetos de especial protección constitucional, como lo son las mujeres. Para ello destaca que los mínimos constitucionalmente asegurables que deben ser garantizados para la población reclusa, configuran derechos fundamentales prima facie que deben ser categorizados específicamente al tratarse de población carcelaria femenina, observando así, una “concreta perspectiva de género” (p. 29).

Así mismo, alertó sobre los riesgos iusfundamentales afrontados por una persona al ingresar a un centro de reclusión en Colombia, en el marco de estado de cosas inconstitucional, particularmente, en materia de violencia física, psicológica o sexual, multiplicándose, en su intensidad e impacto, cuando se trata, de población femenina, especialmente, compuesta por personas de bajos recursos e incursas en otras categorías de vulnerabilidad, quienes en su vida cotidiana, han afrontado contextos de violencia y discriminación por razón del género.

Concluye, la Corte Constitucional, que es necesario que sus derechos fundamentales sean cualificados y cuenten con una protección reforzada, especialmente, durante el embarazo, la lactancia y la custodia de los niños, en un entorno sano y adecuado y unos mínimos constitucionalmente asegurables que se resumen en i) el aseguramiento de condiciones sanitarias adecuadas para que puedan mantener su higiene y su salud, permitiéndoles acceso regular a baterías sanitarias y posibilitar su aseo personal y limpieza de ropa regularmente; ii) a recintos destinados al alojamiento con las instalaciones y artículos necesarios para satisfacer las necesidades de higiene propias de su género, incluidas toallas sanitarias gratuitas y el suministro permanente de agua para el cuidado personal de niños y mujeres, en particular las que cocinen, las embarazadas y las que se encuentren en período de lactancia o menstruación; y, por último, iii) condiciones apropiadas para las detenidas que se encuentren en estado de embarazo, o acompañadas por sus hijos, que aseguren su subsistencia en condiciones dignas (pp. 35-36).

De otra parte, según la información reportada en el informe de investigación Mujeres y prisión en Colombia: Desafíos para la política criminal desde un enfoque de género, realizado por Sánchez-Mejía et al. (2018), la cifra de mujeres privadas de la libertad para el año 1991 era de 1.500 y para junio del año 2018 alcanzó 7.944; el incremento correspondió al 429 %, a diferencia del número de hombres internos que fue del 300 %; es decir, entre los años 1991 y 2018 el porcentaje femenino en prisión por cada 100.000 habitantes mujeres en Colombia, se incrementó más de tres veces. Además, según el informe, la mayoría de ellas, se encuentran en edad productiva y reproductiva, antes de ingresar a la reclusión, y también tienen la responsabilidad económica y social del hogar.

La mencionada investigación constituye una efectiva verificación de la problemática que viven la población femenina privada de la libertad en el país. Dicho informe muestra la realidad con datos porcentuales de las mujeres infractoras de siete centros penitenciarios del país (1.123 mujeres). Inicia explorando el perfil demográfico y socioeconómico de las mujeres privadas de la libertad, obteniendo como resultado que la gran mayoría de estas mujeres antes de entrar a prisión han asumido la responsabilidad económica y social del sostenimiento de su hogar:

En cuanto al perfil delictivo, la investigación arrojó, que la mayoría de mujeres manifestó ser su primera vez en prisión y cometer el delito motivadas por sus condiciones socioeconómicas y familiares. Adicional a ello, se obtuvo que frente al tipo de delito “muchas de las mujeres infractoras no han cometido delitos violentos y no representan un riesgo grave para la seguridad ciudadana. Una gran proporción de mujeres se encontraba privada de la libertad por delitos relacionados con estupefacientes” (Sánchez-Mejía et al., 2018, p. 13), situación que permitió que fueran condenadas con penas de prisión cortas; sin embargo, cabe resaltar que pese a que la privación de la libertad fuera relativamente corta, esta genera afectaciones tanto para ellas, sus hijos y familiares, pues las consecuencias de estas condenas conllevan a desestructurar el núcleo familiar y afectar el desarrollo de sus hijos menores, ya que ellas son su principal fuente de ingresos económicos para su manutención, cuando son cabeza de hogar, además de ser la única encargada de su protección y cuidado.

Finalmente, el informe presenta algunas recomendaciones frente al diseño e implementación de la política criminal que agrega una perspectiva de género que amplíe y potencialice las alternativas a la prisión carcelaria para las mujeres infractoras que tienen personas a su cargo.

Por ello, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) (2003), dio como ejemplo: “el caso de las madres con niños pequeños en condiciones de hacinamiento y falta de atención medica…” (p. 517), circunstancia que se ha convertido en una de las principales dificultades que agudizan la crisis carcelaria, de donde se desprenden los tratos crueles e inhumanos o degradantes dentro de los ER, configurándose en una falla por parte del Estado al incumplir con la obligación de brindar condiciones de dignidad y seguridad jurídica a las personas privadas de la libertad, así como también, la de facilitar su reintegración social establecidas en el derecho interno y en los instrumentos internacionales de DDHH ratificados por Colombia, en un evidente desconocimiento de los principios dentro de un Estado social de derecho que oriente la política y funcionamiento del sistema carcelario y penitenciario.

Sistema de guarderías

Como se ha expuesto, una de las más grandes preocupaciones de las madres reclusas es la presencia o ausencia de sus hijos menores de edad dentro del establecimiento de reclusión (Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2013). El artículo 88 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 153 del Código Nacional Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993), en colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar⁹ (ICBF), determinó que la dirección del Instituto Nacional Penitenciario permitiría que los hijos de las internas, de hasta tres años de edad, puedan permanecer en el establecimiento de reclusión, proporcionándoles la debida atención y, por lo tanto, facilitar el sistema de guarderías para garantizar un ambiente propicio a la madre lactante, y así promover el correcto desarrollo psicosocial de los niños y niñas menores de tres años de edad, y el derecho al desarrollo integral de la primera infancia, por lo cual se deberán establecer las condiciones de seguridad, bienestar y demás aspectos que garanticen el ejercicio concreto de sus derechos fundamentales.

Al respecto, ha indicado la Corte Constitucional (2002) en la Sentencia C-157, al resolver una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 153 de la Ley 65 de 1993, que la regla general es que lo hijos deben estar bajo la custodia de sus padres siendo la excepción de la separación, si ello es lo que más se adecúa al principio de interés superior del niño, y declarar la constitucionalidad, siempre y cuando las condiciones sean adecuadas y el sistema de protección sea efectivo. Además, la Corte Constitucional alude a que la Convención Interamericana de Derechos Humanos no incluye disposición alguna que impida al legislador, optar por una regulación interna tendiente a establecer que, “si la madre es condenada a prisión, el menor, por lo menos durante sus primeros años de vida, pueda permanecer con ella”. Por ello, para tomar su decisión, la Corte Constitucional tuvo en cuenta el informe sobre el estado mundial de la infancia elaborado por Unicef (2001), que señaló lo siguiente:

También resaltó del mencionado informe, la importante referencia acerca del desarrollo cerebral necesario de un niño, el cual le permite socializar con otros niños de la misma edad y que inicia a partir de los 3 años. Estudio que razonadamente pudo ser el fundamento advertido por el legislador en su momento. De esta forma se pondera la necesidad de que el menor permanezca en compañía de su madre por un periodo adecuado, que posibilite establecer una conexión con ella, pero tampoco tan extenso que conlleve someter al menor indefinidamente a las precariedades dentro de la cárcel.

Ahora, si se trata de ponderar la permanencia de un menor de edad en un espacio no apto para su desarrollo como lo es un establecimiento de reclusión, debido a las precariedades existentes en estos, la Corte Constitucional concluyó que impedir que los niños crezcan al lado de sus madres representa una violación mayor de sus derechos constitucionales:

Sin embargo, al ser una sentencia de declaratoria de constitucionalidad, no entra la Corte a realizar consideraciones acerca de posibilidad de otorgar la sustitución de la medida o pena de prisión domiciliarias como una solución frente a los riesgos que puede enfrentar un menor dentro del ER, sino a analizar si la norma se ajusta a la Constitución, dejando al Estado tomar las medidas necesarias en caso de que estos lugares no reúnan las condiciones necesarias para la permanencia del menor.

De allí se sigue, que no basta la permanencia del menor de edad con su madre, sino que se debe velar por la adecuada instalación de un ambiente facilitador de cuidado materno, pues este es correlativo con el estado de dependencia absoluta del infante, que, cuando se satisface, el resultado son relaciones interpersonales sanas. En su defecto, la provisión de un ambiente facilitador que no favorece los procesos de formación, tiene como consecuencia un grave deterioro en la salud y en el desarrollo de la personalidad (Winnicott, 1963). Siendo así, el estado de privación del niño de las provisiones maternas no solamente se produce por la ausencia de esta (que sería la situación directa provocada por la separación del bebé y su madre), sino también, por la deficitaria instalación del dispositivo materno orientado al cuidado del bebé. En ese sentido, no basta con la mera presencia de la madre y mantener reunidos al niño con esta, sino que la institucionalidad debe propender por tutelar la calidad de dicho vínculo, con el fin de cumplirse el objetivo esencial de la política de permanencia de la madre con su hijo/a, aunque esta sea dentro del establecimiento de reclusión, siempre que reúna las condiciones dignas y favorables para el desarrollo del menor de edad.

Con este propósito se creó, en el año 2016, la Mesa de Fortalecimiento de atención a mujeres gestantes, lactantes y niños en centros de reclusión, para articular la atención integral a los hijos menores de edad de las internas¹⁰, sin embargo, no ha sido posible extender esta asistencia a toda la población infantil que la requiere. Según el séptimo informe estadístico presentado por el INPEC (2020) hay 7.033 mujeres reclusas intramuros, la mayoría se concentran en tres grupos dentro del rango de edad abarcado entre los 25 y 39 años de edad (p. 36), sin embargo, el informe no establece cuántas mujeres tienen hijos menores de tres años de edad, aunque sí declara que a dicha fecha hay 49 madres gestantes, 11 madres lactantes, y solamente 50 niños ubicados bajo el sistema de guarderías, distribuidos en tan solo 10 centros de reclusión donde se presta el servicio de educación inicial del ICBF (p. 47).

La Corte Constitucional (2018) ha afirmado:

Mecanismos alternativos y sustitutivos de la prisión o detención carcelarias

En el caso de la pena de prisión, la Corte (2003), en la Sentencia C-184, ha considerado que la permanencia en un centro de reclusión puede generar efectos contrarios en términos de resocialización, por lo que el cumplimiento de la condena o medida en un ambiente familiar como el domicilio, favorece su proceso de reintegración al pacto social.

Dentro de la propuesta que se formulará más adelante, se hará énfasis en el mecanismo alterno de la prisión y detención carcelarias, es decir, en la prisión y detención domiciliarias con justificada viabilidad para concederlas en el caso de mujeres madres de hijos menores de tres años.

Prisión y detención domiciliarias.

La prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión carcelaria, está consagrada en el art. 38 del CP (Ley 599 de 2000), en el cual se establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima. Para su concesión se deberá cumplir con unos requisitos que hoy por hoy, desde la reforma de la Ley 1709 de 2014, resultan ser todos objetivos.

La prisión domiciliaria, además de lo anotado, es una modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad, consecuencia de la sanción penal, que igualmente puede llevarse a cabo dentro del desarrollo del proceso penal, llamándose detención domiciliaria. No se trata de un beneficio que se concede al arbitrio del juez, sino que es un derecho que se debe otorgar cuando se verifican los requisitos para su procedencia.

No obstante, desde las normas procesales (Ley 906 de 2004), en su artículo 314 se consagran otro tipo de detenciones domiciliarias concedidas también como prisiones domiciliarias, llamadas especiales, las cuales se otorgan por otros motivos específicos; a saber: a) por edad, la que se concede por razón de ser mayor de 65 años de edad, siempre que la naturaleza y antecedentes del sentenciado así lo aconsejen; b) por embarazo y posparto, atendiendo los derechos de las mujeres embarazadas y con hijos lactantes, así como también “el interés superior del niño”, la que se concede a la mujer en estado de embarazo o posparto, dos meses antes del parto y seis después, para un total de 8 meses; c) por enfermedad, aquella, en razón de estado grave por enfermedad previo dictamen médico legal; y d) condición cabeza de familia, en concordancia con el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que contempla de manera especial para la mujer cabeza de familia la prisión domiciliaria, sin importar el monto de la pena impuesta y que fue introducida en la legislación penal en principio, para la madre, luego se hizo extensiva al padre y hoy por vía jurisprudencial, a quien ostente o tenga la condición cabeza de familia; esto es, que alguien tenga bajo su cuidado a un menor de edad o una persona que sufriere incapacidad permanente bajo su dependencia económica y afectiva y, que sea menor o incapacitado, sin la persona que ostente esta condición, quede dentro del núcleo familiar en total desprotección.

Para el objetivo que nos convoca en este artículo, nos enfocaremos en el estudio de la domiciliaria especial por embarazo y posparto.

De acuerdo al numeral 3 del artículo 314 del CPP (Ley 906 de 2004), en concordancia con el artículo 461, que se refiere al derecho de la imputada, acusada o condenada, a que le sea permitido obtener la detención domiciliaria en atención a los derechos de las mujeres en estado de embarazo y posparto, así como también al “interés superior del niño”, se concede a la mujer dos meses antes del parto y seis después (en total 8 meses) sin que requiera condición especial distinta a la de ser madre y en ello radica la diferencia con la sustitución otorgada cuando es madre cabeza de familia.

Como la domiciliaria, por esta razón, concluiría a los seis meses de edad del menor, la legislación colombiana, como lo hemos dicho, considera a partir de allí, fundamentalmente, el derecho a la lactancia y a un pretendido desarrollo psicosocial hasta los tres años, bajo un sistema instituido de guarderías, lo cual implica que el niño tenga que ser recluido en los centros carcelarios para dicho fin; situación que está establecida en el CPC (Ley 65 de 1993), reformado por la Ley 1709 de 2014, en su artículo 88, con mayor claridad, al permitir que los niños, hasta la edad de tres años, puedan permanecer con sus madres en el establecimiento de reclusión en apoyo del ICBF.

Así mismo, es preciso aclarar que, en relación con las prisiones domiciliarias especiales, luego de importantes desarrollos jurisprudenciales y legales, se entiende que no existen prohibiciones, por cuanto las razones por las que se conceden no pueden jamás entenderse limitadas en razón de la supuesta o real consideración de gravedad del delito.

No obstante, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-246 de 2016, ha señalado algunas circunstancias excepciones que se fundan, precisamente, en la regla; es decir, que el principio del interés superior del niño permita la separación de la madre. Se encuadrarían dentro de esta prohibición del beneficio de la detención o prisión domiciliaria en aquellos delitos, que, por sus características, la madre con su actuar haya ocasionado un daño físico o moral o puesto en peligro al menor; por ende, su autorización pondría en riesgo su integridad, generándole una eventual condición de víctima directa o indirecta por parte de su progenitora. En efecto, eventos en los cuales la vida, integridad o la salud del menor esté en riesgo, cuando existan antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico ocasionado por el núcleo familiar y cuando se demuestre alguna de las causales consagradas en el artículo 44 constitucional, como que el niño haya sido víctima de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, explotación laboral o económica, abuso sexual y trabajos riesgosos. Sumadas a lo anterior, aquellas situaciones que evidencien fuertemente la ineptitud de la familia, analizadas en cada caso en concreto, como, por ejemplo, haber dado al menor en adopción o delegado su cuidado diario a personas distintas de sus padres.

Lo anterior es lo analizado a lo largo de este artículo, conforme a la idea de que la permanencia en el establecimiento de reclusión constituye una privación injusta de su libertad y atentatoria de su dignidad, si tenemos en cuenta el ECI que se encuentra declarado, lo que transgrede y viola en sí, el principio de mínima trascendencia de la pena, por extender sus efectos a una tercera persona, en este caso, al menor de edad hijo de la procesada o condenada.

Ahora, en relación con la madre y los fines de la medida o de la pena impuesta, podemos colegir que estos se cumplirían en el domicilio porque simplemente se cambia el lugar de su cumplimiento dentro de unas condiciones que permiten alcanzar sus objetivos, pues también es posible que se suscite una readaptación voluntaria, con mayor razón, si la madre aprecia la sensibilidad del Estado en favor de su menor, por el cuidado dedicado de su hijo, por la permanencia y la estructuración del amor, reinserción que no ha tenido cumplimiento en las cárceles, y de ese modo tendría mayores posibilidades de ocurrir, como cumplir la condena dentro de su hogar y familia, en un ambiente propicio para reintegrar a la persona condenada al seno de la sociedad.

Adicional a ello, el CPC (Ley 65 de 1993), permite que en el marco de la ejecución de las domiciliarias, se pueden adoptar medidas para su vigilancia como las visitas de inspección, uso de medios de comunicación, testimonio de vecinos y allegados y labores de inteligencia, así como también el mecanismo de vigilancia electrónica de acuerdo al artículo 38D del CP (Ley 599 de 2000).

De manera especial, dentro de la aplicación de un derecho penal, hoy concebido como constitucional, se debe tener en cuenta el principio pro homine¹⁴, como parámetro para las decisiones judiciales que versen sobre derechos fundamentales. Así mismo, es deber del Estado, establecer procedimientos, directrices o políticas dirigidos a atenuar la afectación a los derechos de los niños, y permitir, decisiones menos dañinas para los derechos de los menores, y es su obligación tomar medidas que los garanticen y generar unas condiciones adecuadas que no expongan sus derechos ni someta a riesgos al menor.

En ese sentido corresponde a los jueces, como un deber constitucional que al ponderar la aplicación de una medida de detención o prisión carcelaria respecto de mujeres madres de menores de tres años de edad, consideren los efectos que la decisión puede tener sobre sus hijos, máxime cuando el sistema de guarderías se encuentra instituido en tan solo 10 de los ER del país, y esta restricción acrecienta la limitación del goce y disfrute de este derecho a todos los menores que se encuentren dentro de tal rango de edad y que, también, por su lugar de domicilio no pueden acceder a ello.

Además, cabe advertir que un ER no es el lugar adecuado para la permanencia de un menor. Por ello, los jueces deben decidir una medida menos lesiva, en este caso, podrían aplicar a través de un examen de ponderación de principios, la concesión de la prisión o detención domiciliarias, a través de una interpretación más favorable de los derechos de los niños sobre los demás, que no solo sea competencia del derecho interno sino que ha sido desarrollada por organismos internacionales, que en atención a unos parámetros mínimos vaya enfocada a respetar la dignidad humana y garantice el pleno goce de sus derechos humanos y fundamentales, en aras a salvaguardar y priorizar los derechos de los niños dada su condición de vulnerabilidad; solo así se hace prevalecer el interés superior del niño y se garantiza su protección dentro de un adecuado desarrollo integral.

Teniendo en cuenta que no se está dando cabal cumplimiento a la previsión que se encuentra contenida en el artículo 153 del CPC (Ley 65 de 1993) sobre el derecho del menor de tres años a permanecer con su madre dentro de los ER en condiciones adecuadas y dignas y, que esta disposición atiende a los mismos criterios y fines constitucionales que permiten la concesión de la detención o prisión domiciliaria especial por embarazo y lactancia contenido en artículo 314 del CPP (Ley 906 de 2004) numeral 3, esto es, en garantía del principio del interés superior del niño; se propone que este derecho se extienda hasta que el menor cumpla tres años de edad, esto en protección y garantía de satisfacer las necesidades básicas de formación en su primera infancia, conservando el vínculo madre-hijo y la importancia de la seguridad, confianza y desarrollo emocional que esta le brinda para su crecimiento integral adecuado, así como el reconocimiento del derecho a la lactancia y la posibilidad de que este se extienda más allá de los seis meses limitados en la norma, dentro de un ambiente propicio a la madre gestante o lactante.

De allí, que para aplicar este mecanismo, tendríamos que acudir a la discrecionalidad del legislador para que a través de una reforma legal del numeral 3 del artículo 318 del CPP (Ley 906 de 2004), se atienda el principio de interés superior del menor y se garantice el goce efectivo de sus derechos, ya que existen dos situaciones incompatibles con la Constitución. Por una parte, se limita el derecho de los hijos menores de las mujeres reclusas a permanecer con su madre dentro de los ER donde no existen pabellones especiales para la permanencia y atención del menor. Por otra parte, no se puede aceptar la privación de la libertad de un menor sometiéndolo a la vulneración de su dignidad, so pretexto de garantizar su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Mientras tanto, se hace necesario y urgente tomar una medida provisional inmediata que disminuya el efecto negativo que ocasiona su desconocimiento, la que puede efectivizarse a través de una acción de tutela; sin perjuicio de acudir a la acción de cumplimiento.