El hecho que las cárceles sean lugares sucios, malolientes y en general insalubres no es algo reciente. Es una realidad que se ha tematizado desde que estas existen. Un médico inglés decía en un texto publicado en 1720 que:
Nada se aproxima tanto a la primera fuente de contagio como el aire encerrado, cargado de humedad, corrompido por la suciedad proveniente de cuerpos animales. Nuestras prisiones comunes proporcionan un ejemplo de lo anterior, del cual muy pocas están libres de la llamada fiebre carcelaria, cuya peligrosidad siempre corresponde al grado de encerramiento y pestilencia de las habitaciones. Sería muy digno de aplaudir que el gobierno, en su sabiduría, tomara en cuenta la salud de la población, así como se compadeciera de los presos, y por ello cuidara que todos los establecimientos penitenciarios se hallen tan bien ventilados y limpios como el fin al que se les destina. (Howard, 1789, p. 173)
John Howard cita esta frase en su famosa obra sobre El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales. Con base en ella constata que “cualquier persona libre de prejuicios reconoce la absoluta necesidad de aire puro y limpieza para conservar y mejorar la salud” (Howard, 1789, p. 201).
La reciente pandemia ha dejado en evidencia que en muchos países aún no se puede aplaudir a los gobiernos1. Todavía no han tenido la aludida sabiduría de garantizar que todos los establecimientos penitenciarios estén bien ventilados y limpios. Pareciera más bien que prevalecen los prejuicios en contra de las personas privadas de libertad que impiden que puedan conservar y mejorar su salud. Más abajo, vamos a mostrar cómo la realidad en varias cárceles chilenas todavía refleja situaciones de insalubridad.
En nuestro estudio queremos analizar el tema de la salud penitenciaria desde la perspectiva del “rule of law”2. Partimos -junto con Garzón Valdés- de una concepción minimalista de la expresión “rule of law”. Entendemos que se refiere “al dominio de disposiciones generales (leyes) que aseguran la previsibilidad de las consecuencias del comportamiento humano al establecer el carácter deóntico de los actos del hombre en la sociedad” (Garzón Valdés, 2000, p. 72). Así mismo afirma que:
En muchos países de América Latina, el ordenamiento constitucional ha resultado ser irrelevante para la legitimación de los actos de quienes detentan el poder (…) en donde poder suele ser equiparado a impunidad3, la dosis de poder de que goza no sólo la autoridad sino una parte de la ciudadanía se mide precisamente por el grado de impunidad. Surgen, de esta manera, subsistemas de distribución de cargas y beneficios al margen del sistema formalmente válido: una especie de régimen alternativo que pone de manifiesto el estado patológico del ordenamiento jurídico nacional. (Garzón Valdés, 2001, p. 47)
A partir de allí, el mismo autor sostiene que “no es necesario ser filósofo del derecho o de la política para saber que en todo Estado de derecho el principio básico es el del control legal y judicial del poder, justamente para evitar la impunidad” (Garzón Valdés, 2001, p. 47).
En nuestra investigación ampliamos la mirada hacia otras normativas de rango inferior al derecho constitucional, con el objetivo de examinar la regulación y el funcionamiento del sistema de salud penitenciario chileno4. Queremos ver si la realidad del sistema de salud penitenciario permite afirmar que las normas no son relevantes para la atención que el Estado brinda a las personas privadas de libertad. En ese contexto, buscamos verificar también si ha surgido un sistema de salud penitenciario caracterizado por una distribución de cargas y beneficios al margen del sistema formalmente válido.
Nuestra hipótesis es que en materia de salud penitenciaria existe una especie de régimen alternativo -diferente al que acceden los ciudadanos en general- que pone de manifiesto el estado patológico, tanto del ordenamiento jurídico que regula la protección del derecho a la salud al interior de las cárceles como el de la organización, funcionamiento y fiscalización del sistema de salud penitenciario en su conjunto. Asumimos además que el principio de subsidiariedad (García Pino, Contreras Vásquez y Martínez Placencia, 2016) que inspira la Constitución chilena, fomenta esa tendencia.
Para responder a las interrogantes, nuestra investigación asume un enfoque desde el derecho penitenciario y la sociología jurídica. Nos interesa conocer no solo la norma, sino también la realidad del derecho. Por ello, utilizamos una metodología de tipo mixta, que combina un análisis jurídico normativo con uno de tipo empírico (cualitativo y cuantitativo) a partir de fuentes primarias y secundarias. A nivel normativo, se realiza una revisión del alcance de protección del derecho a la salud en el ámbito carcelario, desde la normativa internacional y regional, para examinar en un segundo paso, la normativa chilena a la luz de los estándares internacionales. A nivel empírico, se aplica una entrevista semiestructurada a una informante clave del sistema de salud penitenciario chileno y se analizan cuantitativa y cualitativamente dos tipos de fuentes secundarias: las actas de visita carcelaria semestral realizadas por delegaciones del Poder Judicial y las fiscalizaciones que realiza el Ministerio de Obras Públicas a los recintos penales concesionados.
El presente artículo se estructura en tres partes. En la primera, se explica en detalle la metodología utilizada. En la segunda, se da paso a los hallazgos del estudio. Estos se dividen a su vez en tres apartados: resultados sobre los aspectos normativos del sistema de salud penitenciario, resultados sobre los aspectos organizacionales y presupuestarios; y resultados sobre los aspectos de fiscalización. Finalmente, en las conclusiones, volvemos sobre nuestras preguntas de investigación e hipótesis, para responderlas y discutir con los autores de referencia.
Se realizó una investigación de tipo mixto, jurídica normativa y empírica, cuantitativa y cualitativa. Las técnicas de investigación consistieron en: 1) revisión y análisis de legislación internacional, regional y nacional, pertinente al ámbito de la salud penitenciaria; 2) entrevista semiestructurada (Patton, 1990) a la jefa del Departamento de Salud de Gendarmería de Chile, Beatriz De Gregorio5. La entrevista fue transcrita y sometida a un análisis de contenido; 3) revisión y análisis cuantitativo y cualitativo de 90 actas de visita judicial semestral6 de dos años: 2010 y 2016, de una muestra de 32 penales del país7. Se analizaron tanto los aspectos sustantivos que estas actas recogen sobre la existencia y funcionamiento de prestaciones de salud penitenciaria como la eficacia de la visita judicial en cuanto mecanismo de control jurisdiccional del derecho a la salud de las personas privadas de libertad; y 4) revisión y análisis cuantitativo y cualitativo del total de multas acumuladas y gestionadas por la inspección fiscal (Ministerio de Obras Públicas) a las concesionarias de infraestructura penitenciaria, entre los años 2007 y 20168. Se analizaron en particular los montos y motivos de las multas asociadas a aspectos vinculados con la salud penitenciaria9.
La información proveniente de las diversas técnicas de investigación fue sometida a un proceso de triangulación, que buscó la convergencia, corroboración o correspondencia de resultados procedentes de distintos métodos con el fin de incrementar la validez de estos (Denzin y Lincoln, 2011).
A nivel normativo, el derecho a la salud de las personas privadas de libertad es abordado en diferentes instrumentos internacionales10 y nacionales. Legalmente, las personas privadas de libertad deberían gozar de una atención y protección equivalente a aquella que se brinda a las personas libres (Meier, 2009, p. 76)11. Esa garantía conlleva como consecuencia práctica, que debe existir, por un lado, acceso general a los servicios de salud y, por otro, que los servicios deben ser equivalentes a los que reciben las personas libres12.
Antes de analizar la normativa específica del sistema de salud penitenciario en Chile, vamos a abordar sucintamente temas relevantes de la normativa internacional y constitucional chilena que generan un marco para nuestro análisis13.
La normativa internacional ubica el tema de la salud penitenciaria, como una materia que deriva del derecho a la salud. La Declaración Universal de Derechos Humanos garantiza a toda persona, incluidos las personas privadas de libertad, “el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure… la salud y el bienestar… y en especial… la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”14. También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental15. Para entender el alcance de su protección, podemos referirnos a la interpretación que ofrece el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), (2000) en la respectiva Observación general n.º 14 . Allí interpreta el derecho a la salud como
Un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. (CESCR, 2000, punto 11)
Entiende que los Estados deben respetar el derecho a la salud, “en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos”. Eso implica que deben “abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado” (CESCR, 2000, punto 34). Entre las obligaciones de proteger, ubican el deber “de los Estados de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros” (CESCR, 2000, punto 35).
Un manual de capacitación de las Naciones Unidas explica la importancia de estas reglas indicando que la inmensa mayoría de las personas privadas de libertad van a salir de la cárcel antes o después. Que a su vez el personal penitenciario transita entre diferentes cárceles y el mundo libre, al igual que los visitantes. Por consiguiente, los problemas de salud en las prisiones pueden pasar a ser problemas de salud en la comunidad y mantener la salud en las prisiones interesa a todos16.
La reciente pandemia ha dejado en evidencia como los problemas de salud en las cárceles pueden convertirse en problemas de salud en el exterior y viceversa17. A su vez, y eso es especialmente importante para el ámbito carcelario, la protección del derecho a la salud abarca también los factores determinantes de la salud. Así se reconoce que, entre otros, el acceso a agua limpia y condiciones dignas de reclusión son factores determinantes de la salud de las personas privadas de libertad18.
En consonancia con esa orientación, las Reglas Mandela y las Reglas de Bangkok dedican varias disposiciones al resguardo de los factores determinantes de la salud19 y otras al respeto y la protección de ese derecho. Las Reglas Mandela contemplan además la necesidad de que exista un control del cumplimiento de las obligaciones de salud. Regulan que se deberían realizar inspecciones periódicas por “el médico o el organismo de salud pública competente” para asesorar al director de cada establecimiento carcelario, entre otros, en cuanto a “la higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos”. El mismo rol les compete en cuanto a las “condiciones de saneamiento, climatización, iluminación y ventilación”. En conocimiento de ese informe, el respectivo director debe adoptar “inmediatamente las medidas necesarias para que se sigan los consejos y recomendaciones que consten en los informes”. Para nuestro estudio es relevante notar, además, que las Reglas Mandela consideran que el director de la cárcel posiblemente no tenga las competencias necesarias para evaluar ese tipo de informes. En su caso, debe transmitir “inmediatamente a una autoridad superior su propio informe y los consejos o recomendaciones del médico o del organismo de salud pública competente”20.
Vemos, por un lado, que la normativa internacional consagra la necesidad de una fiscalización periódica de los factores determinantes de la salud. Por otro, propone no dejar las inspecciones respectivas y la implementación de sus recomendaciones a criterio de la autoridad de la cárcel visitada, sino que involucrar a las instancias superiores y de salud pública.
A nivel regional, la Organización de Estados Americanos (OEA) y sus organismos también han perfilado el significado del derecho a la salud en el contexto carcelario.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) entiende que el deber de proveer la atención médica adecuada a las personas privadas de libertad es una obligación que se deriva directamente del deber del Estado de garantizar la integridad personal de estas21.
En ese contexto, los Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas (OEA, 2008) contemplan varios estándares. Consagran que los servicios de salud en las cárceles deben funcionar “en estrecha coordinación con el sistema de salud pública, de manera que las políticas y prácticas de salud pública sean incorporadas en los lugares de privación de libertad” (OEA, 2008, Principio X). La normativa abarca en detalle diferentes factores determinantes de la salud (OEA, 2008, Principio XII) y establece reglas específicas para poblaciones diferenciadas por su vulnerabilidad ante el sistema, como es el caso de las mujeres y niñas en prisión (OEA, 2008, Principio X).
El alcance del derecho a la salud de personas privadas de libertad, también ha sido desarrollado en varias resoluciones y sentencias de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2011, p. 198 y ss.). En el caso Chinchilla Sandoval y otros vs. Guatemala, la Corte sentenció que:
El derecho a la vida de las personas privadas de libertad también implica la obligación del Estado de garantizar su salud física y mental, específicamente mediante la provisión de revisión médica regular y, cuando así se requiera, de un tratamiento médico adecuado, oportuno y, en su caso, especializado. (CIDH, 2016)
En el caso Ximenes Lopes vs. Brasil la Corte Interamericana se refirió también al tema del estándar de prestación de salud en caso de entregar la custodia de una persona, en ese caso de un paciente psiquiátrico, a una empresa privada. Determinó que:
(L)la Corte considera que los Estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado. (CIDH, 2016)
Vemos que desde la perspectiva interamericana un sistema de salud penitenciaria no necesariamente tiene que formar parte del sistema de salud pública, pero debería funcionar en estrecha coordinación con él. La finalidad de esa coordinación consistiría, entre otras, en brindar un tratamiento médico adecuado y oportuno. Además, el Estado no puede desligarse de su responsabilidad delegando su responsabilidad a un proveedor particular.
En Chile, la Constitución Política de la República contempla una particular configuración del tema de la salud23. De hecho, como afirma García Pino et al. (2016) se pasa de un “derecho a la salud” a la “protección de la salud” (p. 302). Allard Soto, Hennig Leal y Galdámez Zelada (2016) ven esa regulación como reflejo de la ideología del Estado subsidiario. Esta visión propia de la Constitución de 1980, no garantiza el contenido sustantivo del derecho a la salud, sino los contenidos asociados a la libertad. En consecuencia, lo que se protege por medio del recurso constitucional correspondiente “es la libertad de elegir el subsistema de salud al que se quiere optar” (Allard Soto et al., 2016, p. 101). García Pino et al (2016). explican en el mismo sentido que se trata de un sistema “donde el Estado tiene un rol de supervigilancia y solo marginalmente de prestación” (p. 302). Allard Soto et al. (2016) ven todavía importantes carencias en el ámbito de la protección del derecho a la salud. Afirman que eso se debe, por un lado, a la ausencia de desarrollo normativo, y por el otro, “a la falta de mecanismos institucionales para su garantía o su falta de protección” (p. 102).
El rol marginal de prestación, al que aluden García Pino et al. (2016), tiene su reflejo en la legislación penitenciaria24. Aquí se consagra que los establecimientos penitenciarios están obligados a prestar “atención sanitaria gratuita a las personas detenidas o privadas de libertad sometidas a la guarda de Gendarmería”. Existe una salvedad para las personas que tengan derecho a la atención “en virtud de su afiliación previsional”. Sin embargo, tanto ellos como el personal penitenciario, pueden recibir atención en los Centros Médicos de Gendarmería de Chile (Ministerio de Justicia, 1979. Decreto Ley n.º 2.859, , art. 20).
En la práctica y por la aplicación de una norma reglamentaria, esa salvedad no se respeta. Las personas que cuentan con un seguro de salud, son atendidas generalmente en los establecimientos penitenciarios. Esto se debe al hecho de que el correspondiente reglamento indica taxativamente, que los tratamientos y la hospitalización serán atendidos en las unidades médicas del establecimiento carcelario y solo excepcionalmente -previa autorización del Director Regional25 o del juez para los detenidos y presos preventivos- las internaciones se llevarán a cabo en recintos hospitalarios externos. La norma reglamentaria obliga a que las salidas por causa médica al exterior se realicen en casos graves que requieran atención de urgencia o por atenciones de salud que no pueden ser prestadas en el establecimiento26.
La jefa del Departamento de Salud de Gendarmería de Chile explica que, en la práctica,
sea por aplicación estricta del reglamento, por criterios de seguridad administrativos, peligro de fuga o la insuficiencia de personal penitenciario, siempre las prestaciones de salud se van a realizar al interior del recinto penal y solo excepcionalmente en la red de salud pública o privada según corresponda27.
Ese hecho sorprende, si consideramos que una parte importante de las personas privadas de libertad estaban afiliados a un seguro médico antes de entrar al sistema penitenciario. Un estudio de una fundación chilena (2016) encontró que un 78,7 % de las mujeres y un 57 % de los hombres privados de libertad declararon haber estado afiliados a un seguro médico (Fonasa) antes de ser detenidos. A su vez un 6,6 % contaba con un seguro privado (Isapre). Sin embargo, el estudio hace notar que el 31,6 % de la población penal no tiene ninguna previsión de salud en comparación con el 3,4 % de la población general28.
Vemos que, en el tema de la salud penitenciaria, el Estado subsidiario no garantiza la libertad individual de elegir el subsistema de salud al que se quiere optar. Aunque una persona privada de libertad tenga un seguro médico que le permitiría ser atendido en una clínica privada, está obligada a hacerse atender por las enfermerías de los respectivos establecimientos penitenciarios. Contrario a la normativa internacional existen limitaciones que impiden el igualitario acceso de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos a la salud.
La OMS ha descrito algunos elementos básicos que, de forma interrelacionada, conforman un sistema de salud. Entre otros, señala la gobernanza, los recursos humanos, la prestación de servicios y la financiación (De Savigny y Taghreed, 2009; Centers of Disease Control and Prevention, 2020). Revisaremos a continuación estos aspectos en relación con el sistema de salud penitenciario chileno.
El servicio penitenciario en Chile cuenta con un Hospital Penitenciario (Decreto n.º 1600, 07, abril de 1991), que funciona en el Centro de Detención Preventiva de Santiago Sur (ex Penitenciaría) y 83 enfermerías29 repartidas a lo largo del país. De ellas, según lo afirmado por la jefa del Departamento de Salud, aproximadamente el 60 % cuenta con autorización del Servicio de Salud respectivo30. Eso implica que al menos un 40 % de las enfermerías funcionan sin autorización sanitaria. Es decir, desde un punto de vista jurídico, funcionan de manera ilegal.
Podemos graficar el funcionamiento de las enfermerías con base en lo relatado en un acta de visita carcelaria judicial. En la visita al Complejo Penitenciario de Rancagua, la Comisión trata a la Unidad Central de Salud como “Hospital del Centro de Cumplimiento” y constata que:
En el recinto hay 7 internos: los que se encuentran internados por distintas patologías. Consultados expresan que se encuentran bien atendidos. Presentes en la visita dos enfermeras, que corresponden a turnos distintos y un médico XX. Se informa además que dos veces a la semana concurre la médica Psiquiatra Sra. XX. Se aprecia un recinto limpio, con un personal comprometido con el servicio que prestan a los internos. En cuanto a los reclamos, la Comisión indica que a juicio del Ministro XX son graves: (…) que se suprimió desde el mes de julio de este año, la presencia del médico durante las 24 horas, además de los médicos por especialidades. Señalan que esto provoca un grave problema para la salud de los internos que sufran alguna emergencia médica, durante el horario de 5 de la tarde hasta 8 de la mañana, ya que deberían ser trasladados hasta el Hospital Regional de Rancagua, si se requiere de una atención mayor o especializada. Un segundo reclamo es lo referido a la farmacia del recinto de salud. El personal presente al momento de la visita expone a la Comisión que la farmacia carece de una serie de medicamentos básicos, tales como paracetamol, dolospan, respiridona, carbomezapina y en general sicotrópicos, todos esenciales en el tratamiento de los internos, sobre todo en el caso de aquellos con tratamientos con sicotrópicos. Hacen presente que los pedidos que hace la farmacia del recinto siempre llegan incompletos
En caso de cualquier emergencia, parece preocupante que el personal médico no pueda atender durante las 24 horas. Podemos señalar, que según el acta, eso ocurre desde el mes de julio (la visita se realizó en septiembre del mismo año). De igual forma, resulta relevante el reclamo respecto de las carencias de medicamentos, sobre todo, porque indica que se están cortando los tratamientos. Encontramos entonces que algunas enfermerías funcionan de forma ilegal, otras de manera irregular.
Como se señaló, según el Ministerio de Justicia y DD.HH., no se provee de atención de salud en 7 establecimientos penitenciarios a nivel nacional. En conformidad con ello, el Informe de condiciones carcelarias publicado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos en el 2018, da cuenta que en algunos establecimientos penitenciarios (CDP de Combarbalá y CP de Isla de Pascua) no existe ninguna dependencia de salud y se carece incluso de atención primaria (INDH, 2018).
El Hospital Penitenciario es calificado de baja complejidad con 54 camas donde se generan prestaciones de salud ejecutadas directamente por Gendarmería. Está dotado de pabellón para cirugías menores31. La jefa del Departamento de Salud, indica que aquí trabajan médicos cirujanos y anestesistas, pero contratados por horas. Agrega que la contratación de profesionales médicos está sujeta a una normativa32 que en el Servicio de Salud Pública ya no se utiliza, por lo que el pago es menor. La remuneración constituye entonces un factor pecuniario poco atrayente con el añadido que deben ingresar a centros penales.
Además, existe un Policlínico Institucional y varios de carácter regional creados mediante resoluciones internas del Servicio. Según la norma, la función del Policlínico Institucional es “la atención de las personas detenidas o privadas de libertad sometidas a la guarda de Gendarmería y del personal de la Institución” (Ministerio de Justicia, 1992. Decreto n.º 1600, 07 de abril de 1992). En los hechos, los policlínicos otorgan salud complementaria al personal penitenciario, en aquellas prestaciones que no logran obtener del sistema previsional de Carabineros de Chile al que están adscritos. Sin embargo, contrario a la normativa, generalmente no atienden a personas privadas de libertad.
Según la jefa del Departamento de Salud, los centros de atención médica al interior de los recintos penales dan una atención de tipo primaria, “como las que dan los CESFAM”33. Sin embargo, ya vimos que al menos un 40 % de las enfermerías funcionan sin autorización sanitaria, situación que no es común en los CESFAM externos. Todas las demás atenciones que no sean primarias, sino de especialidad se derivan al sistema público. Existe un Convenio Marco (2004) entre el Ministerio de Salud, Ministerio de Justicia y DD.HH. y Gendarmería de Chile, a través del cual se ha posibilitado que la población penal acceda a la malla farmacológica, de controles y exámenes del programa de prevención del VIH; a las prestaciones del programa de tuberculosis; y al programa del hospital digital. Pero, según lo que afirma la jefa del Departamento de Salud, la modalidad de “convenios” no es suficiente, pues debería existir “una congruencia a nivel de Estado sobre el modelo de salud que debe existir al interior de las cárceles” (De Gregorio, entrevista personal, 15 de julio de 2020).
La falta de congruencia y coordinación con la red pública, también encuentra su reflejo en las actas de visita carcelaria. En visita al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Alto Hospicio (Iquique) la Comisión indica que:
Nuevamente se hace mención a la coordinación y surge la necesidad de tener una adecuada coordinación con la red de salud pública. La Comisión además indica que conoció la inquietud de un interno quien señaló que uno de sus compañeros, atendido su estado de enajenación mental, podría ser sometido a una medida de seguridad. (Acta de visita semestral, 24 de octubre de 2016).
Vemos que la falta de coordinación puede afectar hasta a personas pertenecientes a grupos vulnerables, como son las personas con problemas de salud mental.
Así también, la falta de un modelo claro y específico impide determinar cómo se llevan a cabo las prestaciones mínimas de salud previstas en la normativa nacional34. No obstante, la declaración del Ministerio de Justicia y DD.HH. (2017), que sostiene que se siguen todas las normativas del MinSal, no existen mecanismos de control que así lo certifiquen. Se desconoce, por ejemplo, quién debería realizar el examen de medicina preventiva, “constituido por un plan periódico de monitoreo y evaluación de la salud a lo largo del ciclo vital con el propósito de reducir la morbimortalidad o sufrimiento” (Ley n.º 18469, art. 8.a). Ese examen constituye un derecho de todos los beneficiarios del sistema de salud pública. Legalmente parece difícil realizar estos exámenes en las enfermerías de los distintos establecimientos penitenciarios, ya que la normativa de salud dispone que las respectivas prestaciones solo se entregan “a través de los Establecimientos de Salud correspondientes a la Red Asistencial de cada Servicio de Salud” (Ley n.° 18469, art. 11).
En la actualidad solo el Hospital Penal, las enfermerías de los 8 Establecimientos Penitenciarios Concesionados y algunas de las cárceles públicas gozan de reconocimiento del Servicio de Salud respectivo35. Con ello, podríamos suponer que pertenecerían a la red asistencial. Sin embargo, las enfermerías restantes no forman parte de esta red. Lo que nos lleva a dudar si cuentan con los estándares sanitarios mínimos para su funcionamiento36.
Otra acta de visita carcelaria grafica la necesidad de una mayor coordinación con la red de salud pública. En visita al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Huachalalume (La Serena), la Comisión consigna que:
Las internas se quejan del prolongado tiempo que toma poder concretar una atención en los Hospitales, tanto de La Serena como Coquimbo. Una interna refiere padecer de dolores y molestias en uno de sus senos, indica que no le han podido dar un diagnóstico por falta de una hora de atención en Hospital de La Serena. Otra padece de dolor e hinchazón en el brazo, aún sin solución pues hace ya dos meses de la última vez que se atendió en un Hospital. Otra sufre de cáncer de mamas y colon, diagnosticado hace tres meses y recién esta semana le realizaron mamografía, pero no le han dado ningún medicamento para el dolor. Otra se cayó hace una semana, pero sólo le dieron diclofenaco e ibuprofeno, pero aún persiste el dolor. Otra presenta un problema con su marcapasos desde el 10 de septiembre pasado, y aún no la han atendido en Hospital Comunal. En el Hospital del Recinto penal había una persona siendo atendida de urgencia por el corte en uno de sus dedos de la mano izquierda y tres pacientes hospitalizados, uno con una tuberculosis pulmonar, el que se encuentra aislado, otro con patología hepática en estudio y el último por heridas producidas en riña. Sólo se proporciona atención primaria y dental. (Acta visita semestral, 18, octubre, 2016)
Esta cita muestra cómo la falta de coordinación adecuada con la red pública genera una precaria atención de las personas privadas de libertad. Realidad que impide que se puedan diagnosticar enfermedades o hasta aliviar dolores de pacientes con cáncer. Vemos que existe además un trato desigual entre el servicio de salud que se ofrece en las cárceles concesionadas y aquel disponible en los establecimientos públicos. Enseguida vamos a ver, que esta diferencia no se debe a regulaciones contempladas a nivel de “normativa pública” y así válidas para todos, sino a las bases contractuales del sistema de concesiones.
Las bases de licitación37 y, en consecuencia, los contratos firmados con las empresas concesionarias38, contemplan disposiciones detallando las prestaciones de salud esperadas. Se regula, entre otros, que la Sociedad Concesionaria debe “proporcionar a los internos que lo requieran una atención médica integral, con capacidad de resolución en los tres niveles de salud: primario, secundario, con acceso a todas las especialidades, y terciario, incluidos los minusválidos”. Dentro de las cárceles concesionadas “deberá existir una unidad de salud, con un nivel de resolución primaria y atención continua”. A las empresas concesionarias les corresponde llevar la “ficha de salud y controlar programadamente a la población penal y a los internos portadores de enfermedades crónicas e infecto-contagiosas”. Además, deben “supervisar y controlar el cumplimiento de las normas de higiene en la manipulación de alimentos”. El mismo deber contractual les corresponde en relación con “las condiciones higiénicas y de saneamiento ambiental de todas las dependencias del Establecimiento y el correcto manejo de la disposición de residuos sólidos”. Finalmente se obliga a la Sociedad Concesionaria a “acreditar el servicio de salud de cada Establecimiento Penitenciario ante el Ministerio de Salud”39.
De esta manera, apreciamos que las bases de licitación evidencian que el Estado es consciente de las necesidades de atención a la salud en contextos de encierro. Sin embargo, decidió no establecer los mismos estándares de atención para todos y todas, sino establecer un estándar para cárceles concesionadas y otro para las cárceles públicas. Podríamos entender ese trato desigual como otra expresión de la ideología del Estado subsidiario. Lo contradictorio sería que las carencias de regulación se dieran en el ámbito de las cárceles públicas. El Estado regula en mayor medida la protección de la salud en el sistema “privado” que en el público. Sin embargo, la salud penitenciaria en la lógica de las cárceles concesionadas es parte de la “explotación de la obra”. Es decir, se explota algo atractivo para el sector privado. Para poder generar certeza en la inversión, se requiere de seguridad sobre las obligaciones contractuales. Eso explica la regulación detallada.
En cuanto a la dirección de los centros médicos carcelarios en Chile se puede establecer conforme la normativa que, los directores del Hospital Penitenciario y del Policlínico, son médicos designados por el Director Nacional de Gendarmería de Chile40. El nombramiento no depende de un concurso de la Alta Dirección Pública41 o de una convocatoria pública del Ministerio de Salud o de sus dependencias territoriales respectivas (Secretarías Regionales Ministeriales [SEREMIS]) como en los hospitales públicos42. Del Director Nacional de Gendarmería también depende el nombramiento del(a) jefe(a) del departamento de salud y los coordinadores regionales de salud. Institucionalmente, el Departamento de Salud depende de la Subdirección de Administración y Finanzas de Gendarmería de Chile43. En el nivel local, conforme la normativa orgánica del Servicio, el nombramiento de los encargados de las enfermerías en cada recinto carcelario, depende administrativamente del jefe de establecimiento y del Director Regional respectivo, con la anuencia del Departamento de Salud institucional. Se configura entonces una estructura y organización independiente del sistema de salud público, surgida en la administración del servicio penitenciario, ante la inacción estatal para generar un sistema de prestaciones específicas que se ocupe de las personas privadas de libertad. Según la jefa del Departamento de Salud Penitenciaria “La salud [penitenciaria] surgió hace muchos años como una necesidad de no sacar a la población penal al exterior” considerando los riesgos asociados a esa actividad, agregando que “con los años la salud al interior de los recintos penales ha adquirido una importancia vital” (De Gregorio, entrevista personal, 15 de julio de 2020).
Sin embargo, es un sistema que funciona sin una lógica de competencia profesional en el sector de salud. La dirección y el nombramiento del personal, dependen de decisiones de funcionarios penitenciarios. Esta dependencia estructural de un órgano cuyo objetivo central es la operatoria del sistema de ejecución penal, hace entender los amplios vacíos de regulación en materia de salud penitenciaria.
En lo que concierne al financiamiento de las prestaciones de salud penitenciaria, este no proviene ni del sistema público de salud (FONASA44) ni del privado (ISAPRE45). Conforme la Ley de Presupuesto se financian con cargo al presupuesto institucional46. El total del presupuesto asignado para el año 2020 a salud es de M$1.485.748.383 (aprox. 1.188.598.706.400 millones de $US). Este presupuesto ha sufrido una disminución en un 11 % ($162.888.617) en comparación al año 2019.
Se desprende de lo anterior que el sistema de financiamiento no es diferenciado y ha adquirido cierta especificidad vía las prácticas institucionales y la costumbre. El responsable de elaborar la propuesta y ejecutar el presupuesto institucional es el Director Nacional del Servicio a través de la Subdirección de Administración y Finanzas (Decreto Ley n.° 2.859, arts. 5° y 6°). Sorprende que el financiamiento no provenga del sistema de público de salud. Sin embargo, eso puede explicar, en parte, la escasez de recursos. En vez de equiparar la atención, se genera una diferencia debido al modo de financiamiento de las prestaciones.
Analizando la fiscalización de la salud penitenciaria, encontramos otras diferencias entre los recintos concesionados y los públicos. En el sistema de cárceles concesionadas, el cumplimiento de los estándares de salud penitenciaria constituye un deber contractual de la respectiva empresa concesionaria. En ese contexto un inspector fiscal, nombrado por el Ministerio de Obras Públicas, queda a cargo de fiscalizar “el desarrollo del contrato” y con ello también de las prestaciones de salud penitenciaria47. El control legal del respeto al derecho a la salud, se convierte en un control del cumplimiento de deberes contractuales. Falta señalar que los inspectores fiscales no tienen la calidad de funcionarios públicos. Cuando incumplen sus deberes de fiscalización, su responsabilidad es perseguible desde el punto de vista civil (Cámara de Diputados, 2008, p. 101).
En el caso de las cárceles públicas no existe ese nivel de fiscalización. Legalmente los representantes regionales de salud (Seremis) deberían velar por el cumplimiento de las normas sanitarias sobre enfermedades transmisibles, higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, laboratorios, así como el ejercicio de las profesiones de la salud (González Wiedmaier, Castillo Laborde y Matute Willemsen, 2019, pp. 166 a 171). La legislación sanitaria les entrega facultades para inspeccionar y registrar cualquier sitio público o privado; clausurar locales, edificios o establecimientos; hacer sumarios sanitarios, investigar y tomar declaraciones; así como aplicar sanciones48. Sin embargo, según la entrevista a la jefa del Departamento de Salud Penitenciaria, si bien se declara que existe una permanente coordinación con las SEREMIS en todas las regiones, estas realizan inspecciones aleatorias, sin una periodicidad conocida y con una amplia discrecionalidad formal. La obligatoriedad de las observaciones que se realizan en estas inspecciones se percibe como relativa, pues se transan las conclusiones. Incluso, se estarían inhibiendo de cerrar aquellas enfermerías que no tienen autorización para funcionar o en las cuales encuentran graves deficiencias (De Gregorio, entrevista personal, 15 de julio de 2020). Tomando en cuenta esas falencias y la deficiente relación del sistema de salud penitenciaria con el de salud pública, la jefa del Departamento de Salud se pregunta “¿Cuál es la capacidad de fiscalización que poseen las SEREMIS si no aportan recursos?” Opina que “estas fiscalizaciones no cumplen con los estándares para un control efectivo de la actividad sanitaria al interior de los centros de salud carcelarios y son más bien actividades protocolares de marcado corte formalista”. Critica que “muchas de las intervenciones de las SEREMIS son propiciadas por Gendarmería, como ha ocurrido en la toma de exámenes para detectar el Coronavirus, en que se ha tenido que presionar para que entren a las unidades penales a tomar exámenes” (De Gregorio, entrevista personal, 15 de julio de 2020). Lo afirmado por la funcionaria, evidencia el distanciamiento de las SEREMIS con los privados de libertad, que legalmente son una de sus poblaciones objetivo.
Así mismo, critica que el control interno de las prestaciones de salud se realice solo “en base a estadísticas administrativas que supervisa el Departamento de Salud.” Eso sería negativo pues “no existe un instrumento diseñado y aplicado de forma externa para medir la calidad de las prestaciones”. Opina que medir calidad supondría un enfoque más integral, pues “no es lo mismo entregar un número que medir si lo hiciste bien”49. El propio servicio penitenciario se impone metas concernientes a la mejora en determinados ámbitos, como el examen de ingreso para toda la población penal, la oferta de exámenes de VIH y campañas de vacunación, entre otros. Sin embargo, los datos solo se compilan en un informe de gestión anual, sin que exista una evaluación cualitativa.
Por otra parte, respecto a la higiene de las cárceles, la funcionaria refiere que las SEREMIS supervisan en algunos aspectos a las enfermerías penitenciarias, sin embargo, no se cuenta con información suficiente que nos permita tomar convicción absoluta de la forma en que se realiza y las competencias que tienen al respecto. Los únicos actores que en la práctica realizan una especie de fiscalización periódica de las condiciones de higiene en las cárceles, son los jueces durante sus visitas carcelarias. Su legislación orgánica les obliga a “tomar conocimiento del estado de seguridad, orden e higiene” de las cárceles. También deben informarse sobre el “trato y del alimento que se da a los reclusos” (Código Orgánico de Tribunales, arts. 578 y 582).
A partir de la revisión de las 90 actas de visitas semestrales, realizadas por el Poder Judicial en los años 2010 y 2016, podemos constatar que, respecto a la inspección que los jueces realizan de los hospitales o enfermerías, un 68 % de las actas hicieron alusión a este punto, siendo el tercer tipo de dependencia más mencionado (luego de los espacios para alojamiento y cocina). Observamos que la forma de aludir a estas instalaciones es de modo muy general y solo descriptiva en un 35 % de las actas. Es decir, señalan -por ejemplo- el tipo de mobiliario y la cantidad de personas que se encuentran en el lugar. Las actas que sí consignan algún tipo de evaluación (65 %), aluden principalmente a las condiciones de aseo e higiene, pero no se pronuncian sobre la provisión de insumos médicos, la dotación de personal y si las necesidades de salud de la población penal se encuentran efectivamente cubiertas. Podemos observar que los jueces -en su mayoría- realizan una evaluación superficial de los aspectos vinculados a la salud. Además, utilizan apreciaciones como “adecuado”, “bueno” u “ordenado”, pero sin explicitar el parámetro legal o de otro tipo que utilizan como referencia para la evaluación50, dando cuenta de un criterio absolutamente subjetivo.
La visita al Centro de Cumplimiento Penitenciario de La Serena, muestra cómo las respectivas Comisiones judiciales cumplen con ese deber. Constatan que:
En el Hospital del recinto había dos personas hospitalizadas por descompensación de patologías psiquiátricas de base. Se consigna que el Hospital otorga atención primaria y dental diaria a los internos. Existen cinco médicos de distintas especialidades en la unidad que concurren por horas para la atención de los internos, si ésta es de urgencia se resuelve en la Unidad, y en caso de presentar un problema más complicado se deriva al sistema de Salud Pública (…). La Médica encargada indica que para una operación, se atiende de inmediato al interno sin recurrir a lista de espera. (…). Se deja constancia que el hospital se encuentra debidamente aseado. A las consultas que se le plantean señala que se entrega tratamiento contra VIH, que es proporcionado por el sistema público (Hospital de La Serena), y que en su mayoría vienen con el diagnóstico desde el medio libre. (Acta Visita Semestral, 12 de abril de 2016)
Vemos cómo la fiscalización se agota en una mera descripción de la situación encontrada. Temas tan importantes como la higiene de un hospital son calificados con vocabulario poco técnico indicando que “se encuentra debidamente aseado”. Por lo tanto, las visitas carcelarias que realizan los miembros del Poder Judicial no constituyen tampoco instancias de control jurisdiccional que permitan paliar en algo la falta de fiscalización que existe por parte del Ministerio de Salud.
Por otra parte, el Ministerio de Obras Públicas también realiza fiscalizaciones a las cárceles concesionadas. Al revisar las multas que el Estado ha cursado por concepto de incumplimiento de contrato, por parte de las empresas concesionarias entre los años 2007 y 2016, encontramos que se cursaron un total de 361 multas, de las cuales, 66 de ellas (18,3 %) fueron por concepto de “salud”51. Los motivos de dichas multas fueron: Incumplimiento en la cantidad de salida de internos del establecimiento penitenciario por razones de salud. Incumplimiento en la realización de exámenes de salud y laboratorio a los internos y Prestación de un servicio básico con un estándar inferior al exigido en las bases de licitación (horas médicas de la especialidad de dermatología solo cumplidas en un 50 %, ginecología en un 50 %, odontología en un 96 % y no cumplimiento en la revisión del análisis físico químico y bacteriológico de los estanques de agua). El monto de estas 66 multas (en 10 años), alcanzó un valor de $270.406.480 (pesos chilenos), que equivalen a unos $USD 338.008. Si bien estos montos pueden parecer elevados, lo cierto es que la repetición sistemática de las multas a lo largo del tiempo, evidencia que estas no constituyen un desincentivo para los incumplimientos de contrato por parte de las empresas concesionarias. Vemos nuevamente que la fiscalización que realiza el Ministerio de Obras Públicas, tampoco alcanza los niveles de efectividad esperables en un bien altamente valorado como es la protección de la salud.
Hemos mostrado que la salud penitenciaria no forma parte del sistema público de salud, sino que existe un sistema propio en gran medida creado fuera de la normativa nacional52. Si bien es reconocible el voluntarismo de años para cubrir la inacción estatal, de generar un sistema fortalecido de atención sanitaria al interior de las cárceles, resaltan las falencias que el actual sistema presenta. Chile cuenta con un sistema de salud intracarcelaria sui generis53, débil y sin una base normativa sólida y específica que lo sustente.
El brote del Coronavirus ha evidenciado la necesidad de contar con una política integral de salud penitenciaria en Chile. Hasta ahora, existen apenas un conjunto de respuestas parciales que no han sido suficientes para garantizar la salud de las personas privadas de libertad. Sus orientaciones y estándares no se inscriben en una política pública diseñada estratégicamente por el Estado y sustentada en procedimientos, normas claras y fiscalización de su cumplimiento efectivo. Muchas prestaciones de salud constituyen simplemente una reacción frente a una urgencia, como es la atención en algunas enfermerías, que ni siquiera cuentan con autorización sanitaria para su funcionamiento. Existen otras instalaciones, como el Policlínico Institucional de Gendarmería de Chile y sus réplicas regionales, que buscan instituir un sistema de salud complementaria para funcionarios al margen de la legalidad vigente, ya que en ellos no se atiende a los privados de libertad como lo mandata la norma. Todo, dentro de una estructura que depende, en última instancia, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, donde el personal médico no tiene relación alguna con el Ministerio de Salud y los recursos financieros para la atención provienen de partidas presupuestarias del servicio penitenciario y no de la red de atención pública.
Las relaciones con la red de atención de salud pública se limitan a las acciones de colaboración y coordinación mutua, a los convenios específicos suscritos entre ambos y no a una política integrada. El Ministerio de Salud desentendiéndose de su función ha dejado incluso la elaboración de una respuesta a la reciente emergencia sanitaria causada por el COVID -19, principalmente, a Gendarmería de Chile54, a pesar de que este no es un servicio público dedicado a la salubridad. En los hechos, ha surgido por necesidad un sistema de salud penitenciaria caracterizado por una distribución de cargas y beneficios al margen de la red pública y normativa nacional, que no logra satisfacer los estándares mínimos que el derecho a la salud impone dentro de nuestro Estado de derecho. Las personas privadas de libertad en este escenario, no cuentan con una garantía y protección equivalente a aquella que se brinda a las personas libres.
Al Ministerio de Salud le compete la función de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas55. También debería coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones (Decreto con fuerza de Ley n.° 1, art. 1). Hemos mostrado que en el caso de las personas privadas de libertad no ha ejercido esa función. Todo lo contrario, ha dejado la organización, el financiamiento y la ejecución de las acciones de salud penitenciaria en manos de Gendarmería de Chile. Al no desarrollar una política que integre la salud penitenciaria a la red de salud pública, el Estado de Chile a través del Ministerio de Salud viola su obligación de proteger la salud de las personas privadas de libertad e incumple con su deber de garantizar un igualitario acceso a la red de salud pública.
En tanto la salud penitenciaria está desligada de la red de salud pública, las inspecciones respectivas y la implementación de posibles recomendaciones de mejora quedan en la mayoría de los casos a criterio de la autoridad carcelaria. Vemos, además, que contrario a las exigencias de la normativa internacional, se carece de un sistema efectivo de fiscalización periódica de los factores determinantes de la salud. Existen fiscalizaciones esporádicas realizadas sin las formalidades ni las competencias requeridas, que dejan un espacio de peligrosa discrecionalidad. En el caso de las cárceles concesionadas, un informe de una Comisión Investigadora del Congreso chileno critica expresamente la “inoperancia de los sistemas o procedimientos de control a través de los Inspectores Fiscales designados por el Ministerio de Obras Públicas” (Cámara de Diputados, 2008, p. 100). Lo mismo es válido para las revisiones que realizan los jueces durante sus visitas. Sus relatos se limitan a meras descripciones, sin entrar a un análisis legal de la normativa sanitaria. Lo propio ocurre con las visitas de las SEREMIS de Salud que en los pocos casos que ocurren, se acercan más a una actividad protocolar que a una visita de fiscalización real.
En materia de salud penitenciaria existe una especie de régimen alternativo a los estándares de la red pública que, al estar tolerado por la autoridad, pone de manifiesto la naturalización acrítica que se hace del estado patológico que presenta el ordenamiento jurídico nacional en materia carcelaria. Al no generar una política de salud penitenciaria que garantice el libre e igualitario acceso a las prestaciones de salud y al no efectuar controles efectivos de ellas en el sistema penitenciario, el Ministerio de salud incumple sus funciones legales.
La situación descrita deja en evidencia cómo el sentido ideológico del Estado subsidiario que incorporó la dictadura a la Constitución chilena de 1980, irradia el tratamiento del derecho a la protección de la salud en el sistema carcelario. Sin embargo, si ya es cuestionable aplicarlo en la red de salud pública, mucho más reprochable resulta para el sistema de salud penitenciario. Esto por cuanto en los hechos genera distorsiones y provoca una inacción de los órganos del Estado que van en directo perjuicio de las personas privadas de libertad. En el contexto carcelario es imperioso que en materia de salud penitenciaria prime la visión del Estado social, introduciendo políticas y mecanismos que preserven el interés público presente en la tutela de este derecho. Todo con el objeto de cumplir con sus obligaciones básicas, cual es proteger el libre e igualitario acceso, coordinando y controlando a un sistema de prestaciones acordes a su condición.
Es imperioso que el Estado construya verdaderamente una garantía de acceso a las prestaciones de salud para toda persona que se encuentre privada de libertad. Parafraseando a Allard et al. (2016), podemos concluir que también en materia de salud penitenciaria, el Estado debería liderar una política de justicia que asegure la protección del interés general y colectivo de toda la población recluida por sobre intereses privados. Por ello, “la provisión en salud debe estar guiada por una mirada de bien público y no de un Estado que asume lo sobrante” (Allard et al., 2016, p. 133). Un sistema de salud penitenciario que no cuente con fiscalizaciones efectivas, seguirá confirmando lo señalado por Garzón Valdés (2001), es decir, que las normas no resultan relevantes para la atención que el Estado brinda a las personas privadas de libertad. Sin embargo, podemos entender el caso chileno como particular. La irrelevancia de las normas de protección deriva no solo de la falta de su implementación, sino de un diseño constitucional particular. Ese supedita la esencia de las garantías a las fuerzas del libre mercado. En ese diseño constitucional, el régimen alternativo de la salud penitenciaria refleja el desinterés del mercado y un Estado que se entiende como subsidiario. Una realidad normativa y fáctica que contraviene las obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile.
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[1]Véase Zaffaroni, E. R. (2020). Morir de cárcel. Paradigmas jushumanistas desde el virus de nuestro tiempo. Buenos Aires: Ediar. Texto compilado a raíz de la reciente pandemia.
[2]Garzón Valdés (2000) explica que la “rule of law” es garantía de seguridad colectiva y de igualdad de tratamiento de la clase de actos y personas a las que, por su carácter general, se refiere. Es, además, expresión de la superación de la vigencia de opiniones individuales contrapuestas. La ley pone fin a las divergencias y fija el rumbo del comportamiento individual y colectivo (p. 72).
[3]Garzón Valdés (2001) aclara que “La impunidad es, desde luego, la manifestación judicial de un fenómeno más amplio: la corrupción” (p. 48 y ss.).
[4]Según la OMS, un sistema de salud “consiste en el conjunto de las organizaciones, personas y acciones cuya finalidad principal es promover, restablecer o mantener la salud” (Savigny y Taghreed, 2009, p. 112).
[5]Ella expresó su consentimiento informado para garantizar las implicancias éticas de la investigación, autorizando explícitamente la aparición de su nombre en publicaciones científicas.
[6]Las actas de visita judicial fueron obtenidas a partir de una petición formal al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Se anonimizaron todas las referencias que permitieran individualizar a las personas privadas de libertad que aparecían en las actas.
[7]Estos fueron seleccionados en virtud de cinco criterios claves que buscaron dar cuenta de la diversidad de realidades carcelarias existentes: concesionados y no concesionados; género población penal (masculinos y femeninos); ubicación (región); índice de uso de capacidad (sobre el 100 % y bajo el 100 %) y tamaño de población penal. En conjunto, los 32 establecimientos poseen una población penal total de 30.975 personas, correspondiente al 72 % del total nacional de población recluida a la fecha, 43.309 personas, al 30 de noviembre de 2016 (Gendarmería de Chile, 2016).
[8]El sistema de concesiones carcelarias en Chile, cuenta con tres grupos empresariales que tienen a su cargo los 8 penales concesionados (Grupo 1: Cárcel de Alto Hospicio, Cárcel de La Serena y Cárcel de Rancagua; Grupo 2: Cárcel de Antofagasta y Cárcel de Concepción; y Grupo 3: Cárcel Santiago 1, Cárcel de Valdivia y Cárcel de Puerto Montt).
[9]La información sobre multas y fiscalizaciones fue obtenida mediante la solicitud por Ley de Transparencia n.º 80568 del 18.05.2017 al Ministerio de Obras Públicas.
[10]Como en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
[11]A fin de garantizar esta equivalencia, varios países han comenzado a traspasar la responsabilidad para la salud penitenciaria de los Ministerios a cargo de la administración penitenciaria a aquellos responsables de garantizar la salud pública. En Noruega, por ejemplo, el proceso de atribuir a las autoridades sanitarias locales la responsabilidad de prestar servicios de atención de la salud en las cárceles se completó en el decenio de 1980. En Francia, en 1994 se introdujo una legislación por la que la salud en las cárceles se asignaba a la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de Salud. Desde enero 2016, Finlandia también está transitando por ese proceso (WHO, Prisons and Health). Véase: p. 7. Recuperado de https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/128603/PrisonandHealth.pdf;jsessionid=F3A93CEACB32121B545BCA8620F7DC2C?sequence=1
[12]Los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas establecen que “los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición jurídica”. Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, adoptados y proclamados por la Asamblea General en su Resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990. Recuperado de https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/BasicPrinciplesTreatmentOfPrisoners.aspx
[13]Existen otros trabajos que abordan la temática en detalle, como el del INDH (2013) pp. 99 a 102; Centro de Derechos Humanos UDP (2019), pp. 454 a 458.
[15]Párrafo 1 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Véase también: p. 67. Recuperado de https://www.ohchr.org/documents/publications/training11sp.pdf
[16]Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH). (2004). Manual de capacitación en derechos humanos para funcionarios de prisiones, Serie de capacitación profesional n.º 11. p. 67. Recuperado de https://www.ohchr.org/documents/publications/training11sp.pdf
[17]n el mismo sentido argumenta la CIDH, cuando afirma que “La falta de provisión de servicios médicos adecuados y de la atención médica necesaria que requieren las enfermedades contagiosas en los centros de privación de libertad, constituye una situación particularmente grave que puede llegar a convertirse en un problema de salud pública” (CIDH, 2011), punto 533, p. 203. Muestra de ello son también las reacciones públicas de algunas asociaciones de funcionarios penitenciarios. En Chile una asociación (Anfup) reclamaba la falta diligencia por parte de las autoridades para prevenir los brotes tanto en trabajadores como en la población penal. Resaltaban además que ““ha habido (sic) traslados de internos hacia las distintas regiones, este último fue a la unidad de Rancagua, donde se trasladaron 100 internos sin su PCR y de esos 100 internos 80 iban contagiados y obviamente en el traslado quien custodia a estos internos son los gendarmes, y todos esos gendarmes dieron positivo”. Recuperado de https://radio.uchile.cl/2020/07/01/gendarmes-reiteran-preocupacion-por-covid-19-en-carceles-tiene-que-haber-una-inyeccion-economica/
[19]Véase reglas 13 a 18 de las Reglas Mandela y reglas a de las Reglas de Bangkok. A nivel europeo véase las Reglas Europeas de Prisiones, reglas 19.1 a 19.7.
[21]Contenido en los artículos 1.1 y 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y I de la Declaración Americana. CIDH (2011) punto 519, p. 199. Recuperado de https://www.oas.org/es/cidh/ppl/docs/pdf/ppl2011esp.pdf
[22]CIDH. (4 de julio de 2006). Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C n.º 149, párr. 89.
[23]Artículo 19 n.º 9 de la Constitución Política de la República de Chile, asegura a todas las personas: “9º.- El derecho a la protección de la salud. El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo. Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud. Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias. Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado”.
[24]En Chile aún no existe una Ley de Ejecución de Penas o un Código Penitenciario. Las normas correspondientes se encuentran en un reglamento: el Decreto 518 sobre Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (1998). Además, existen varias normas que regulan básicamente la estructura y organización de la institución penitenciaria (Gendarmería de Chile).
[25]En la estructura orgánica del Gendarmería de Chile, existe un Director Nacional, que es la autoridad máxima de la institución, y Directores Regionales, que son las autoridades superiores a nivel de cada región. Chile se divide en 16 regiones.
[27]De Gregorio, B. (15 de julio de 2020). Testimonio (J. Stippel; L. Vergara; P. Medina, Entrevistadores) Santiago de Chile.
[28]Véase Fundación Paz Ciudadana. (2016), p. 92 y siguientes. Recuperado de https://www.researchgate.net/publication/336441135_Morales_Hurtado_Figueroa_Ortiz_Polanco_Munoz_2015_Exclusion_social_en_carceles_Fundacion_Paz_Ciudadana
[29]Sin perjuicio que la jefa del Departamento de Salud señala este número, el Ministerio de Justicia (2017) explica que Gendarmería de Chile cuenta con “un total de 75 enfermerías repartidas en los 82 establecimientos penitenciarios del país y tres hospitales penales ubicados en las Regiones de Valparaíso, Biobío y Metropolitana”. Sin embargo, no se ha podido corroborar la existencia legal de los otros dos hospitales penales que menciona el Ministerio.
[30]Entre ellas, las 8 enfermerías de los recintos penitenciarios concesionados. La autorización sanitaria es una de las obligaciones que debe cumplir el concesionario dispuestas en el Contrato de Concesión y que se detallan tanto en el Reglamento del Servicio de la Obra como en las bases de licitación.
[31]Complementa esta normativa el Manual de funcionamiento y procedimientos de las Enfermerías de los Establecimientos Penitenciarios. Resolución Exenta n.° 5.248, de 28 de diciembre de 2007, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile.
[32]La ley n.º 15.076. El Decreto con Fuerza de Ley n.º 1 de 2017 del Ministerio de Salud fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley n.º 15.076.
[34]Véase el Título II de la Ley n.° 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud y crea un régimen de prestaciones de salud.
[35]La información acerca de las cárceles públicas es de Stripper Gregorio, B. (15 de julio de 2020). Testimonio. (J. Stippel; L. Vergara; P. Medina, Entrevistadores) Santiago de Chile.
[36]El Código Sanitario establece que “Los establecimientos asistenciales que realicen acciones de salud a las personas requerirán de autorización expresa de la Secretaría Regional Ministerial del territorio en que se encuentren situados y estarán sujetos a los requisitos de instalación, funcionamiento y dirección técnica que determine el reglamento que los regule en particular, en su condición de establecimientos de atención cerrada, generales o especializados. Dicho reglamento determinará, asimismo, los requisitos profesionales que deberá cumplir quien tenga su dirección técnica” (art. 122 del Código Sanitario). De acuerdo a ello, debería existir una autorización y un reglamento de funcionamiento de cada enfermería. Este no es el caso. Hasta si quisiéramos entender las enfermerías como “establecimientos de atención abierto o ambulatoria” deberían contar con una autorización sanitaria (art. 123 del Código Sanitario).
[37]Bases de licitación. Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria. Recuperado de http://www.concesiones.cl/proyectos/Documents/BasesdeLicitacion.pdf
[38]Arriagada (2012) analiza los contratos de concesión bajo una perspectiva comparada. Indica que se trata de un “sistema de tipo BOT (Built, Operate and Transfer), bajo el cual el sector privado, contando al parecer con la capacidad técnica, humana y tecnológica para ello, construye y opera una obra pública para luego transferirla al Estado” (p. 23).
[39]Bases de licitación. Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria (Punto 2.8.2.4.4 Servicio Penitenciario 4: Salud), pp. 168 a 170.
[41]Como por ejemplo el cargo del Director del Hospital de San José en Santiago (concurso ADP-4160). Véase los requisitos en https://antares.serviciocivil.cl/concursos-spl/opencms/convocatoria/ADP-4160 La Ley 19.882, promulgada y publicada en junio del 2003, crea la Alta Dirección Pública.
[42]Véase por ejemplo la convocatoria para el cargo del Director del hospital de Molina en https://www.ssmaule.cl/postulaciones/base_concursos/Pautas%20Director%20Hospital%20Molina%20VB%20jefaturas.pdf
[43]Así lo determina la Resolución Exenta n.º 4478 del 08 de mayo de 2012. Conforme su artículo 35, esa Subdirección tiene entre sus funciones “Coordinar con el Departamento de Reinserción Social en el Sistema Cerrado dependiente de la Subdirección Técnica, las acciones y programas de fomento, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas privadas de libertad, así como, aquellas destinadas a prevenir los riesgos para su salud física y mental.” También el Ministerio de Justicia, Recuperado de http://www.reinsercionsocial.gob.cl/media/2015/11/documento-reinsercin-baja.pdf
[46]Específicamente al Programa 01 en los ítems y asignaciones de los subtítulos 21 sobre Gasto Personal; 22 sobre Bienes y Servicios de consumo; y 29 sobre Adquisiciones de activos no financieros. Ley de Presupuesto. Recuperado de http://www.dipres.gob.cl/597/w3-multipropertyvalues-14482-25190.html
[47]Bases de licitación. Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria (Punto 1.8.1), p. 26.
[48]Véase art. 155 a 181 del Código Sanitario. También la tabla de González et al. (2019) pp. 166 a 171.
[49]Beatriz De Gregorio, en su tesis de maestría en Salud Pública: Diseño y construcción de un instrumento de medición de la calidad de atención de salud: Aplicación al Centro de detención Preventiva Santiago Sur Región Metropolitana (2011), genera un estudio motivado en la necesidad de calificar la calidad de atención de salud que se otorga al interior de los recintos penitenciarios. Medir calidad según su concepto, es verificar si existe un adecuado acceso a las acciones de salud, si ha existido oportunidad y continuidad en los tratamientos, más aún cuando se trata de población vulnerable.
[50]Por ejemplo, las actas podrían referirse a los estándares que las Naciones Unidas establecen en el tema de higiene, que “deben proporcionarse a todos los presos jabón y toallas limpias, así como acceso a las instalaciones sanitarias” (Comité Internacional de la Cruz Roja [CICR], 2013).
[51]El 38 % de las multas (el mayor porcentaje) fue por el servicio de alimentación y el 18,8 % fue por infraestructura y mantención. Luego vienen las multas por el servicio de salud.
[52]Esta situación es aún más preocupante considerando que en la práctica y principalmente por consideraciones de seguridad, las prestaciones a todas las personas privadas de libertad independiente de su afiliación previsional, se concentran por regla general en las enfermerías penitenciarias y el Hospital Penitenciario.
[53]Aunque el Ministerio de Justicia y DD.HH. (2017). se desentiende de la práctica e informa que aplica el artículo 20 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile en cuanto “los establecimientos hospitalarios de la Red de Salud Pública prestarán atención sanitaria gratuita a las personas de tenidas o privadas de libertad sometidas a la guarda de Gendarmería…” (p. 57).
[54]La última pieza de este puzle, reflejo del desinterés ministerial, es el instructivo sobre acciones para el traslado de personas privadas de libertad en época de pandemia (Oficio 14.30-00.255/20 del 2 de julio 2020). En él, se alude solo a la existencia de una coordinación con la autoridad sanitaria para agilizar la toma del examen PCR y la obtención de sus resultados. Nada impide que se efectúen, por ejemplo, traslados de personas pertenecientes a grupos de riesgo a establecimientos penitenciarios sin enfermerías.
[55]La misión de este Ministerio es construir un modelo de salud sobre la base de una atención primaria fortalecida e integrada, que pone al paciente en el centro, con énfasis en el cuidado de poblaciones durante todo el ciclo de vida, y que además estimule la promoción y prevención en salud, así como el seguimiento, trazabilidad y cobertura financiera. Ministerio de Salud Chile. Véase: https://www.minsal.cl/mision-y-vision/
[56] 1) Artículo de investigación; 2) Proyecto: “La eficacia de las garantías constitucionales en el ámbito carcelario y el impacto de la Reforma procesal Penal”. Fondo Interno de Investigación n.º CIP16018; 3) Línea de investigación: sistema penitenciario y garantías constitucionales; 4) Investigador principal: Jörg Stippel; Co investigadores: Paula Medina y Luis Vergara; 5) Universidad Central de Chile; 6) Fecha de término: diciembre 2020.