¿Una fuente bíblica para el principio de separación de poderes?*

Introducción

Carlos Bernal-Pulido (2019), exmagistrado de la Corte Constitucional, publicó un artículo en el que presenta una crítica a aquella forma de entender el principio de separación de poderes que, según él, permite una intervención judicial fuerte, aguda o invasiva sobre las competencias de las demás ramas del poder público. En otras palabras, a la práctica judicial activista, que en un país como Colombia, ha conllevado que los jueces participen en el diseño institucional referente a la situación de hacinamiento y vulneración sistemática de los derechos de los reclusos, los derechos de los desplazados y el derecho a la salud -ejemplos, todos ellos, citados por el autor-, manifestando que en algunos países latinoamericanos, las políticas sociales no se han dirigido a beneficiar a las personas pobres, sino que han “[…] mejorado las circunstancias económicas de ciudadanos de clase media que, de alguna manera, son capaces de satisfacer sus necesidades básicas mediante métodos ordinarios de mercado” (p. 237).

Como alternativa a este intervencionismo que desbarajustaría el equilibrio entre las instituciones del Estado, plantea un modelo de separación de poderes, que si bien garantizaría la independencia del poder judicial, hace que los jueces, en lugar de representar un verdadero contrapeso, se limiten a realizar lo que denomina una función catalizadora, que hace que la intervención del juez sea débil, en el sentido en que debe sostener un diálogo, que tiene como finalidad estimular, alentar e incentivar a los encargados de ejercer el poder político para que no se alejen del bien común y ejerzan sus competencias de una manera virtuosa. En el evento desafortunado de que se desviaran del aseguramiento del bienestar general, el juez debería entonces amonestarlo, buscando su arrepentimiento, para así lograr la protección efectiva de los derechos, entre ellos los sociales, claro está. Lo debe hacer y así sería su programa de acción: “Tal como Natán se acercó a David y catalizó una reacción que lo llevó a arrepentirse, los tribunales deben dialogar y cooperar con otras ramas del poder público, con el objetivo de buscar un cambio de dirección […]” (Bernal-Pulido, 2009, p. 237), o al modo de los profetas, como reza a continuación:

Las referencias bíblicas anteriores no son solo un desliz que permite visibilizar la confesión de fe del autor, sino que constituyen el punto arquimédico del modelo propuesto, en tanto su confeso objetivo es demostrar que la Biblia no solo ofrece un fundamento para el principio de separación de poderes -entre muchos otros posibles o eventuales-, sino que constituye la mejor fuente -como primer principio, causa y origen de todas las cosas- para la afirmación del principio, particularmente en lo que concierne a la supremacía del poder judicial, aunque entendida como una función catalizadora. Con tal objetivo, selecciona unos muy ilustrativos pasajes del Antiguo Testamento para afirmar que allí se encuentra la fuente primigenia de la limitación del poder, en tanto los profetas constituyen una rama independiente del poder político, concluyendo, nada menos, que es ese tipo de función, descrita incluso con anterioridad al nacimiento de nuestras ideas sobre la política, la filosofía, la historia y el derecho, la que deberían ejercer los jueces en la actualidad.

La tesis defendida por el exmagistrado, que como avisa, se enmarca dentro de un proyecto general -no aclara si se trata de un proyecto personal o colectivo, privado o, quizá, público- que tiene como telos celebrar unos presuntos vínculos entre el cristianismo y el constitucionalismo, no solo conlleva una negación de los elementos centrales del principio de separación de poderes, particularmente en cuanto a la autonomía e independencia del poder judicial, sino que desconoce uno de los pilares de la modernidad: la secularización, con todo lo que ello significa y los riesgos que implica para los procesos de formación política y ética del modelo filosófico y político del Estado constitucional y democrático de derecho.

El objetivo del presente escrito es recordar cuál es el fundamento del principio de separación de poderes, bajo el presupuesto de que ello permite determinar el carácter, naturaleza y finalidad de un modelo o principio que como todos aquellos que conforman un modelo político, ha sido el producto de una ardua evolución, no siempre feliz en su resultado.

¿Antecedentes del principio de separación de poderes?

A diferencia del denominado método textualista¹ para estudiar la historia de las ideas políticas, al menos en los términos en que lo practicaron autores como Leo Strauss (1970), Eric Voegelin (2006) y Sheldon Wolin (2001), para los cuales en la historia existe una serie de problemas permanentes o perennes que han sido objeto de estudio por los escritores clásicos y cuyas respuestas tiene un valor universal, en el sentido de que se trata de la búsqueda del mejor orden político y partiendo para ello de un vocabulario compartido², Quentin Skinner (2007), como miembro de la Nueva historia de Cambridge, reclama que los conceptos sean analizados en su contexto, so pena de incurrir en anacronismos³. Aplicando lo anterior al principio de separación de poderes, dicho concepto no respondería a la preocupación universal por encontrar los límites frente al ejercicio del poder político, sino a un problema que surge en un momento determinado de la historia.

El principio de separación de poderes, tanto en lo que se refiere al término, como a su contenido y en cuanto constituye uno de los presupuestos necesarios del constitucionalismo, es un concepto moderno. Por ello y a pesar de las tentaciones de encontrar su fuente en la forma de gobierno mixta o en la constitución mixta, no debe ser remitido a periodos históricos como la Antigüedad o la Edad Media. En ambas épocas, aún con los millares de teorías y modelos políticos que se desarrollaron, se puede encontrar un elemento común para diferenciarlas del mundo moderno, que es una concepción del hombre, de la sociedad y de la política que depende de un criterio central, bien sea que se encuentre determinado por la tradición, la naturaleza o la divinidad, que, en cualquier caso, trasciende la voluntad individual. Se trata de formas diferentes de concebir el poder político -lo que no quiere decir que en todas las formas premodernas se niegue o rechace la autonomía del individuo-, por lo que legítimamente se puede hablar de un quiebre con la modernidad; precisamente, el adjetivo modernus hace referencia al rompimiento con una época anterior⁴. La afirmación de que el principio responde a un problema que se manifestó en la modernidad, particularmente entre los siglos XVII y XVIII, conlleva para su demostración desvirtuar algunas de sus posibles manifestaciones en los periodos anteriores.

En su análisis del régimen político, Aristóteles (1993), se encargó de distinguir tres funciones centrales para el gobierno de la Polis, ejercidas por órganos y sujetos claramente determinados: la asamblea general, que es el órgano deliberativo por excelencia y se encarga de elaborar las leyes, así como de decidir sobre la guerra y la paz; la magistratura, que también delibera y se ocupa de mandar en determinados asuntos, como ser el estratega en una campaña militar, y los tribunales, que se dedican a administrar justicia. No obstante esta diferenciación orgánica y funcional, no se puede hablar de un germen siquiera del modelo de separación de poderes, entre otras razones porque la definición de ciudadano está marcada por compartir el poder deliberativo y judicial. Como lo indica Carré de Malberg (2001), es un error remitir el modelo a Aristóteles, ya que él “[…] no encuentra obstáculo en que al mismo tiempo la misma persona forme parte de la asamblea deliberante, ejerza una magistratura y se siente en el tribunal” (p. 742). En el mismo sentido, en sus magistrales clases sobre la cultura griega, Cornelius Castoriadis (2006), explicó cómo en la Atenas democrática del siglo V, el ciudadano que actuaba como juez o jurado en un Tribunal de justicia podía al mismo tiempo ser parte de la Asamblea del pueblo (Ekklesía), teniendo el derecho de proponer, deliberar y votar las leyes, así como podía pertenecer al Consejo (Boulé), que estaba constituido por quinientos ciudadanos elegidos por sorteo. Y aunque se llega a traer episodios del periodo mítico para resaltar, por ejemplo, que Agamenón, pese a ser el rey de reyes, no tomaba ninguna decisión sin someterla al Consejo, o el famoso episodio de la caverna de los Cíclopes en el que Ulises los trata como monstruos, no por su anatomía sino porque carecen de asambleas, no se llega hasta el extremo de afirmar que en Ilíada o en Odisea, podríamos encontrar el principio de separación de poderes, aunque sí la idea de la autonomía y la democracia.

Tampoco en Roma, ese último gran drama de la antigüedad, en ninguno de sus periodos monárquico, oligárquico, republicano o imperial, se encuentra una manifestación del principio, y ello a pesar del sofisticado reparto entre las potestades. En primer lugar, no se puede hablar de un poder soberano, en tanto el concepto supone una pluralidad de Estados independientes⁵, cada uno de ellos con una, al menos potencial, delimitación territorial. Contrario a ello, Roma se impone a la manera de una monarquía universal o imperio, que no reconoce ningún igual: Cartago es destruida, España conquistada, los imperios de Macedonia, Asia y Egipto son sometidos, las ciudades helénicas son también sojuzgadas, convertidas en provincias romanas y sus habitantes en súbditos de la gran ciudad.

En segundo lugar, limitando la descripción solo a dos momentos, el monárquico y el republicano, se advierte una diferenciación, primitiva o evolucionada, de la distribución de determinadas funciones, por lo que no se está en presencia de una concentración absoluta del poder. En un momento primitivo, pero rechazando la idea teocrática propia de los egipcios y los orientales de que una determinada familia posee la dignidad real por la gracia de Dios, se nombraba un rey que se encargaba de mandar, juzgar y castigar. Solo para efectos de facilitarle la función de administrar justicia se le permitía que delegara el poder en unos funcionarios, los que ejercían la potestad bajo su dirección y amaño. Sin embargo, cuando se trataba de adoptar decisiones en asuntos de especial relevancia, debía contar con el consentimiento del Consejo de los ancianos, órgano que terminaría transformándose en el Senado (Mommsen, 2003a, p. 94).

Tras la caída de los reyes, producto de la expulsión de los tarquinos y del juramento realizado por el pueblo romano en el sentido de que ni ellos ni sus descendientes aceptarían someterse de nuevo a un rey, los cónsules se encargarían de sus funciones, estableciendo un poder dual, en el que uno se encargaba de la dirección del ejército y el otro de la administración de justicia, lo que no puede confundirse con una división de poderes, ya que ambos ostentaban la plenitud del poder y podían recobrar sus atribuciones, las de jefes administrativos, comandantes del ejército y jueces.

A partir de las reformas republicanas, aparecerían los tribunos del pueblo, dos funcionarios que tenían el derecho de anular las decisiones de los magistrados que fueran contrarias a los derechos de un ciudadano. En cuanto a los funcionarios de la República, fueron sumándose otros cargos, como los de pretor, edil, censor. No obstante lo anterior, el poder supremo residía en el Senado, que de mero Consejo de Ancianos u órgano consultivo, que el rey convocaba para el apoyo de su gestión, terminó convirtiéndose en una asamblea de reyes⁶. La mera diferenciación de funciones no puede confundirse con una teoría de la separación de los poderes públicos del Estado, ya que: “En definitiva, si el pueblo había conquistado en apariencia el poder, el Senado lo había conquistado en la realidad: su influencia era completamente preponderante en materia de legislación, de elección y de gobierno” (Mommsen, 2003b, p. 336).

Dando un salto en el tiempo para considerar el periodo inmediatamente anterior a la modernidad, en el siglo XIV y en el marco de la disputa entre el papa y el emperador por el gobierno temporal, aparece una obra que debe ser considerada, en tanto su autor se encargó de distinguir una parte legislativa y otra gobernante, en aras de reconocer la supremacía de la comunidad política sobre cada una de sus partes, me refiero al Defensor de la paz de Marsilio de Padua. Aunque indica que en su descripción de la comunidad civil seguirá a su maestro Aristóteles, se separa de él en la primera cuestión esencial, esto es, en la determinación de cuál es el origen de la ciudad, ya que no ubica el fundamento de legitimidad en la naturaleza o en la divinidad, sino en el mismo consentimiento de los gobernados. Es por ello por lo que la parte legislativa, que se constituye como la causa eficiente primera, debe estar compuesta, bien sea por la totalidad de los ciudadanos o por la parte prevalente del pueblo, y se ha de encargar de instituir a la parte gobernante, que será ejercida por un emperador o rey. En la ciudad existen entonces dos oficios o partes diferentes: una, el legislador, encargado de crear las leyes, de determinar las demás partes de la ciudad y de controlar su actuación; y, otra, la parte gobernante, se encarga de la ejecución de lo legal, esto es, de juzgar, mandar y ejecutar las sentencias, siempre de conformidad con la ley a él dada.

Según la lógica seguida en el Defensor de la paz, la ley será establecida por una instancia diferente a la parte gobernante, la cual deberá siempre someterse a ella. Y en caso de que el gobernante actúe contrariando el sentido de la ley, el legislador, al haberlo instituido, cuenta con la potestad de juzgarlo y de revocar su mandato: “Conviene también por algún tiempo suspender el oficio del príncipe que ha de ser sancionado […] porque no es juzgado en cuanto príncipe, sino en cuanto súbdito trasgresor de la ley. (De Padua, 2009, p. 105)

A partir de las anteriores consideraciones, un historiador tan riguroso con la historia conceptual como Quentin Skinner sucumbe a la tentación de nombrar a Marsilio como el autor de un temprano constitucionalismo moderno, en el que se defiende vigorosamente la soberanía popular (Skinner, 1993app. 86-87). No obstante ello, aclara que sería una cuestión ridícula otorgarle la paternidad -incluso para él la discusión misma lo es- del principio de separación de poderes (Skinner, 2007, pp. 66-67), ya que su aparición está necesariamente definida por un contexto histórico en el que se lucha en contra de la concentración del poder en cabeza del rey en aras de la defensa de la libertad política; concentración del poder que será una de las marcas para el inicio del pensamiento político moderno.

El Estado moderno

Conceptos como los de Estado, soberanía, separación de poderes, pueblo, nación, representación, derechos del hombre, dan cuenta de una forma particular de comprender el poder, estos se desarrollaron a través de los siglos XVI, XVII y XVIII en el contexto de un proceso inicialmente guiado por el ánimo de concentración del poder y luego por su intento de limitación, el cual estuvo marcado por la secularización, entendida en una acepción general como separación de la política respecto de la religión. Siguiendo a Ignacio Sotelo, en la configuración del Estado moderno confluyeron dos procesos: la concentración del poder y la secularización (Sotelo, 2002).

Aunque un término como el de democracia se remonta a la Antigüedad -fue particularmente desarrollado en la Atenas del siglo V-, los elementos conceptuales del mismo divergen en cuestiones esenciales de la democracia de los modernos respecto de la de los antiguos, divergencia que se suele marcar en la disyuntiva -aunque no la única- entre ejercicio directo o representativo. Otros términos, como el de Estado, son propiamente modernos: “En griego antiguo, la palabra «Estado» no existe, y cuando los griegos modernos tuvieron que buscar una manera de denominarlo, utilizaron, de manera característica, el término Kratos, que en griego antiguo significa «fuerza bruta»” (Castoriadis, 2006, p. 118). El término se le suele atribuir a Maquiavelo (2006), quien en las primeras líneas de El príncipe afirmó que: “Todos los Estados, todos los dominios que han tenido y tienen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados” (p. 73), usando para ello el término lo stato.

El concepto de Estado, que exige la reunión de una serie de condiciones y elementos, tales como la independencia externa -predicada respecto del emperador y del papa-, la independencia interna -exigida frente a los príncipes, señores feudales, la nobleza y el clero-, un ejército permanente, la administración financiera, la jerarquía de los funcionarios, la delimitación en cuanto a la población y al territorio, así como una actuación permanente (Heller, 1997), en una palabra dicho, que requiere de la aparición de un poder soberano, no se puede remitir a otras formas de organización del poder, tales como Polis, Civitas, Respublica, Imperium o Regnum, precisamente porque carecen de ese rasgo esencial del Estado que es el atributo de la soberanía (Duso, 2005).

Particularmente en la época medieval, precedente inmediato de la aparición del Estado, predominaba lo que se ha denominado una poliarquía, esto es, la existencia de variados sujetos y órganos que tenían competencia para el ejercicio del poder político. Además del emperador, el rey y los príncipes territoriales, otros sujetos, como los señores feudales, los caballeros y el clero tenían competencia para ejercer funciones que luego serían competencia exclusiva del Estado, tales como la administración de justicia. Esta dispersión en el ejercicio del poder no debe confundirse con una separación de poderes, ya que se trata de un poder de carácter privado, basado en una relación feudal, esto es de una relación personal de dominación, diferente de una forma racional y pública, propias de la época moderna.

Si se debiera escoger un punto de apoyo para pensar la modernidad política, Maquiavelo es la mejor alternativa⁷, en cuanto a su definición de la política como una rama independiente de la religión. Sin embargo, para efectos de definir, primero, el poder soberano -presupuesto indispensable para siquiera pensar en el principio de separación de poderes-, se debe acudir a Jean Bodin, ya que es en su obra de 1582, Los seis libros de la República, donde aparece definitivamente configurado el concepto de soberanía, como el poder absoluto y perpetuo de una República, en la que el rey concentra las funciones esenciales dentro del Estado, ellas son: la función de crear la ley sin contar con el consentimiento de los súbditos -que se define como la marca esencial de la soberanía-, de interpretarla, de declarar la guerra y la paz y de administrar justicia. Junto con otros atributos del concepto como que es absoluto e irrevocable, se encuentra también su indivisibilidad, en el sentido de que ninguna de estas funciones se comparte con los súbditos (Bodin, 2006). Aunque sí se pueden delegar algunas competencias, bajo la necesidad, por ejemplo, de solucionar el problema práctico de administrar justicia para todo el reino, cediendo temporalmente la potestad de administrar justicia, pero reservándose el derecho de última instancia, esto es, de decidir motu proprio cuáles son los pleitos judiciales que, por su dificultad o importancia para el reino, el soberano decide resolver de forma personal retomando la competencia delegada o cedida. Lo que significa que cada una de las competencias que se ejerce dentro del Estado le corresponde como un poder originario, no derivado, al rey.

El proceso de fundamentación del Estado y del poder absoluto del rey, con la consiguiente concentración del poder, continuó con Thomas Hobbes, quien se encargó, principalmente en las tres obras que le dedicó de forma sistemática al análisis del poder político, de darle una base sólida, racional y, según su intención, incuestionable, al derivar la fuente o criterio de legitimidad del Estado, no de la naturaleza (Aristóteles), la divinidad (Lutero) o la fuerza (Bodin), sino del consentimiento mismo de los gobernados, quienes habrían realizado un pacto de institución del Estado -en términos hipotéticos se entiende-, en el que se despojaron del derecho de naturaleza a todo y autorizaron el gobierno de un tercero, quien detenta los derechos de soberanía: además de los mencionados por Bodin, aparece ahora el derecho de representar a cada uno de los individuos, lo que se traducirá en que el rey creará la ley con el consentimiento de los súbditos -a partir de la ficción de la representación-. El rey continúa concentrando todos los poderes del Estado, pudiendo delegarlos o cederlos de forma temporal.

Esta descripción del poder absoluto, también sostenida por Robert Filmer bajo la idea del poder patriarcal de los reyes, fue la que predominó durante los siglos XVI y XVII, aún con un velo divino a partir de la doctrina del derecho divino de los reyes⁸, la que le permitió a Luis XIV afirmar: l'Etat c'est moi.

La otra base de la modernidad fue la secularización, con la lucha por recuperar la autonomía del pensamiento frente al dominio de la religión cristiana: el retorno de Atenas frente a Jerusalén, la ciudad del hombre frente a la ciudad de Dios. Aunque desde hace más de un siglo se ha revaluado la tesis de que la Edad Media se pueda reducir a una idea teocéntrica y que, en consecuencia, la razón quedaba obnubilada respecto de la fe, predominando la barbarie, el oscurantismo y la ignorancia, no deja de ser cierto que para la mentalidad de la época el hecho capital de la historia era el nacimiento de Jesús y no el milagro griego o la fundación de Roma, convirtiendo la idea de Dios en la noción central que concentraba o hechizaba el pensamiento humano (Cassirer, 1996).

La política era considerada como una rama de la teología y aunque esta tesis no tenga un carácter absoluto, queda ejemplarmente retratada en la polémica que se presentó en el siglo XIV entre el papa y el emperador a partir de la Bula Unam sanctam de Bonifacio VIII de 1302, la que reeditaría la famosa metáfora de las dos espadas. El papa reclamó la plenitudo potestatis ya que, de acuerdo con las palabras del Evangelio, aunque en el mundo existía una espada espiritual y otra temporal, la primera ejercida por el sacerdote y la segunda por el rey, ambas le pertenecían a la iglesia, teniendo el sucesor de Pedro autoridad sobre el rey. En contra de esta pretensión de poder universal, y en defensa de la autoridad temporal del emperador -aunque no precisamente en apoyo de su pretensión de ser dominus mundo-, aparecieron dos obras que se convertirían en clásicos del pensamiento político: el Defensor de la paz de Marsilio de Padua y Sobre el gobierno tiránico del papa de Guillermo de Ockham. Aunque en ambas se encuentra un significativo avance en cuanto a la definición de la naturaleza del poder político, su alcance, sus fines, principalmente sus límites, y a pesar de que Marsilio señala que en el orden del discurso seguirá a Aristóteles, calificado como el eximio entre los filósofos, y de que Guillermo es considerado como uno de los referentes para la secularización, la fuente de la cual ambos parten para rechazar la tesis papal continúa siendo, al menos parcialmente, las Escrituras, solo que a partir de una lectura más moderna de las mismas⁹.

Este es el punto que mejor caracteriza el pensamiento medieval: las Escrituras constituyen la fuente para extraer los principios que deben guiar la vida, no solo en términos individuales y con miras al otro mundo, sino también colectivos y para definir la forma adecuada de vivir en sociedad. La liberación del pensamiento de esa fuente sagrada fue realizada por Maquiavelo, quien a comienzos del siglo XVI en su estudio sobre los principios que gobiernan las repúblicas y los principados, no la atacó, sino que simplemente la ignoró como algo irrelevante para la política. Con este gesto, como bien lo señala Cassirer (1996), Maquiavelo dejó atrás la doctrina eclesiástica y sentó las bases para una ciencia política moderna.

Paradójicamente, y desde una perspectiva enteramente distinta, Lutero también contribuyó a la secularización, no en el sentido de separar la política de la religión, ya que en sus Escritos políticos (2008) se encuentra la mejor caracterización de la doctrina del derecho divino de los reyes en su versión moderna, sino al emprender la heroica labor de derribar las tres murallas con las que el papado mantenía cautiva, según él, a la cristiandad. El resultado de esta empresa, en cuyo camino se reconoce por primera vez una libertad de conciencia -en un sentido restringido de que cualquiera podía leer e interpretar las Escrituras- y se advierte que nadie debe ser obligado a creer, fue la supresión de la espada espiritual¹⁰.

La base del pensamiento político moderno, que se puede ubicar en los sistemas filosóficos de autores como Hobbes, Spinoza, Locke, Rousseau y Kant¹¹, parte del reconocimiento del pensamiento racional de los individuos, de su autonomía para decidir cuál es o cuál podría ser la mejor forma de asociación política. El principio de que los hombres son seres libres e iguales por naturaleza, y la proscripción de privilegios, distinciones y exclusiones basadas en criterios de raza, género, afiliación política o religiosa, se han obtenido en el contexto de una lucha por liberar a Atenas de Jerusalén.

El principio de separación de poderes

No por ser un lugar común se debe olvidar que el principio apareció con Locke, se consolidó con Montesquieu, se aplicó en la Constitución federal de 1787 y quedó inmortalizado en el artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 con la sentencia de que una sociedad en la que no esté determinada la separación de los poderes ni garantizados los derechos carece de constitución.

El Segundo tratado sobre el gobierno civil de John Locke aparece en 1690, un año después de la Bill of Rights producto de la Revolución Gloriosa, cuya consecuencia política más importante fue el traslado de la soberanía del rey al parlamento, órganos que a partir de ese momento compartirían el ejercicio del poder político en Inglaterra. Aunque Locke reconoce la tesis esencial en cuanto a la limitación del poder real y la determinación del poder supremo en el legislativo, brindará una fundamentación filosófica distinta, en tanto no basa los postulados en la tradición, el restablecimiento de los “antiguos derechos y libertades” de los ingleses, sino en el consentimiento de los gobernados y en el reconocimiento de unos derechos naturales.

En cuanto al origen de las sociedades políticas, Locke rechaza a lo largo de su Segundo tratado la tesis expuesta por Robert Filmer, de que tienen un carácter natural, estando la relación entre el soberano y los súbditos fundada en el derecho de paternidad. De igual modo, señala que los gobernantes no fueron instituidos por Dios, como pretendían los defensores de la doctrina del derecho divino de los reyes; predicar tal cosa sería tanto como desconocer el sentido de la Carta Magna de Inglaterra (Locke, 2007, p. 24). Retomando el modelo contractualista desarrollado en su versión moderna por Hobbes, aunque modificando cada uno de sus elementos constitutivos, Locke sostendrá que en el estado de naturaleza faltan tres cuestiones fundamentales para una convivencia pacífica, a saber: un poder común que pueda establecer la ley, un sujeto que tenga poder coactivo y un juez imparcial. La nota distintiva de la condición política se encuentra en “[…] el establecimiento de un juez terrenal con autoridad para decidir todas las controversias y para castigar las injurias que puedan afectar a cualquier miembro del Estado; y dicho juez es la legislatura, o el magistrado nombrado por ella” (Locke, 1994, pp. 104-105).

El poder común deberá actuar a la manera de un árbitro que resuelva los conflictos que se presenten entre los hombres, es decir, que deberá ser un poder en todo momento imparcial. El poder absoluto no tiene tal calidad, ya que, al reunir el poder legislativo y el ejecutivo en una solo persona o asamblea, tendrá la siempre peligrosa potestad de disponer de la creación y aplicación de las leyes según su libre conveniencia.

Para evitar que la condición política sea la continuación de un estado de guerra ejercido por uno solo sobre toda la comunidad, Locke distingue dos momentos en el paso de la condición natural a la política: originario y derivado. En el primero, se conforma la comunidad política y en el segundo, se establece el poder legislativo. El primer y fundamental límite que se dispone frente al ejercicio del poder político es, precisamente, su división. El poder legislativo debe ser detentado por un órgano de carácter plural, al que se le asigna el poder temporal de crear las leyes. Para los defensores del poder absoluto como Bodin, Hobbes y Filmer, la función de crear las leyes recaía en un solo hombre, el cual, en todo momento, esto es, antes, durante y después de la creación de la ley, mantiene la calidad de soberano. Esto hace que el sujeto que crea la ley tenga una entidad superior a la ley creada, por lo que no está sujeto a su cumplimiento. La disponibilidad de las leyes por parte del soberano, así como la ausencia de sujeción a estas, es una característica básica del Estado absoluto. A diferencia de lo anterior, para el Estado de derecho, que ve sus primeras configuraciones en la obra de Locke, el órgano encargado de crear la ley debe cumplir una función pasajera: una vez la ley ha sido establecida, sus creadores retoman la calidad de súbditos y están obligados a cumplirla del mismo modo que cualquier otro súbdito dentro del Estado, “[…] lo cual es un nuevo y seguro modo de garantizar que tengan cuidado de hacerlas con la mira puesta en el bien público” (Locke, 1994, p. 151).

En virtud del ejercicio temporal de la función legislativa, es preciso que dentro del Estado exista otro sujeto que se encuentre siempre activo para que se encargue de la debida ejecución de las leyes. Este será el poder ejecutivo del Estado, que se le asignará al rey, así como también lo que Locke denomina un poder federativo, que se refiere al poder de hacer la guerra y concertar la paz en relación con otros Estados. El autor no considera un tercer poder¹².

La clara diferenciación y separación entre los poderes legislativo y ejecutivo constituye una de las bases fundamentales del Estado de derecho y del constitucionalismo moderno: “Por primera vez la separación de los poderes viene conectada al principio de legalidad y asume una función principalmente garantista” (Blanco Valdés, 1994, p. 47). El órgano que crea las leyes no puede ser el mismo que las ejecute, ya que se correría el riesgo de que concentre un poder de tal magnitud que no se le pueda oponer límites de ninguna índole. Además de plantear una separación orgánica y funcional, la nota distintiva está en que la finalidad de todo ello es la garantía de la libertad individual, sentando con el principio de separación de poderes la primera máxima del constitucionalismo¹³.

Esta garantía encuentra su consolidación definitiva con la formulación que en 1748 realizaría Montesquieu, según el cual, es un principio elemental en las relaciones humanas que cualquiera que tenga poder tiende a abusar del mismo, por ello “[…] es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder” (Montesquieu, 1993, p. 114). Aunque Montesquieu delinea su principio de separación de poderes en el famoso capítulo VI del Libro XI, dedicado a la Constitución de Inglaterra¹⁴, la originalidad de su doctrina reside en que la esboza como un principio general que se debe aplicar a los Estados bien organizados.

Teniendo en perspectiva tres posibles formas de gobierno: el republicano, el monárquico y el despótico, y diferenciando estos dos últimos en el criterio de que el poder se ejerza en aras del bien común o según el arbitrio y beneficio del gobernante, Montesquieu señala que la finalidad del gobierno debe ser el mantenimiento de la libertad, objetivo que se puede alcanzar bien sea en una república o en una monarquía, con tal de que el poder se ejerza de forma moderada. Para asegurar este objetivo, se deben repartir los atributos de la soberanía en tres órganos distintos que se encarguen de desarrollar las funciones más importantes del Estado: la creación de la ley, su ejecución y el mantenimiento del orden público, tanto a nivel interior como en el exterior -lo que Locke bifurcó como poderes ejecutivo y federativo- y la administración de la justicia. “Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente” (Montesquieu, 1993, p. 115). Aunque el poder judicial, a diferencia de los dos anteriores, no es tan potencialmente lesivo de la libertad de los súbditos, en cualquier caso, debe estar siempre en un órgano diferente al legislativo y al ejecutivo. De acuerdo con Horst Dippel (2009), es en este equilibrio entre el poder legislativo y el ejecutivo, descrito por Montesquieu a mediados del siglo XVIII en la lucha contra el absolutismo y el despotismo, que aparece el concepto moderno de Constitución, al reunir por primera vez sus dos elementos básicos: separación de poderes y garantía de derechos.

En esa maravillosa explicación de la Constitución federal de 1787 que realizaron Hamilton, Madison y, en menor medida, Jay y que aparece recopilada como El federalista, el principio de separación de poderes es considerado como la verdad política de mayor valor, en tanto tiene como objeto la defensa de la libertad. Montesquieu es calificado como el oráculo de la doctrina, para sostener en su misma línea que: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía” (Hamilton, Madison y Jay, 2001, pp. 204-205). Madison aclara que no se trata de una separación absoluta entres los tres departamentos, sino que ninguno de ellos puede disponer de la función esencial de los otros.

La posición pasiva o nula en que Montesquieu había dejado al poder judicial viene a ser modificada por Hamilton, quien, para asegurar el valor normativo de la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico y por lo tanto indisponible para el poder derivado del legislador, viene a considerar a los jueces como “[…] un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura con la finalidad de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad” (Hamilton et al., 2001, p. 332). Para realizar esta tarea de control podrán interpretar la ley, hasta el punto de preferir la Constitución a una ley del Congreso, cuando esta sea contraria a aquélla.

Regresando un poco en el tiempo, en el marco de la lucha entre el rey y el parlamento en Inglaterra durante el reinado de Carlos I, el famoso juez Edward Coke, para oponerse a la pretensión del rey de ser el detentador originario de la función de administrar justicia, invertiría la fórmula de Bacon de que los jueces deben ser leones bajo el trono, a fin de no obstaculizar el poder del soberano, para afirmar que los jueces son aquellos leones que deben custodiar frente al rey los derechos de los ciudadanos (Matteucci, 1998, p. 89).

Si se trata, en suma, de buscar la fuente del principio de separación de poderes y de aquella concepción en la que el poder judicial no quede reducido a un mero órgano ejecutor de la ley, sino que ocupe un lugar propio dentro de la distribución del poder del Estado para ejercer una función de control jurisdiccional sobre los órganos encargados de ejercer el poder político, es a las anteriores instancias a las que se debe acudir. Aunque a Carl Schmitt (2001), le sobraban los motivos para afirmar que los conceptos políticos son conceptos teológicos secularizados (p. 43), la pretensión de Bernal-Pulido (2019) de ubicar el origen del principio de separación de poderes en el Antiguo Testamento desvirtúa el contenido mismo del principio como una de las condiciones mínimas para pensar en un Estado constitucional y democrático de derecho. En efecto, resulta inquietante que afirme que en un pasaje como el siguiente se encuentran los elementos de un poder judicial independiente y hasta supremo:

El mismo criterio práctico y que buscaba solamente alivianar la carga del profeta, le permite afirmar que en Éxodo 18 también se configura un poder judicial cuando se recomendó que eligiera hombres capaces y temerosos de Dios para que fungieran como jueces, reservándose él la resolución de los casos difíciles. En ninguno de los pasajes recordados, en los anteriores o en cualquiera otro de los citados en el artículo, se alcanza siquiera a vislumbrar un acercamiento a los elementos que definen y constituyen el principio de separación de poderes. Contrario sensu, se advierte una franca similitud con la forma en que en la primitiva monarquía romana o en el marco del absolutismo monárquico defendido por Jean Bodin se concebía la función de resolver los conflictos que se presentaran entre los particulares. En ambos casos, el rey detentaba la función de administrar justicia y para aligerar sus cargas se desprendía temporalmente de su ejercicio delegándola a unos funcionarios que lo hacían en su nombre, reservándose la posibilidad de retomarla para fallar los casos difíciles o importantes para el reino, según su libre arbitrio. Bajo un presupuesto como el anterior, en efecto, la función judicial debe limitarse a la predicada misión catalizadora, en la medida en que los jueces no son independientes o autónomos respecto del profeta o del rey, careciendo de competencia para resistirse u oponerse a sus mandatos.

Desde ninguna de la dos perspectivas metodológicas que se mencionaron para el análisis de la historia del pensamiento político, esto es la de la historia conceptual que ubica el principio de separación de poderes en el contexto de las luchas en contra del poder absoluto o despótico del rey entre los siglos XVII y XVIII o la de la perspectiva textualista con su reconocimiento de un diálogo permanente entre los autores clásicos o canónicos del pensamiento político y que permitiría encontrar algunos antecedentes o gérmenes del principio en la forma de gobierno mixta medieval, la pretensión de Bernal-Pulido es siquiera razonable. De este modo, su maniobra de remontarse a una fuente prehistórica -al menos en el sentido de que la historia nace con Heródoto- para encontrar el origen del principio de separación de poderes, además de antojadiza, termina desvirtuando el principio en su sentido original, entendido como un límite frente al ejercicio del poder político.

Conclusión

Invocar los vínculos entre el constitucionalismo y el cristianismo va más allá de un inocente ejercicio académico, representa mucho más que un mero placer intelectual ante la propagación de los mandatos divinos sobre la vida humana, aún en el siglo XXI: constituye una nueva reacción en contra del principio de secularización, el cual reclama, aún en su acepción más básica o elemental, separar la esfera humana de la divina, para que en los aspectos públicos, particularmente en lo que se refiere a la organización política de una sociedad, no se encuentre de forma permanente la referencia al Dios de Abraham.

El reconocimiento del pensamiento autónomo no implica necesariamente la ausencia de referencia al fenómeno religioso, sino a aquella profesión de fe que ha tenido y que pretende recuperar la vis directiva sobre las dos ciudades. Castoriadis (2006), ha puesto de presente la oposición entre la tradición griega y la monoteísta -judaica, cristiana o islámica-. La primera, a partir de su politeísmo, de la ausencia de un abismo entre la esfera divina y humana, de la representación de los dioses como obra humana, compartiendo todas sus virtudes y sus bajezas, de la aceptación de dioses extranjeros, en suma: del reconocimiento de todas las formas de lo sagrado, se encuentra marcada por la autonomía y la democracia. No en vano es en Atenas, no en Jerusalén, donde podemos ubicar la cuna de la civilización occidental -aunque habría que reconocer, con Borges, que todos somos griegos y hebreos-, por la invención de la política, la historia y la filosofía, entre muchas otras. En un bello texto Jacqueline de Romilly se preguntaba ¿Por qué Grecia? (1997). La respuesta está en los nombres de Homero, Heródoto, Tucídides, Sócrates, esto es: cantar, sin adoptar partido, las glorias y el dolor del divino Aquiles y de Héctor, el guerrero trágico de tremolante penacho, y de su padre Príamo; contar, situando en la misma balanza, las hazañas de los griegos y de los bárbaros, reconociendo el valor de dos culturas absolutamente opuestas en sus ritos funerarios, los griegos que quemaban en una hoguera los restos de sus padres mientras que los miembros de una tribu india devoraban sus cuerpos, para concluir que todos tienen el derecho de considerar su costumbre como la más perfecta; describir de forma imparcial los hechos de la Guerra del Peloponeso entres atenienses y lacedomonios, habiendo sido además estratego para Atenas; negar cualquier maestro de verdad, divino o humano, para reconocer la dignidad en la propia ignorancia e invitar a la reflexión.

En franca oposición a esta universalidad en el sentido de reconocer la vida y las costumbres de otros pueblos y a la imparcialidad tan justamente celebrada por Hanna Arendt, la tradición monoteísta cristiana se autoproclamó como la única poseedora de una verdad que no admitía crítica, ni discusión acerca de sus presupuestos, al presentarse como una verdad revelada portadora de un mensaje inequívoco.

Ha sido precisamente frente al dominio del cristianismo, que en un periodo histórico como la Edad Media, reclamaba la exclusiva referencia a las Escrituras con el objeto de determinar cuáles eran los mejores principios políticos, y de la pretensión de poseer la interpretación verdadera y excluyente de su fuente sagrada, que surgió el liberalismo, reclamando el derecho a la libertad de conciencia, y luego el constitucionalismo, con el reconocimiento del pluralismo. Ambos concluyen en una idea de democracia, la cual por su misma esencia es laica: “una democracia cristiana -o islámica, hebraica o hindú, etcétera- parece con toda evidencia una contradicción en los términos” (Bovero, 2013, p. 18). Es solo a partir de la separación entre la ciudad del hombre y la de Dios, dejando las fuentes sagradas para los ritos de la fe -en tanto por su idiosincrasia no renunciará a anunciarse como portadora de una verdad revelada- que se puede reclamar el principio del pluralismo como una de las bases para un Estado constitucional y democrático.