Tendencias actuales del derecho probatorio civil de los Estados Unidos*

Introducción

El estudio del derecho de los Estados Unidos se ha convertido en los años recientes en un tema de interés para los abogados de sistemas jurídicos foráneos, como es el caso de los países de tradición civilista (civil law). Esta tendencia se ha dado, en parte, debido a la influencia de la doctrina norteamericana en los estudios de derecho, así como también por las recientes reformas procesales que han surgido y que se siguen impulsando en diversos países civilistas, especialmente latinoamericanos, en los cuales se han incluido instituciones que se asemejan en su forma a las existentes en el derecho de aquel país. Todo esto ha despertado un interés lógico por conocer cómo es y cómo se desarrolla el derecho procesal en aquellas latitudes, lo que, a su vez, deriva en una mejor comprensión de los cambios actuales en el campo del derecho procesal occidental y en un mejor conocimiento del derecho procesal propio.

Uno de los temas que más interés ha despertado en la comunidad académica es el derecho probatorio, especialmente en instituciones como la carga de la prueba, la inversión de la carga de la prueba, las presunciones, los estándares de prueba, el descubrimiento probatorio, entre otros, que hacen parte de lo denominado en la doctrina jurídica como el “excepcionalismo norteamericano” (Mullenix, 2014). En el presente escrito se pretende dar una mirada a ese excepcionalismo norteamericano a través de las instituciones del derecho probatorio, a fin de conocer sus características y determinar cuál es la tendencia actual en esta materia en el derecho de ese país.

Metodología

En el presente artículo se empleó un método de estudio teórico analítico, con un enfoque cualitativo. Se emplearon herramientas del derecho comparado, específicamente, la contrastación de instituciones jurídicas procesales y probatorias entre el derecho de los Estados Unidos y el de países civilistas, tomando en cuenta el contexto propio de cada sistema jurídico, a saber, la tradición a la cual pertenece.

1. La carga de la prueba en el derecho norteamericano

La carga de la prueba en el derecho de los Estados Unidos, al igual que en varios países del common law, recibe el nombre de burden of proof y se encuentra regulada en las Reglas Federales de la Prueba (Federal Rules of Evidence) de 1973, que constituyen una especie de código probatorio como producto la codificación del derecho que se viene presentando en los países del common law desde mediados del siglo XX (Agudelo Mejía, Pabón Giraldo, Toro Garzón, Bustamante Rúa y Vargas Vélez, 2018)¹.

En este “código probatorio” norteamericano la regla 301, actualmente vigente, en relación con la carga de la prueba, establece:

Una traducción aproximada podría ser:

De este postulado se deben extraer tres elementos para una adecuada comprensión de la regla de la carga de la prueba: i) presunciones, ii) carga de producción y iii) carga de persuasión, los cuales se explican a continuación:

Presunciones (presumptions):

El Instituto de Información Legal de Cornell, define la presunción como una inferencia legal que se puede obtener a la luz de ciertos hechos (LII, S/F). Sin embargo, para el profesor Douglas Walton no hay consenso entre los doctrinantes acerca de qué es una presunción y cómo funciona, pero hay unos acuerdos generales de los que obtiene que una presunción es un mecanismo legal, el cual, a menos que suficientes pruebas sean introducidas para hacer que la presunción sea inoperable, lleva a que un hecho sea cierto a partir de la verdad de otro hecho (Walton, 2014, p. 85). Considera igualmente el profesor Walton que una forma apropiada de referirse a las presunciones es en términos de “el hecho presumido”.

El profesor Walton (s. f.) presenta un ejemplo en donde se presenta una presunción:

Se observa en este caso presunciones de ambas partes. Para refutarlas, cada parte deberá aportar las pruebas preponderantes (más probables que no) para rechazar la presunción contraria.

Sobre el particular, Walton (s.f.) menciona que, en casos como estos, debe ser aplicada una regla jurídica de carácter general como esta: “Si una parte prueba que ha realizado el envío de un bien en buenas condiciones a una segunda parte, y además prueba que el bien ha retornado en un estado dañado, emerge la presunción de que el daño se debe a la segunda parte” (p. 12). Pero aclara, que, en palabras de Strong esto no debe tomarse como una ley,

En cuanto a la determinación de la responsabilidad, aplicando la regla de Walton, esta depende principalmente de la capacidad de las partes de demostrar las presunciones que afirma de la parte contraria y destruyendo las presunciones que se invocan en su contra. Estas presunciones, son, por tanto, presunciones fácticas que deben ser controvertidas y corroboradas a fin de extraer de ellas las consecuencias legales que se espera. Estas mismas, a su vez, no pueden confundirse con las presunciones de derecho (iuris et de iure) que se aplican en algunos ordenamientos jurídicos de países civilistas y que se constituyen en afirmaciones que no admiten prueba en contrario por disposición normativa.

Ahora bien, las presunciones en el derecho estadounidense, van ligadas a las cargas probatorias de producción y de persuasión, como se indica a continuación:

2. Inversión de la carga de la prueba

La carga de la prueba, dentro de la teoría general de la prueba, le corresponde a quien ha afirmado un hecho o una presunción, de ahí que la tarea del decisor sea determinar qué hechos han sido probados, sin importar quién ha probado dicho hecho (2009), sin embargo, en palabras de Taruffo (2009), en algunos casos, se traslada la carga de la prueba para asignar ventajas sociales, económicas y estratégicas entre las partes, razón por la cual se asignan estas cargas a la parte que tiene un fácil acceso a la prueba o, en ciertos casos, para liberar a la parte débil. Podría pensarse que en el caso del derecho de los Estados Unidos, por estar fundamentado en el principio adversarial, donde las partes son las encargadas del impulso del proceso, de la recaudación probatoria y donde se limitan los poderes del juez, la inversión de la carga de la prueba no podría darse. Pero esto no es así, algunos fallos de los tribunales federales y estatales demuestran que los jueces están ejerciendo poderes oficiosos que tradicionalmente no empleaban, que incluye el decreto de pruebas oficiosas, el interrogatorio a los testigos y la inversión de la carga probatoria.

Sin embargo, no existen reglas codificadas a nivel federal que regulen la inversión de la carga probatoria, sino que esta se ha planteado a través de una escasa jurisprudencia en la cual se ha trasladado la carga de la prueba a la parte contraria. Uno de estos es el caso Barton vs. ADT Sec. Services Pension Plan, donde un exempleado solicitó la pensión a la que consideraba tenía derecho, la administradora de pensión (entidad privada) le exigió probar el cumplimiento de todos los requisitos para acceder a la misma, pero este no contaba con dichas pruebas, razón por la cual su solicitud fue resuelta desfavorablemente. En razón a esto, el exempleado demandó a la administradora de pensiones y esta fue obligada a asumir la carga de probar que el solicitante no había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión. Aquí se invirtió la carga de la prueba, puesto que la demandada no había exigido en los contratos con los afiliados la demostración del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, además que la demandada estaba en mejor condición de probar (Corte Suprema de Justicia, 2016).

A nivel estatal también se ha producido jurisprudencia que invierte la carga de la prueba, como en el caso Harris vs. Truck Lines Inc de la Corte Suprema de Justicia de California, donde se demandó a una empresa de transportes por lesiones ocasionadas a una persona con un camión de su propiedad. Se indicó en la demanda que el conductor y la empresa tenían responsabilidad por negligencia, mientras la empresa sostuvo que la colisión fue atribuible a una falla en los frenos. Al respecto indicó la Corte:

Concluyó en este caso la Corte indicando que “no se le puede permitir al demandado que está en mejor posición para descubrir y preservar la prueba, beneficiarse de la incapacidad del demandante para producirla” (Harris vs. Truck Lines).

Puede afirmarse, por lo mencionado, que en el comon law sí existe la inversión de la carga de la prueba, pero esta aún es tímida en comparación con la manera en que se desarrolla en países civilistas, donde los jueces usualmente son más activos al ejercitar sus poderes oficiosos, por ejemplo, para decretar pruebas de oficio.

3. Jurados y carga de la prueba

Surge ahora la pregunta: ¿Cómo logra un jurado lego determinar que una parte ha cumplido con la carga de la prueba?

Primeramente, es necesario mencionar que actualmente en los Estados Unidos los asuntos que llegan a juicio son mínimos, ya en el año 2004 se mencionaba que solo el 1.8 % de los casos iban a juicio, de manera que los jueces estaban llevando a cabo cada vez menos juicios que sus predecesores (Galanter, 2004) y recientemente se afirma que menos del 1 % de los casos llegan a juicio (Strong, Gómez & Piñeiro, 2016, p. 156), ya que el resto son resueltos por las partes en la etapa de descubrimiento a través de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre ellos, la conciliación y el arbitraje. Del número de procesos que llegan a juicio, solo una mínima parte tiene un juicio por jurado (Mullenix, 2014), lo que es indicativo de la importancia de esa figura en la actualidad.

Una situación que motiva a tener un juicio sin jurado es el hecho de que el juicio con jurado es un derecho renunciable y en muchos casos genera demoras para la fijación de fecha para el juicio, debido a las complejidades que tiene el proceso de selección de los jurados, además que las condenas en un juicio con jurado son bastante altas (Arrieta Caro, 2017), razón por la cual las partes prefieren una negociación.

No obstante, en los juicios que se desarrollan con jurados, estos son instruidos por el juez, quien les explica en qué consisten las cargas probatorias y los estándares de prueba y cómo deben tener por considerado que las partes han cumplido con dichas cargas. Su veredicto, basado en sus conciencias, no tiene argumentación, dado que los jurados se deben limitar a indicar si la persona es culpable o no culpable, sin necesidad de hacer apreciaciones técnicas, valoraciones o explicaciones del porqué de su decisión. Situación que hace imposible conocer si los jurados dominan las teorías de las cargas de la prueba e incluso los estándares de prueba requeridos.

No obstante, esto parece quedar en segundo plano cuando se busca favorecer la tradición norteamericana de los juicios por jurados, defendida como la bandera nacional. De manera que, mientras el derecho probatorio se ha ido tecnificando a través de los años en aspectos con la carga de la prueba y los estándares probatorios, las decisiones por jurados siguen estando en manos de jurados legos que no tienen que dominar la técnica probatoria. Esta problemática ha hecho emerger propuestas de un jurado educado, técnico y profesional (Strier, 1997), o al menos, tener un cuerpo mixto de jurados, entre los cuales se cuente con expertos en manejo de evidencia científica (Hans, 2007-2008).

Ahora bien, tal vez podría pensarse que la técnica probatoria sí queda bien ilustrada en las decisiones de los jueces, cuando estos llevan a cabo juicios sin jurado. Sin embargo, esto no es del todo cierto, puesto que los jueces, a nivel estatal, no fundamentan sus decisiones, sus sentencias no tienen una larga explicación de hechos, pruebas, fundamentos de derecho y presupuestos procesales, como sucede en las sentencias que dictan en los países de tradición jurídica civilista; sino que sus sentencias son más bien actas de lo acontecido en la audiencia, precisamente, en razón a la tradición oral que gobierna a los países del common law.

El asunto cambia un poco a nivel federal, donde los jueces sí deben emitir sus decisiones por escrito, especialmente en asuntos que involucran cuestiones que atañen al derecho federal. Conocidas son, al respecto, las sentencias de la trilogía Daubert: Daubert contra Merrell Dow Pharmaceuticals, inc. (1993); General Electric Co. contra Joiner (1997) y Kumho Tire Co. contra Carmichael (1999), todas ellas producidas por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y en torno a la valoración de la prueba científica. Como también las famosas sentencias hito (landmark cases) sobre la igualdad Brown contra Board of Education (1954) o Universidad de California contra Bakke (1978).

Es solo en las sentencias escritas que pueden los abogados y los demás jueces conocer la valoración que ha hecho el juez de las pruebas, así como identificar los precedentes vinculantes. Es por esto que se afirma que no es a través de los jurados que se crea precedente, sino a través de las decisiones de los tribunales federales, y en especial, a través de sus sentencias escritas.

Dicho sea de paso, la labor de escritura de las decisiones judiciales en Estados Unidos es una novedad en términos históricos en ese país, lo cual, aunado a una creciente tendencia en el derecho de abandonar el precedente y fomentar el derecho legislado, implica grandes exigencias a los jueces. Por esto afirmaba el juez de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos Hugo Black, que “la cosa más difícil de estar en la Corte fue aprender a escribir” (Strong, 2015, p. 95).

4. El descubrimiento probatorio

Otra de las particularidades del sistema jurídico de los Estados Unidos es el denominado descubrimiento probatorio o Discovery, llamado por algunos la doncella de la justicia adversarial (Mullenix, 2014).

Los orígenes del descubrimiento probatorio se ubican en el Derecho romano. “De hecho, las actionem ad exhibendum existentes en los actuales sistemas del Derecho civil proceden también del Derecho romano y puede decirse que constituyen una de las modalidades de acción originarias del actual procedimiento de discovery” (De la Rosa, 2014, p. 15), y:

Actualmente, en Estados Unidos (2018), esta etapa está regulada en el título V de las Reglas Federales de Procedimiento Civil (1938)⁵: Disclosure and Discovery, reglas 26 a 37, cuya última modificación fue en diciembre de 2018, y consiste en entrevistas privadas que las partes llevan a cabo entre sí luego de presentada y notificada la demanda y antes de ir a juicio. Se desarrolla con la asistencia de sus abogados, dirigidas por estos y en la cual deben exhibir todos los medios de prueba que tengan en su poder y que pretendan hacer valer en la etapa del juicio oral. Esto incluye documentos, testimonios, dictámenes periciales, inspecciones y demás elementos que puedan ser usados en juicio.

Esta etapa se desarrolla en espacios privados ajenos a los despachos judiciales, sin la presencia de funcionarios judiciales por tratarse propiamente de una etapa prejudicial. “La única vez en que un funcionario judicial puede verse involucrado en el proceso de descubrimiento civil es cuando surge un desacuerdo entre las partes sobre el cumplimiento de una solicitud de descubrimiento” (Mullenix, 2014, p. 53). Los costos originados durante el descubrimiento son asumidos por las partes. Estas deben cumplir de manera rigurosa con la exigencia de presentar todas y cada una de las pruebas que pretendan hacer valer en juicio en favor de sus intereses, so pena de ser excluidos del juicio y de exhibir las que sean solicitadas por la contraparte (Mullenix, 2014), en cuyo defecto deberán asumir las amonestaciones que imponga el juez.

Con esta exhibición se evita el factor sorpresa y se permite a la contraparte conocer las armas con las que su adversario irá a juicio:

Como producto del descubrimiento, las partes podrán emplear uno de estos tres caminos: “buscar una solución extrajudicial entre las partes, examinar las posibilidades de soluciones alternativas (…) o proseguir con el proceso hasta llegar al juicio” (Alcaraz Varó et al., 2006, p. 162).

Ahora bien, a pesar de las aparentes ventajas que representa el descubrimiento probatorio, usualmente este figura, muy propia del sistema adversarial, es criticada por constituir una limitación al acceso de las partes a la administración de justicia (Nanda, 1998), situación que ha justificado la creación de reglas de proporcionalidad para su aplicación (Mullenix, 2014), además que usualmente es instrumentalizada para presionar un acuerdo con la contraparte o, finalmente, dilatar los procesos judiciales. Al respecto, algunas estadísticas indican que por abusos del descubrimiento, los procesos judiciales pueden tardar varios años, como en el caso del Estado de Delaware, donde un estudio “sugiere que los tribunales de Delaware se toman en promedio nueve años y medio para resolver las controversias que no implican una medida cautelar, aunque la sabiduría convencional indica que los tribunales de Delaware son inusualmente rápidos” (Strong, 2013, p. 152).

Esta situación también es similar en Inglaterra, país que incluye en sus procesos civiles la etapa de descubrimiento. Al respecto, se ha criticado que el descubrimiento probatorio no contribuye a la economía y la eficiencia de los procesos judiciales:

Esto ha llevado a que tanto en Estados Unidos como en Inglaterra se hayan realizado modificaciones al descubrimiento probatorio. Pese a lo anterior, la naturaleza del descubrimiento probatorio, como una etapa pensada para que las partes lograran una amplia documentación de los medios de prueba de la parte contraria, tuvieran una mejor preparación para el juicio y que producto de esto la verdad emergiera, se encuentra actualmente desnaturalizada dado que esta se ha empleado como un instrumento de abuso para llevar a la contraparte a una guerra de desgaste o para presionar una negociación.

A partir de la experiencia norteamericana, en algunos países civilistas como Chile y Colombia, se ha intentado implementar la figura del descubrimiento probatorio como una etapa dentro de los procedimientos judiciales civiles. En Chile se denominó Etapa de Revelación Temprana de Evidencia Pertinente (ERTEP) (Peña Mardonez, 2017) y era parte de las propuestas de modificación al Código de Procedimiento Civil de ese país. En el caso colombiano se intentó implementar la figura de descubrimiento probatorio, a través de la audiencia de conciliación. Decía en su oportunidad el artículo 35 de la Ley 640 de 2001: “De fracasar la conciliación, en el proceso que se promueva no serán admitidas las pruebas que las partes hayan omitido aportar en el trámite de la conciliación, estando en su poder”, lo que obligaba a las partes a descubrir en la audiencia de conciliación las pruebas que tenían en su poder, so pena de no poderlos aportar en un eventual proceso judicial. Dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-598 de 2011, M.P. Pretelt Chaljub, al manifestar que esta norma imponía a las partes una carga desproporcionada, a la vez que limitaba que ellas pudieran llegar a una negociación libre de sus diferencias⁶.

5. Carga de la prueba y descubrimiento probatorio

A partir de la exposición de la carga de la prueba y del descubrimiento probatorio, es importante preguntarse si durante la etapa del descubrimiento es necesario cumplir con la carga de la prueba. Al respecto, es útil recordar que la carga de la prueba es una exigencia para las partes para lograr la demostración de un supuesto jurídico, como sucede en los países civilistas, o de una presunción, como en el caso del derecho estadounidense. Igualmente, las cargas probatorias son particularmente importantes en la demanda y en la etapa del juicio oral, pero en este intermedio, es decir, en el descubrimiento, ¿tiene importancia cumplir con cargas probatorias?

En cuanto a la demanda, como se dijo anteriormente, la carga probatoria es importante porque una vez es recibida esta, el juez podrá mediante un juicio sumario o un veredicto directo descartar la acción por falta de pruebas o, en su defecto, conceder las pretensiones de manera anticipada. Si ninguna de estas dos situaciones se presenta, luego de la notificación de la demanda, y ante la falta de un allanamiento, las partes de común acuerdo podrán dar inicio a la etapa de descubrimiento probatorio, antes de ir al juicio, y es aquí donde tiene importancia la pregunta realizada con anterioridad.

Una respuesta inicial podría ser que, dado que la etapa de descubrimiento es una etapa cuyo desarrollo depende enteramente de las partes, es dirigida solo por los abogados, en espacios privados y sin la presencia de autoridades jurisdiccionales, los abogados no están limitados por reglas procesales o probatorias como la contradicción, las reglas de admisibilidad o de exclusión, que sí son importantes en la etapa del juicio oral y no hay, en términos generales, control judicial, y por esto mismo no hay ninguna carga probatoria que las partes deban asumir. Sin embargo, en un análisis posterior, y en un sentido práctico, se puede indicar que sí existe carga probatoria en la etapa de descubrimiento, puesto que el objeto de esta es lograr, mediante la exhibición, el convencimiento de la otra parte de que una eventual decisión de un jurado o de un juez estaría a su favor y, de esta manera, lograr alcanzar un acuerdo con la contraparte, para evitar un juicio, si las partes están de acuerdo.

Es de esta manera que la carga de la prueba en la etapa del descubrimiento tiene importancia, debido a que mediante la exhibición probatoria se puede lograr un convencimiento de la contraparte sobre el éxito de las pretensiones o defensas a proponerse y, de esta forma, alcanzar una solución del conflicto de manera concertada.

Resultados

Conclusiones

El derecho probatorio civil de los Estados Unidos, por estar enmarcado dentro de la tradición jurídica del common law, posee particularidades que pueden parecer extrañas a un abogado de la tradición jurídica civil law, sin embargo, al analizar en detalle las instituciones probatorias y al contrastarlas con el derecho del civil law, las diferencias parecen ser más formales que de fondo, dado que entre ambas instituciones se emplean cargas probatorias, las cuales deben ser llevadas a cabo por las partes, so pena de tener una sentencia en contra. A su vez, las cargas probatorias pueden ser invertidas en casos particulares mediante los poderes del juez.

De otro lado, el descubrimiento probatorio estadounidense, que se ha resaltado como la característica principal del derecho probatorio civil, es actualmente objeto de críticas y de solicitudes de reformulación, ya que en su esencia ha sido desnaturalizada por el uso abusivo que han hecho de ella las partes en los procesos.

Adicional a lo anterior, se observa que la tendencia actual del derecho probatorio civil de los Estados Unidos es la aplicación de un derecho probatorio técnico en su iniciación (demanda) y en su culminación (sentencia), pero con un desarrollo privado, esto es en la etapa del descubrimiento, que es dirigida por los abogados, en espacios particulares y con poca o casi nula injerencia de los funcionarios jurisdiccionales y en la que se resuelve un alto porcentaje de los conflictos.