La carga de la prueba es una de las instituciones jurídicas más representativas en todos los campos del derecho, de ahí que los debates actuales sobre su naturaleza jurídica y los impactos que las nuevas dimensiones causan en el proceso sean tan importantes. Estos aspectos se abordan en el presente artículo, teniendo como eje central la importancia que la carga de la prueba reviste para el adecuado desarrollo de la administración de justicia.
Su significación desde el punto de vista histórico es indudable, pero también se destacan sus implicaciones teóricas, epistémicas, constitucionales y prácticas (jurisprudencial y litigiosa). La carga de la prueba ha solucionado el problema de las sentencias non liquet, pero además ha servido como eje transversal durante todo el proceso para demarcar las exigencias que se pueden y se deben hacer a cada uno de los sujetos procesales.
La investigación que da paso a estas reflexiones tuvo una metodología de pensamiento sistémico e interdisciplinar que requirió combinar formación, investigación y amplia difusión de las instituciones en su adaptación a la realidad.
La postura epistemológica en la investigación se dio con el enfoque metodológico hermenéutico-comprensivo, así: 1) la hermenéutica como herramienta para la correcta interpretación de la experiencia humana en el mundo (Gadamer, 1988) y 2) la hermenéutica en su carácter dialéctico a través del lenguaje (Habermas, 1988).
Este enfoque analítico ha permitido acercar y comunicar experiencias culturales desde la investigación comparada a través de estructuras normativas; trabajar vivencias, compartir símbolos y también optimizar una perspectiva de la vida social, apoyando las actividades en el análisis del contexto y de la praxis.
Pueden anticiparse dos resultados de la investigación que marcan la complejidad que se viene presentando con la aplicación de este instituto en el derecho. El primero, es sobre la llamada carga dinámica de la prueba, la cual ha creado serios marcos de confusión. En el mejor de los casos, no es una flexibilización de la carga probatoria sino un incremento de los poderes de instrucción del juez que le permiten redistribuir la demostración fáctica entre los sujetos procesales; preocupa en los dos ámbitos el respeto al debido proceso y al principio de contradicción. Pero aun más allá, la carga dinámica de la prueba tiene un aspecto más sombrío y es la posibilidad que se abre de modificar arbitrariamente las reglas probatorias (entre las más importantes reglas) para obtener una sentencia legítima.
El segundo aspecto de importancia, es que la polémica creada alrededor de la carga de la prueba deja sentado que se requiere una nueva dimensión de su estructura: tratándose de una institución creada y pensada para el siglo XIX, este trabajo deja expuesto que aún no está nada claro si los cambios lo serán sobre su naturaleza jurídica o sobre la exigencia de aportación que deben asumir las partes. Es tal la dimensión de esta problemática y sus impactos sobre toda la estructura y desarrollo del proceso judicial, que hoy, todavía, se debe considerar un asunto en discusión.
Lo aquí referenciado se expone en cuatro segmentos: el primero, aborda algunas normativas en países iberoamericanos y la forma en que se ha aplicado la carga de probar; el segundo, presenta reflexiones sobre la naturaleza de la carga de la prueba; un aparte subsiguiente está dedicado a la carga dinámica de la prueba y, finalmente, el cuarto, contiene la exposición de un interesante caso sobre la ley del consumidor en Argentina.
Con la dirección de Taruffo, se realizó en 2018 un estudio comparado sobre los principios procesales en Iberoamérica. Esta investigación tuvo una metodología de pensamiento sistémico e interdisciplinar, donde se aplicó el método analítico en todas las fases para trasladar a la sociedad iberoamericana distintas posturas jurídicas. Esto, por supuesto, requirió combinar formación, investigación y amplia difusión de las instituciones en su adaptación a la realidad de cada país.
Es así, como el jurista debe dimensionar que en países como Argentina, que tiene organización federal, se impone una distribución de competencias entre la nación y cada una de las provincias que la integran. En lo que aquí concierne, es competencia de la nación (específicamente, del Congreso Nacional) la sanción de la legislación “de fondo” (sustantiva, material), mientras que la legislación procesal y la organización de los poderes judiciales, corresponde a cada una de las provincias1.
Por esta razón, en Argentina coexisten, por un lado, el ordenamiento procesal2 y la organización del Poder Judicial federal, y por otro, tantos ordenamientos procesales y organizaciones del Poder Judicial por cuantas provincias existen. Esto hace complejo cualquier estudio en este país, sin embargo, podría sostenerse que en Argentina se discute actualmente si la “carga de la prueba” y las reglas que la definen pertenecen al derecho sustantivo, al derecho procesal o al que Goldschmidt denominaba “derecho justicial material”.
Más allá de esos debates doctrinarios, expuestos en investigaciones profundas (Terrasa, 2020), durante mucho tiempo existió un amplio predominio de la llamada teoría normativa de la carga de la prueba, desarrollada en la obra clásica de Rosenberg (2002), según la cual, el derecho objetivo hace referencia a un estado hipotético de cosas que formula en abstracto para cumplirse. Como el juez tiene prohibición de non liquet, aparecen las reglas de la carga de la prueba como una
Instrucción dada al juez acerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en los casos, en que no puede comprobarse la verdad de la afirmación de un hecho importante. La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada. (Rosenberg, 2002, p. 17)
Desde luego, “las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular, sino que deben establecerse independientemente de todo proceso, sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse” (Rosenberg, 2002, pp. 16-17).
Sin perjuicio de que esta regla se tratara de un complemento necesario de toda ley y de todo presupuesto jurídico, toda vez que siempre es posible la duda, ocurrió que, en muchos ordenamientos, no existía previsión normativa sobre la “carga de la prueba”. De hecho, no existía en el ordenamiento civil ni en el procesal civil de la Alemania de la época de Rosenberg ni existe al día de hoy, por ejemplo, en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe. En cambio, aquellos códigos procesales provinciales que siguieron el modelo del Código Procesal Civil y Comercial de la nación replicaron la norma que claramente consagra la teoría normativa en ese ordenamiento, así:
Art. 377 Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
En línea con la distinción de Rosenberg, la mayoría de los autores argentinos refieren también a las categorías de “carga subjetiva” y “carga objetiva”, destacando que la carga de la prueba es, por una parte, el peso que tienen las partes de producir prueba y, por la otra, “una regla que utiliza el juez ante la incertidumbre provocada por la insuficiencia o la falta de prueba” (Falcón, 2003, p. 253).
En una perspectiva similar, siguiendo la línea de la investigación, se evidencia que los países iberoamericanos no federados adhieren una legislación nacional más uniforme y se encuentra con bastante frecuencia que las denominadas categorías de carga subjetiva y carga objetiva son replicadas en las diversas legislaciones.
En Colombia, de acuerdo a Ramírez (2018), el Código General del Proceso continuó la línea del Código Procesal Civil de 1970 y acogió la regla de que “las partes deben probar el supuesto de hecho de la norma que contempla el efecto jurídico que ellas persiguen”. Estos son los presupuestos básicos de la carga de la prueba, sin perjuicio de lo cual su interpretación ha variado de principios del siglo XX hasta ahora. Sería plausible decir que, en principio, la interpretación de esta regla se ha realizado en un sentido “fuerte” como el expuesto por Lessona (2001) que afirmó que:
No importa que la prueba pueda ser fácil para el demandado y difícil para el actor; si el hecho que se ha de probar constituye un extremo de la acción, deberá probarlo el actor y no el demandado. Lo mismo cabe decir para aquella hipótesis en la que la prueba sea imposible para el actor y posible para el demandado o a la inversa; la imposibilidad no priva del deber de la prueba. (p. 43)
Posterior a este sentido tradicional, la jurisprudencia inicia una flexibilización interpretativa adoptando criterios como la verdad en el proceso y la necesidad o facilidad. A juicio de la Corte Constitucional colombiana:
La carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma. Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos” pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. (Corte Constitucional, Sentencia T-733, 2013)
Es decir, el demandante prueba el hecho que alega, a su vez el demandado responde a las inversiones de ley cuando niega o introduce hechos nuevos, pero el juez debe captar las disímiles versiones y darles sentido holístico aplicando consecuencias procesales desfavorables a quien no fue diligente a la hora de probar. En confirmación a esta regla, la Corte Constitucional en la Sentencia T 733 de 2013, define que la carga de la prueba “onus probandi” es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando. Así, el Juez descarga la responsabilidad de la falta de prueba en quien debía de haberla aportado (Taruffo, 2008) y, por tanto, le da la razón a la contraparte que sí presentó sustento probatorio.
Finalmente, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso Colombia -mezclando la regla de la carga de la prueba con la teoría de las cargas dinámicas- adopta ambos conceptos en el artículo 167. Con ello envía un mensaje de flexibilización absoluta del criterio clásico por el que se híper amplifican los poderes del juez.
No es algo mejor lo que ocurre en Bolivia, país que tiene uno de los códigos más recientes (2013), según Mostajo (2018), allí se adopta un principio general en el acápite de pruebas que denominan el principio de la verdad material, según el cual “La autoridad judicial en relación a los hechos alegados por las partes, averiguará la verdad material, valiéndose de los medios de prueba producidos en base a un análisis integral”. Esto implica que los tribunales deberán establecer la verdad de los hechos en litigio y que la verdad tendrá que ser determinada tomando los elementos de prueba para establecer la verdad de los hechos relevantes, es decir, para lograr una de las metas fundamentales de la administración de justicia.
Este principio general se acompaña de la carga de probar, en el sentido tradicional, donde quien pretende un derecho, debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y quien contradiga la pretensión deberá probar los hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho de la parte actora. Pero como es de esperarse, el mismo código antepone en el artículo 136. III que la carga de la prueba que se impone a las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad judicial, pues debe buscarse la verdad material.
Sobre la carga de probar, Chile, de acuerdo a Bordalí (2018), propende por principios como el equilibrio entre demandante y demandado de introducir los medios de prueba y los riesgos en el proceso. Esa repartición se encuentra en el Código Civil, no en el Código de Procedimiento Civil. El código procesal no establece ninguna disposición respecto a la carga de la prueba. La regla básica de la carga de la prueba está en el artículo 1698 del Código Civil que ordena, “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Esta regla de carga de la prueba, si bien se encuentra en el título XXI del Código Civil, referido a la prueba de las obligaciones, tiene aplicación general para todo el derecho privado. Inclusive, se puede decir que es la regla general para todos los procesos judiciales chilenos, con exclusión solo de los penales y de algunas reglas especiales. Uno de los pocos ámbitos donde el legislador ha innovado en este clásico sistema de reparto de la carga de probar, favoreciendo la flexibilización, se da en materia de tutela laboral de derechos fundamentales de los trabajadores.
Por su parte Cuba, según Mendoza (2018), al tenor del artículo 244 de la Ley Procesal Civil, indica que a cada parte corresponde probar los hechos que alega y los opuestos, a la contraria que los haya alegado. Al actor le corresponde aportar los fundamentos fácticos que sostienen la litis. Por su parte, al demandado solo le corresponderá la carga de la prueba cuando en su escrito de contestación introduzca nuevos hechos al proceso con la oposición de excepciones perentorias que por su propia naturaleza jurídica constituyen hechos que deben ser probados.
En crítica a esta norma cubana, Mantecón (2016) señala:
“1) que no puede perderse de vista que la regla del onus probandi adquiere mayor relevancia al momento de la sentencia, cuando el juez se dispone a valorar el material probatorio y 2) que existen hechos que no necesariamente son introducidos al proceso por las partes, sino por el propio tribunal en virtud de su actividad de investigación judicial, al amparo de la facultad que regula el artículo 45 de la propia Ley Procesal, esencialmente en los procesos de familia. Por último, aduce que la atribución de la carga de la prueba encuentra asidero en el dogma de los intereses procesales, en el entendido de que prueba el que está en mejores condiciones para ello”. (pp.38-39)
En estas situaciones la norma cubana no ha realizado aún variaciones probatorias, como la inversión de la carga de probar o las pruebas dinámicas.
En forma similar, Panamá, de acuerdo a Chen (2018), sigue la teoría clásica de la carga de la prueba consagrada en el artículo 784 del Código Judicial en el que se afirma que incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que le son favorables. Se eximen de prueba los hechos admitidos por la parte contraria, los hechos notorios, aquellos amparados por una presunción de derecho y el derecho escrito que rige la nación. Por ello, para que una presunción establecida en la ley sustancial sea considerada probada, los hechos en que se funde dicha presunción deben estar debidamente acreditados en el proceso.
En el mismo sentido, Paraguay ha rendido culto a la teoría de la carga de la prueba, en tal medida que se dispone como la razón de ser del derecho probatorio, pues solo con el conocimiento adecuado de la carga de la prueba se obtendrá la perspectiva orientadora de saber qué es lo que incumbe probarse en el litigio (Villalba, 2018). Sin embargo, la doctrina se plantea cuestiones sobre bases más amplias, lo que obliga al legislador a dictar reglas de juicio que no solo se limiten a evitar el non liquet (la cuestión no está clara, no puede fallar), sino de evitar decisiones que, aun conteniendo un juicio lógico, no definen la materia de la controversia. En definitiva, se considera que es la ausencia de prueba la que produce el perjuicio y lleva a la utilización del instituto, por cuanto de probarse correctamente en cada litigio no habría necesidad de su aplicación.
En tanto Perú, Priori (2018) sustenta que allí regula la carga de la prueba en el artículo 196 del Código Procesal Civil de la siguiente manera: “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos”. De este modo, en este país se establece, siguiendo la teoría general, que la carga de la prueba le corresponde a quien afirma el hecho constitutivo o mejor, a quien afirma el hecho extintivo o modificativo. En esa línea, es la ley (especialmente el Código Civil) el que establecerá de modo específico algunas situaciones sobre la carga de la prueba.
Sin embargo, el Código Procesal Civil incluye en el artículo 200 una regla que parece ser contradictoria con la regla general. En ella establece que “si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada”. Esta regla se contradice abiertamente con el artículo 196, según el cual la carga de la prueba se asigna solo a quien formula una pretensión en el proceso, sea a través de la demanda o de la reconvención. Así, si quien expresa esa pretensión no prueba el hecho invocado en ella, debe perder el proceso sin considerar la actuación probatoria que haya tenido el demandado cuando, en virtud de la regla general, perdería el proceso la parte a la cual haya correspondido la carga de probar.
Estas disposiciones contradictorias se unen a una práctica judicial negativa en el Perú, que hace que los jueces comiencen la motivación de sus sentencias citando las reglas de carga de la prueba, por lo que esta -antes de convertirse en una regla de juicio subsidiaria- se constituye en una regla de prejuicio.
Siguiendo la teoría tradicional, en Portugal, de acuerdo con Costa e Silva (2018), a partir del Código Civil, se establece que la distribución de la carga de la prueba depende del efecto que el hecho produzca en el derecho invocado. En tal sentido, probar los hechos que constituyen derechos invocados es un deber que recae sobre quien invoca el derecho y, por el contrario, la carga de probar hechos impeditivos, extintivos o modificativos del derecho recae sobre aquel contra quien se ha invocado el derecho. De ahí que la distribución de la carga de probar es importante para resolver los casos de non liquet. De acuerdo con el Código de Proceso Civil cuando el juez se encuentre en una situación de duda sobre la ocurrencia de un hecho debe decidir en sentido contrario a aquel a quien le sería favorable.
Conforme a la tradición francesa que aún subyace en República Dominicana, por disposición legal, la carga de la prueba corresponde al actor (Cruceta, 2018). Así lo dispone el artículo 1315 del Código Civil que indica que “el que reclama la ejecución de una obligación, debe probarla. Recíprocamente, el que pretende estar libre, debe justificar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. Sin embargo, en algunas leyes recientes como la Ley del Consumidor y en los casos de Responsabilidad Médica, la carga de probar ha sufrido cambios debido a que la sala civil y comercial de la Suprema Corte de Justicia sentó el criterio de que el derecho a probar es parte esencial de la tutela judicial efectiva (artículo 7.4 de la Ley 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales) y, por tanto, existe una tendencia a aplicar el concepto de la carga dinámica de la prueba, sobre todo cuando existe una relación de desigualdad entre los sujetos procesales, provocando el traslado de la prueba a la parte que se encuentre en mejores condiciones para aportar los elementos probatorios en el caso concreto.
En coherencia con los criterios expuestos, Uruguay, según Pereira (2018), en el Código General del Proceso define la carga de la prueba como
El imperativo que tienen las partes, por su propio interés, en probar los hechos que alegan ante el tribunal, con la consecuencia desfavorable de que si no lo hacen no podrán obtener la satisfacción judicial de la pretensión que han deducido en juicio.
La carga de la prueba se refiere así, a la determinación sobre la parte que tiene que probar los hechos históricos y cuál de ellas sufrirá las consecuencias de no hacerlo.
El régimen procesal que rigió Uruguay desde el año 1877 se afiliaba a la tesis que predominaba en los códigos iberoamericanos de principios del siglo XIX, según la cual cada parte tenía la carga de probar las afirmaciones que realizaba. En términos generales acogieron la doctrina según la cual el juez siempre tiene que fallar, no puede dejar de hacerlo por falta de prueba. Se trata pues en realidad de una regla de juicio.
Luego, con la entrada en vigencia del Código General del Proceso (CGP) (1989), se recogieron las modernas tendencias flexibilizando -en opinión de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria- los criterios clásicos de carga. Así, el artículo 139.1 del CGP dispone en general que “corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión, a quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión”. Pero, la regla se flexibiliza con lo dispuesto en el numeral siguiente que ordena “la distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”.
En conclusión, puede considerarse una fluctuación similar en la interpretación de la carga de la prueba en los países iberoamericanos: aunque todos ellos no se encuentren en la misma etapa de reforma procesal, es bastante evidente que la ruta de migración sigue los mismos condicionamientos. En todos ellos se constata la flexibilización de las reglas sobre la carga de la prueba, pero se está entre adoptar las cargas dinámicas y ampliar la iniciativa probatoria de los jueces.
Como se desprende de lo expuesto, actualmente la carga de la prueba -tanto por su historia como por sus implicaciones teóricas, epistémicas, constitucionales y prácticas (jurisprudencial y litigiosa)- es una de las instituciones jurídicas más representativas en todos los campos del derecho y en todos los países de Iberoamérica. Esta importancia ha provocado múltiples discusiones a su alrededor, tal vez dos aspectos de gran importancia para el derecho procesal contemporáneo son el principio de autorresponsabilidad y la flexibilización de las cargas probatorias.
Cuando se discute sobre la aportación de prueba de las partes, siempre se torna a repensar sobre la institución procesal de las “cargas”.
Es perentorio reconocer que la distribución probatoria en forma de “carga” fue a principios del siglo XX una solución procesal adecuada al fenómeno político del momento (Estado Liberal), que incluso permitía al juez establecer una regla de juicio idónea. Sin embargo, hoy el mapa geopolítico ha cambiado considerablemente: fenómenos como la constitucionalización de la justicia, proponen nuevos dilemas al proceso y nuevos retos a la justicia. Para el derecho contemporáneo, el derecho a probar y la contradicción elevan su estatus normativo: son derechos fundamentales al tiempo que garantías constitucionales, no son simples actos procesales de exclusivo interés personal como lo sería por ejemplo la contestación de la demanda.
Si ello es así, su balance en el proceso, ¿se corresponde con la naturaleza jurídica de “las cargas”?
La carga es una institución procesal homogéneamente expuesta por la doctrina procesal clásica. Por ejemplo, de manera elocuente Véscovi (1999) la explica (citando a múltiples autores) como el imperativo del propio interés y no del interés ajeno, motivo por el cual no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplirla, sino que se producirá para él, por su propia negligencia, una situación de desventaja.
No obstante, esta institución procesal tan clara y bien elaborada, pero además tan eficiente para el derecho procesal clásico, entra en contradicción con los postulados contemporáneos de la tutela judicial efectiva, donde se delinea una discusión sobre la lealtad de las partes y el deber de colaboración con la administración de justicia. Si probar es un derecho fundamental parecería que la acción de probar se contradice con la de una carga. Por ejemplo, la Constitución Política de Colombia dispone como parte del debido proceso del artículo 29, la prueba, la contradicción y la defensa, y posteriormente la Carta Política en el artículo 95 conmina a los ciudadanos a entender que el ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos en la Constitución implican responsabilidades y entre ellas está la de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia.
Con ejemplos como este, replicables en otros países de Iberoamérica, se pone en evidencia que “el concreto reparto de responsabilidades para la determinación de los presupuestos fácticos de la sentencia es primariamente una decisión política jurídica” (Hess y Jauernig, 2015, p. 166). Ello explica por qué en los países donde se cambia el modelo liberal por el social de derecho (o similares) nacen discusiones doctrinarias y legales en torno a la carga de la prueba.
En esta discusión la carga de la prueba se relaciona con la imperativa necesidad de aportar pruebas idóneas para obtener en el proceso una decisión correcta, válida y justa. Ello propicia discernimientos, incluso sobre su propia naturaleza, bien como obligación o bien como deber, porque al parecer la institución de las “cargas” propia del principio dispositivo (en el dejar hacer, dejar pasar del Estado liberal) no es compatible con las nuevas propuestas políticas que consignan alrededor de la prueba más garantías constitucionales que actos procesales.
Hoy se discute sobre cómo se debe relacionar el ciudadano con la administración de justicia con criterios de responsabilidad. Esto significa no dañar por acción o por negligencia en la narración, no solamente como pedido de ley sino de las garantías constitucionales modernas. Como afirma Taruffo (2010): “Las partes a través de sus abogados no están interesadas en la verdad” (p. 57), no porque estén autorizadas para decir mentiras o porque el proceso esté diseñado para tramitar con falsedad las afirmaciones de las partes, sino porque en su condición de creadoras del litigio, a las partes les es lícito sostener la postura más benéfica para sus intereses. Es pues un reto contemporáneo discutir sobre las múltiples dimensiones que hoy se vierten sobre la carga de la prueba.
En esta discusión, por ejemplo, Hess y Jauernig (2015), afirman que “el principio de aportación de parte atribuye a éstas la tarea de aportar los presupuestos fácticos de la sentencia (incluyendo sus medios de prueba) para lo que resultan responsables en exclusiva” (p.166).
Esta postura, que se estudia como de gran controversia, ya que choca frontalmente con las tendencias de flexibilización de la carga de la prueba, cambia en el proceso la naturaleza de la carga por la de la obligación en la aportación de prueba.
Un segundo aspecto que es pertinente examinar críticamente se corresponde con la conexión de la carga de la prueba con otros fenómenos de distribución probatoria, como las diversas modalidades de facilitaciones o flexibilizaciones probatorias (por ejemplo, la carga dinámica, las presunciones y las modalidades de responsabilidad presunta).
En Colombia hay autores que defienden abiertamente criterios de máxima flexibilización en la carga de la prueba. Al respecto, Parra (2000) sostiene que:
Una de las formas de desigualdad más vedada es aquella que impone la carga de probar a una parte a quien le resulta muy difícil hacerlo, hasta el punto que se le exigen actividades que lindan con el heroísmo; las más de las veces, esa noción rígida de carga, sirve de celestina para legitimar el triunfo de una parte que administró la astucia a fin de que a la otra le resultara imposible probar un hecho toral para el proceso. La verdadera igualdad, en el marco de un proceso y con relación a la carga de la prueba, es la que tiene en cuenta, en determinados casos, a quien le queda más fácil probar. (p. 154)
Siguiendo esta línea, Peña (2008) afirma que “actualmente la solidaridad es palpable en la carga de la prueba, en el momento en que se conmina a quien pueda obtener más fácilmente una prueba para que esté obligado a aportarla” (p. 278), por lo que también se plantea un desplazamiento del onus probandi hacia la parte que está en mejores condiciones.
En Argentina, se desprendió con fuerza el mismo fenómeno a partir de los conceptos de Peyrano (2009), quien sostuvo que:
La noción de carga procesal fue un concepto técnico que sustentó y explicó muchos aspectos del proceso civil, pero este rol ya fue cumplido, aunque de manera no totalmente satisfactoria; ya que la falta de elementos de prueba solo significa que no se ha confirmado la verdad de la hipótesis. La falta de elementos de demostración probatoria produce incertidumbre acerca de ella, pero no la confirmación de la hipótesis contraria. (p. 227)
Otros países como Bolivia, según quedó citado en el numeral anterior, han optado por vincular al capítulo de pruebas la verdad material. Ello por supuesto les permite unas dinámicas distintas en cuanto a la distribución de la carga probatoria que tienen las partes y el mismo juez.
La doctrina, el legislador y también la jurisprudencia, como es evidente, se vinculan cada vez con mayor fuerza a criterios de flexibilización total. Sin embargo, cada paso debe ser medido con sumo cuidado por cuanto la carga de la prueba es una estructura que sustenta la distribución en el actuar probatorio durante todo el proceso (como distribución de las reglas de aportación) y también al momento de dictar sentencia (como regla de juicio). Son múltiples los aportes que esta institución hace al derecho procesal: desviar sus objetivos o cambiar su naturaleza jurídica, implica repensar el proceso judicial completo.
La teoría normativa de la carga de la prueba ha recibido fuertes embates desde sectores que cuestionan la justicia de sus resultados o, incluso, su utilidad. Como ha quedado esbozado, quizá el desafío más exitoso y extendido sea el de la llamada “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, no exenta de renovados cuestionamientos.
Más allá de las disputas en torno a la originalidad de la teoría (García, 2005), Peyrano, que se ha considerado precursor de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, afirma que la descripción fue acuñada en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Termas de Río Hondo 1993):
Constituye doctrina ya recibida la de las cargas probatorias dinámicas. La misma importa un apartamiento excepcional de las normas legales sobre la distribución de la carga de la prueba, a la que resulta procedente recurrir sólo cuando la aplicación de aquélla produzca consecuencias manifiestamente disvaliosas. Dicho apartamiento se traduce en nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria ceñidas a las circunstancias del caso y renuentes a enfoques apriorísticos (tipo de hecho a probar, rol de actor o demandado, etc.). Entre las referidas nuevas reglas se destaca aquella consistente en hacer recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva. Se debe ser especialmente cuidadoso y estricto a la hora de valorar la prueba allegada por la parte que se encuentre en mejor situación para producirla porque, normalmente, la misma también está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en su propio beneficio.
De entre las varias miradas críticas a las cargas dinámicas, se destaca la de Taruffo (2019), para quien:
En esta decisión el juez se sirve de una discrecionalidad que se confunde fácilmente con la arbitrariedad, con todos los riesgos que ello comporta. De hecho, cabe señalar que en el momento en que manipula las cargas de prueba, el juez en realidad predetermina la decisión sobre el mérito del asunto y, por tanto, prefigura una decisión diferente de la que derivaría de la aplicación correcta del Derecho en el caso concreto. Además, se puede observar que al hacerlo, el juez viola la garantía fundamental de defensa si, como sucede a menudo, modifica la distribución de las cargas probatorias solo con la decisión final, o sea, con una decisión ‘sorpresa’ que elimina cualquier posibilidad de una estrategia probatoria oportuna para al menos una de las partes del juicio. (p. 13)
De igual modo Alvarado (2009) ha expuesto que:
Cambiar las reglas del juego después de que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es actitud tramposa, sino que en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. (p. 41)
No es pues un tema pacífico, a pesar de la avanzada de algunos legisladores y de la connotada doctrina que ha defendido su importancia. Es un tema de singular delicadeza para el proceso que merece un riguroso estudio interdisciplinar.
Varios autores argentinos han citado el “deber de colaboración” de las partes en materia probatoria (Oteiza, 2008, pp. 125). Como línea de ejemplo, Giannini (2010, p. 1136; como en una colaboración más reciente, 2019, p. 89) destaca la necesidad de distinguir conceptualmente el principio procesal de colaboración (que impone a las partes la carga de producir elementos de prueba que están o deberían estar en su poder), de la adjudicación del onus probandi en cabeza de quien “está en mejores condiciones de probar”.
En especial, el autor da cuenta de la existencia de “procesos caracterizados por la dificultad probatoria y la desigualdad de las partes respecto de los medios para acceder a la información” (Giannini, 2019, pp. 91-92), del surgimiento de la teoría de las “cargas probatorias dinámicas” y de la -para él, errónea- utilización indistinta del principio de colaboración y de la teoría de la carga dinámica de la prueba, agravada por la sanción del nuevo Código Civil y Comercial en Argentina.
Giannini (2019), afirma la necesidad de distinguir “carga dinámica de la prueba” de “deber de colaboración”,
Ya que la aplicación de los mismos dentro de su campo específico de acción puede conllevar a soluciones absolutamente divergentes, especialmente en los casos en los que, pese a la plena cooperación prestada por el demandado, no se puede colectar prueba suficiente para tener por acreditados los hechos afirmados en la pretensión. (p. 100)
La teoría de la carga dinámica,
Expresada como una regla diferenciada de distribución del onus probandi, implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de hacerlo (…) La regla de juicio analizada… hace pesar las consecuencias de la incertidumbre en cabeza de quien está en mejor posición de probar. (p. 100-101)
A su vez el principio de colaboración,
conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o ‘argumentos de prueba’) o sanciones propiamente dichas en lo referido a la demostración de los hechos controvertidos, como derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. (p. 101)
En suma, para Giannini (2019) “la carga de producir evidencia no importa una inversión de la carga de probar” (p. 106).
El problema de la prueba de los hechos en las relaciones de consumo ha generado fundadas preocupaciones y animados debates que no siempre desembocan en la consecución del objetivo final perseguido: la consagración de un sistema de protección diferenciada de los derechos de los consumidores.
Nadie duda que el consumidor se encuentra en inferioridad (o aun imposibilidad) para acceder a las fuentes de prueba de los hechos fundantes de su pretensión. En cambio, resulta más dudoso que las denominadas “cargas probatorias dinámicas” o el “deber de colaboración” sean la solución más eficiente a los fines declamados.
En su redacción originaria, la Ley 24.240 no tenía previsión específica respecto del tema de la prueba, sin perjuicio de lo cual la mayoría de los autores -y ciertamente de las decisiones judiciales- echaban mano de la “teoría de las cargas dinámicas” (Bersten, 2004, pp. 354 y ss.) o de las presunciones (Gozaíni, 2005, p. 449) (o de ambas, indiscriminada o inconscientemente) para aligerar el onus probandi del consumidor.
Por su parte, la Ley 26.361 incorporó una previsión expresa, prescribiendo que “[l]os proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio”.
La doctrina viene interpretando esta disposición de muy diversa manera: a) Para un grupo de autores se trata -lisa y llanamente- de la consagración legislativa de la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”. En esta línea, se ha afirmado que:
[l]a reforma establece, en materia de litigios de consumo, la regla de las ‘cargas probatorias dinámicas’ ordenando al proveedor aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (Martínez Medrano, 2008, p. 283)
b) Otros autores disienten, sosteniendo que:
La disposición en comentario [el art. 53] únicamente pone en cabeza del proveedor el deber de aportar al proceso los elementos de prueba que se encuentren en su poder -o deban estarlo-, pero no determina que recae sobre él la carga de producir la prueba pertinente. En consecuencia, no se trata de un supuesto de inversión de la carga de la prueba, sino, únicamente, de un deber agravado que se establece en cabeza del proveedor de bienes o servicios. Cabe destacar, asimismo, que… el incumplimiento del deber de conducta y colaboración en materia probatoria no tiene como consecuencia la inversión de la carga de la prueba, sino que genera un indicio que permitirá al juez presumir el hecho invocado por el consumidor. En este sentido, cabe recordar que la configuración de presunciones judiciales no genera, de manera alguna, una inversión de la carga de la prueba, pues la parte demandada debe probar los mismos elementos que antes de producirse la presunción. (Sáenz, 2015, p. 670)
Por su parte, el consumidor carga con la prueba de los presupuestos fácticos que hagan actuar la presunción, por lo que
[e]s respecto de este último aspecto que el abogado de la parte débil debe tener presente, en todo momento, la virtualidad de la conducta de las partes como principio morigerador de la carga de la prueba, tanto a los fines de invocarlo en la oportunidad respectiva -que se presentará, en general, al momento de alegar-, como con el objeto de aportar las suficientes constancias probatorias que acrediten la certeza de dicho indicio -vgr., que un determinado documento se encontraba en poder de la parte contraria, y que ésta procedió a su destrucción-, a los fines de habilitar la posibilidad de que el magistrado interviniente tenga por presupuesto el hecho cuya certeza pretende aportar. (Sáenz, 2015, p. 671)
c) En una posición intermedia, se afirma que:
En términos simples, en caso de que el proveedor incumpla la carga impuesta por el estatuto del consumidor, tal actitud sólo podrá erigirse en una mera presunción en contra de éste (estrictamente, un indicio, analizada la conducta a la luz de los arts. 316, CPCC Córdoba y 163, inc. 5, CPCCN), sin que exista -en principio- inversión de la carga probatoria. Es por tanto una consagración legal de principios caros al derecho procesal, como lo son la lealtad, probidad y buena fe. (Díaz, 2010)
d) Una interpretación original es la que brinda Frisicale (2013), para quien:
El texto de la norma no hace referencia a una carga procesal sino exclusivamente a un deber en cabeza del proveedor. Este deber de aportar elementos de prueba puede identificarse con la llamada actio ad exhibendum. En este sentido, Gian Antonio Michelli sostiene que la actio ad exhibendum se relaciona únicamente con la disponibilidad de los medios de prueba; en cambio, la regla sobre la carga de la prueba se vincula con la decisión de un hecho incierto, esto es, cuando la etapa probatoria ha concluido. Por lo tanto, el artículo 53 intenta resolver aquellas dificultades que se presentan cuando los elementos de prueba están en poder de una de las partes y no son ofrecidos espontáneamente en el proceso. La actio ad exhibendum limita ‘la libertad de las partes, pero no influye sobre el fenómeno de la decisión’. Este instituto no se identifica con la carga de la prueba, pues ‘la construcción usual de la carga conduce, en efecto, al inconveniente de hacer muy difícil la configuración de una actividad procesal que una parte está forzada a desarrollar’”. (p. 81)
Casos como el expuesto, dan cuenta de la complejidad que conlleva la desestructuración de la carga de la prueba. Variar el sentido del instituto diversifica las interpretaciones en su aplicación, produciendo las más de las veces impactos negativos en la legitimidad de la decisión judicial. Tanto el legislador como el juez y la doctrina, actualmente se encuentran confundidos no solo con los fines procesales de la carga de la prueba sino con su naturaleza jurídica.
¿Sigue siendo eficiente en el derecho procesal contemporáneo la institución carga de la prueba? ¿Cuáles son sus interpretaciones más eficientes?
El tratamiento legislativo en la Ley de Defensa del Consumidor argentina resulta ineficaz justamente por las diversas interpretaciones a las que somete un lenguaje multívoco (la expresión “deber”), bien porque lleva a la adopción de doctrinas sobre las que no existe completo consenso (como las cargas probatorias dinámicas) o bien por la consagración de principios que -incluso- podrían lucir contrafácticos (cual el deber de “colaborar” en un proceso entre partes adversarias).
El incumplimiento de la carga de probar concreta las consecuencias clásicas: la parte cuya petición procesal no puede tener éxito sin la aplicación de un determinado precepto jurídico soporta la carga de la prueba porque en ese caso no se aplica el precepto jurídico.
La configuración del aporte de medios probatorios como deber deja este tema en un limbo de apreciación judicial subjetiva, caso por caso, que no genera en automático la protección de la parte débil.
La consideración legal de “la mayor facilidad probatoria” o “la disponibilidad de los medios de prueba” a la hora de configurar el supuesto de hecho de la norma o de establecer una presunción legal relativa, según lo que aquí se ha expuesto, resulta en una solución mucho más tuitiva por el juez.
De otro lado, cabría recabar sobre las presunciones legales, de las cuales se desprenden muchos ejemplos en los países iberoamericanos. Como afirma Taruffo (2008):
Cuando el derecho ‘presume’ un hecho que debería ser probado por una de las partes, la consecuencia es que esa parte queda liberada de la carga y la carga de probar lo contrario se traslada a la otra parte. Si esta parte logra probar lo contrario, ganará el pleito; si no, ganará la parte favorecida por la presunción. Las presunciones legales son frecuentes en todos los sistemas jurídicos. En general, las presunciones legales se utilizan con el objetivo de facilitar la victoria de una de las partes relevándola de las cargas probatorias y trasladando la carga a la otra parte, como suele suceder en los procesos por daños, en los de negligencia profesional, de contaminación industrial y de venta de productos inseguros o peligrosos. (pp. 151-152)
La tendencia disruptiva sobre el sentido tradicional de la carga de la prueba, sus fines y sus objetivos en el proceso, puede presentar algunas salidas sin que se considere superado el tema. Aunque parece más eficiente seguir profundizando en la consagración de presunciones legales relativas, sería también de gran utilidad retomar la discusión sobre las “cargas”. En todo caso discutir sobre la carga de la prueba es un tema de total actualidad y de absoluta necesidad.
*Artículo de investigación. Derivado del proyecto: “Principios procesales de la justicia civil”, realizado por el grupo de investigaciones jurídicas de la Universidad Católica de Oriente, en la línea justicia y sociedad. El investigador principal fue la profesora Diana Ramírez Carvajal y trabajó con un grupo de cinco coinvestigadores internacionales: Michele Taruffo, Jordi Nieva, Giovanni Priori, Eduardo Oteiza y Daniel Mitidiero. El proyecto fue financiado en Colombia por la Universidad Católica de Oriente y en los países de cada coinvestigador, por sus respectivas universidades. La fecha de terminación de este proyecto fue en noviembre de 2018, ahora se está surtiendo la segunda fase del proyecto internacional y se denomina: “Estudio horizontal de los principios procesales de la justicia civil”.
1La Constitución Nacional de Argentina en su artículo 75, enuncia que corresponde al Congreso: … 12) Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente, leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina, así como bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.
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