Constitucionalismo y democracia: análisis desde el caso colombiano en los 30 años de la expedición de la constitución de 1991*

2.1. La preferencia del derecho constitucional colombiano por la democracia en su modo sustantivo a partir de la expedición de la Constitución de 1991

En este documento se quiere argumentar que, con el advenimiento de la Constitución de 1991, el derecho constitucional colombiano ha estado fuertemente ocupado en llenar de contenido el eslogan de constitucionalismo y por esto mismo, no ha tenido la oportunidad de revisar profundamente, los contornos de la democracia y de sus relaciones con las instituciones representativas. Así mismo, la mayoría de los trabajos que articulan estos temas tienen algo en común: en ellos se está dialogando desde un concepto sustantivo de democracia, en lugar de hacerlo con un concepto procedimental robusto de democracia. En esta manera de entender la democracia, además de la existencia de una competencia electoral que produzca cambios en las personas, en el gobierno y en las políticas respetando las reglas y sin que medie el ejercicio de la violencia (Pzreworski, 2010), la democracia requiere de algo adicional. Es necesario que se prediquen límites a estas personas, a estos gobiernos y a estas políticas sobre “lo que no se puede decidir, pero muy especialmente sobre lo que se puede decidir” (Ferrajoli, 2011, p. 211). Esta forma de entender la democracia se denomina como democracia sustantiva.

Ahora bien, no se considera que esta sea una tendencia irracional o inexplicable. La fuerza con la que se ha desarrollado esta forma de análisis en Colombia está directamente conectada con la manera como la Constitución de 1991 rompió con algunas manifestaciones de la cultura legalista en el pensamiento jurídico colombiano. Las formas de comprender el derecho más allá de los textos legales y de incorporar principios en el proceso de interpretación judicial, del papel de los jueces como intérpretes de la Constitución o de la posibilidad de reclamar en sede judicial los derechos fundamentales, son factores que han impactado en muchas formas las realidades políticas y sociales en el país.

Utilizando una metáfora, es posible comparar el ejercicio de análisis que hace la dogmática constitucional con el ejercicio de conducir un automóvil. En efecto, esta dogmática parece conducir el automóvil mirando preferiblemente uno solo de los espejos del vehículo: el espejo que mira hacia el lado del constitucionalismo. En este orden de ideas, el conductor, que sería el dogmático, no muestra mayor interés en mirar el espejo que ve hacia el lado de la democracia. Sin embargo, en una democracia constitucional es importante que el conductor mire hacia ambos espejos. Es importante, que la dogmática constitucional también analice los planos relacionados con el momento de aplicación de la Constitución, cuando las instituciones del gobierno representativo son autorizadas para elaborar normas jurídicas. Es decir, la dogmática constitucional también debe decir algo de la democracia en su modo procedimental y no solo en su modo sustantivo.

Cuando la democracia es entendida en su modo procedimental, la preocupación del constitucionalismo es otra. Aquí, el constitucionalismo no se enfoca tanto en el momento de creación cuando las legislaturas crean/aplican derecho, sino que el foco de atención se centra en los análisis sobre el momento de aplicación del derecho de la Constitución, cuando las legislaturas hacen este mismo proceso (Kelsen, 2001). En esta visión de democracia procedimental el constitucionalismo se debe hacer preguntas sobre cómo se desarrollan los procedimientos democráticos el día de las elecciones y los días subsiguientes, además de las preguntas sobre qué tipo de límites no pueden traspasar las instituciones democráticas cuando crean y aplican derecho.

Sin embargo, en muchas ocasiones el derecho constitucional en Colombia comprende la democracia procedimental como una idea simple, una idea a partir de la cual en el juego de la democracia “todo se vale”². Sin embargo, la democracia procedimental no es esto. Diversos autores trabajan perspectivas robustas de la democracia procedimental en la que inclusive hay muchos espacios y consideración al tema de los derechos³. En este punto, es preciso señalar que las concepciones procedimentales robustas y las concepciones sustantivas de democracia están de acuerdo en una idea básica: democracia y constitucionalismo se pueden reconciliar sí se toma en consideración que ciertos derechos imponen limitaciones a la democracia. Ahora bien, a pesar de la sintonía de estas concepciones en relación con la existencia de estos límites, las concepciones procedimentales y sustantivas de democracia están en desacuerdo en algunos aspectos: (i) ¿Hasta dónde van estos límites?, y, sobre todo, (ii) ¿Quién, en una democracia constitucional, está habilitado o mejor situado para tomar las decisiones sobre estos límites? ⁴. En el constitucionalismo colombiano hay un déficit de autores que trabajen a partir de una perspectiva que comprenda la democracia desde el plano procedimental robusto. Por este motivo, hay desinterés en entender las respuestas a las preguntas propias de esta forma de aproximación a la democracia.

2.2. La preferencia del derecho constitucional en Colombia por la democracia en su modo participativo a partir de la Constitución de 1991, en lugar de, en su modo representativo

Una segunda manera en la que se manifiesta el desequilibrio en el tratamiento del concepto de democracia en Colombia, tiene que ver con el interés hacia los adjetivos participativo y social para calificar el concepto de democracia. Esto en contra de la utilización de los adjetivos representativo y liberal para definir este concepto:

De acuerdo con este enfoque, no es necesario prestar atención a los principios, instituciones y características de la democracia en la forma del gobierno representativo, porque esta forma será considerada como una “falsa democracia” (Manin, 2008, p. 11).

Una tendencia creciente del derecho constitucional en Colombia ha estado perdiendo el interés por esta “falsa democracia”, al sentir una fuerte atracción hacia modelos más “prometedores” de democracia: “Como la democracia representativa se volvió vulnerable, además a los intereses del mercado económico y político, cada vez más juntos y promiscuos, la democracia participativa puede traer otros valores de cooperación y solidaridad” (Cruz y Real , 2010, p. 25). Esta literatura se ha enfocado en ofrecer una panorámica desalentadora sobre las instituciones del gobierno representativo y presentar un enfoque cargadamente pesimista acerca del proceso de representación:

Según este enfoque, pareciera que los graves problemas del proceso de representación en Colombia, a causa de factores como la violencia y la presencia de los grupos armados en los procesos de elección, deberían conducir a cerrar la página de análisis de la representación. Este ejercicio de elusión se basa en una idea: la democracia solo tiene una cara que es real y a su vez trasformadora. Sin las contradicciones y las cortapisas del liberalismo, ni las deficiencias o limitaciones del proceso de representación, la democracia se presenta únicamente, cuando ella se describe como participativa o social. Adicionalmente, el interés del constitucionalismo por las características y las instituciones de la democracia con sus adjetivos, bien sean participativa o bien sea social, no solo se explica en el argumento de la crisis de la representación. El impacto de las instituciones de la Constitución de 1991 y la acción de tutela para explicar esta estrategia es innegable. El rol de la Corte Constitucional para materializar los derechos y dar agencia a movimientos sociales históricamente discriminados o socialmente marginados, ha desempeñado un papel sumamente importante en este proceso⁵.

En esta estrategia, una porción importante de la dogmática constitucional ha decidido ignorar el espejo que mira hacia la democracia (representativa) para ver hacia el frontal que muestra un camino más directo a la defensa y protección de los derechos de los ciudadanos. En esta estrategia como consecuencia de los problemas del espejo (porque está roto, porque distorsiona lo que verdaderamente hay en la vía o porque se lo robaron en la contienda electoral anterior), el conductor (que en nuestro caso será el dogmático), ya no quiere ni mirar a las instituciones del gobierno representativo. La cuestión es que ya ni siquiera hay un interés de mirar ese espejo disfuncional, aun cuando sea para ver cómo lo componemos. Nohelen (2009), considera este como un problema común del discurso sobre la democracia en América Latina:

Hay varios problemas que se derivan de ver la representación de una manera tan pesimista. El primero de ellos es que esta perspectiva no toma en consideración muchas variables, entre ellas, que en nuestro país actúan personas y se producen decisiones bajo los marcos y parámetros de actuación de las instituciones representativas. Autores como Farber (2006), por ejemplo, han notado esta misma situación en el derecho constitucional de los Estados Unidos. En efecto, Farber cuestiona que a pesar de la supremacía que tiene la Corte Suprema de los Estados Unidos, hay una serie de espacios de regulación en los que el órgano legislativo de este país es el que confecciona y da sentido a la Constitución. La determinación de la estructura administrativa del Estado, el diseño y modificación de las normas electorales, y las modificaciones a la Constitución mediante actos legislativos son algunas de las decisiones de las que frecuentemente se encargan las legislaturas. Por este motivo, este autor señala que “hasta en los sistemas retratados como sistemas de supremacía judicial, las legislaturas continúan teniendo un significativo rol constitucional” (Farber, 2006, p. 449).

Adicionalmente, una alerta que vale la pena poner de presente, es que la crítica a la democracia representativa parece dejar de lado que la democracia, en su formulación bien sea participativa o social, también presenta limitaciones como forma de tomar decisiones políticas en sociedades pluralistas y complejas como las sociedades modernas. Sobre el particular enfatiza Nino (1997):

Ahora bien, parece que la estrategia de eludir la ambigüedad de la idea de democracia puede hacerse extensiva a otras latitudes tal como lo reclamó enconadamente Giovanni Sartori:

Aquí no se quiere sostener que reestablecer el equilibrio en la descripción de democracia constitucional en Colombia implique desatender o criticar (como si lo hace directamente Sartori) las manifestaciones de la democracia en su modo participativo o social. Sin embargo, se considera que también es necesario que el constitucionalismo en Colombia se detenga a analizar, con la misma preocupación y profundidad, las instituciones, características y principios que acompañan a la democracia cuando esta se complementa con el adjetivo representativo. Vale la pena empezar a preguntarse más sesudamente porqué razón está el espejo roto, qué parte de la realidad está distorsionando este espejo y, lo que es más importante, cómo podemos repararlo para que el gobierno representativo en nuestro país pueda llamarse, con toda autoridad, como gobierno democrático, y no solamente como a manera de eslogan.

2.3. Las consecuencias de las preferencias del constitucionalismo en sus análisis sobre la relación entre el constitucionalismo y la democracia

En Colombia es grande el contraste de obras, de autores o de investigaciones que se han preocupado por llenar de contenido el eslogan de constitucionalismo con el conjunto de obras, autores o investigaciones que se han preocupado por llenar de contenido el eslogan de la democracia. Para explicar esta idea, invito al lector a que imagine que el derecho constitucional es algo parecido a un mapa que muestra una serie de representaciones sobre el terreno para orientarnos hacia uno u otro destino. Estas representaciones tienen propósitos distintos, que van desde comprender o proponer teorías sobre la forma como se comporta el terreno (si es curvo, si es plano, si debemos a travesar o rodear una montaña, si es estable o inestable), hasta finalidades más prácticas como la forma de llegar a un lugar a otro y de interpretar las pistas ofrecidas por el mapa.

Aquí se ha estado argumentando que la dogmática del derecho constitucional ha estado utilizando una cartografía poderosa para describir el territorio y los destinos a los que se pueden llegar si se conduce por el lado del constitucionalismo. En otros términos, el derecho constitucional en Colombia ha venido elaborando excelentes mapas sobre el constitucionalismo, sus características y sus instituciones. Esta solidez seguramente sirve como explicación a la proliferación de trabajos sobre estos aspectos que se ha dado en los últimos años. Sin embargo, un efecto inesperado de ello es que este lado del mapa ya empieza a lucir sobrecargado en sus representaciones y, si algún costo tiene esta sobrecarga, es que las nuevas cartografías comienzan a perder utilidad. Por el contrario, quienes necesitan dirigirse a distintos destinos por el lado de la democracia no tienen muchos mapas para consultar a la hora de emprender algún rumbo, especialmente, si quieren analizar el quehacer democrático de las instituciones del gobierno representativo. Como la falta de indicaciones en este campo es tan evidente, empezar a construir estas cartografías resulta un trabajo complejo y lento, debe tener una pretensión intermedia, si acaso la de empezar a identificar las escalas de los mapas con alguna precisión.

Ahora bien, la necesidad de determinar estas escalas en los mapas del lado de la democracia no implica el que se esté atacando o criticando las instituciones del constitucionalismo, o que con esta reflexión se pretenda desmontar o atacar lo avanzado en estos terrenos. Como sostiene Habermas, el constitucionalismo y la democracia no son principios contradictorios o en tensión, sino más bien principios co-originales (Habermas, 2000, p. 767). Pero esta idea de co-originalidad debe estar respaldada por descripciones poderosas de cada uno de estos eslóganes. El derecho constitucional colombiano debe avanzar hacia la realización de descripciones más completas para llenar de contenido el eslogan de democracia, sin que ello implique soslayar las descripciones que se han hecho por el lado de los mapas del constitucionalismo. Por este motivo, es necesario cambiar la perspectiva y empezar a equilibrar las cargas. De lo contrario, los diagnósticos sobre el constitucionalismo colombiano serán similares a las ideas recogidas por Rodrigo Uprimny en su balance sobre los logros, retrocesos y agenda pendientes de los 20 años de la Constitución de 1991:

En efecto, el balance nada halagüeño que hizo el profesor Uprimny en el cumpleaños número 20 de la Constitución de 1991, aún parece ser adecuado y, para nada impertinente, en los tiempos actuales en los que estamos conmemorando las bodas de perla de la Constitución de 1991⁶. Sin embargo, los constitucionalistas tenemos que admitir que estas premisas de alguna forma hacen invisible nuestra responsabilidad como agentes del campo jurídico que, al operar sus preferencias, han descuidado la cartografía del lado democrático de la Constitución, especialmente, en su modo representativo. Este asunto no deja de resultar paradójico si se toma en consideración que los problemas de hace 10 años lucen aún con un semblante similar, pese a que la definición de los elementos de la democracia representativa, ha sido uno de los aspectos que más se ha transformado desde la propuesta original de los constituyentes de 1991⁷. Sobre este particular se ha señalado:

A este listado de temas subrayado desde la disciplina de la Ciencia Política hay que adicionar otros elementos importantes que han caracterizado esta vorágine reformista⁸. En este orden de ideas, la distancia que existe entre la Constitución promulgada el 6 de julio de 1991 y la Constitución existente 30 años después es significativa para ciertos temas, pero es realmente abrumadora frente a los asuntos de configuración y consolidación de los distintos momentos del proceso de representación política, como la autorización electoral, la representación política y el control. Pero la obsesión por delimitar los contenidos del constitucionalismo continúa obviando los temas de la democracia, pese a que la misma idea de rigidez constitucional, una de las piezas centrales del propio concepto constitucionalismo, se ha puesto en Colombia en tela de juicio con todas estas reformas.

Explorar las causas de esta vorágine reformista sobre los asuntos relacionados con las instituciones representativas y determinar las razones por las cuales los diagnósticos sobre la democracia en Colombia aún presentan balances negativos, pese a los cambios, es una tarea que escapa, por razones de espacio, a esta reflexión⁹. Sin embargo, en lo que sigue, se delinean algunos de los contornos de estas reformas a la propuesta de 1991, con el propósito de identificar ciertas señales importantes que se deben tomar en consideración para construir una cartografía robusta del eslogan de la democracia representativa en Colombia.

3.1. La propuesta original para la democracia representativa: la apertura política

Una de las razones por las que se justificó la necesidad de modificar la Constitución de 1886 estaba fundada en renovar los vicios de la clase política tradicional:

Uno de los temas que llevó a que se consolidara el movimiento de la séptima papeleta y que presionó la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente de 1991 fue la necesidad de poder reformar el Congreso. (…) Y es que uno de los factores que más afectaba la institucionalidad en Colombia era precisamente la gran inconformidad que sobre el Congreso de la Republica tenía la ciudadanía. Algunas de las causas que habían generado este malestar eran: (i) Negligencia e incapacidad en el cumplimiento de sus funciones constitucionales. (ii) Era el símbolo de la decadencia de las instituciones y la clase política dominante. (iii) Sus miembros no tenían credibilidad y su reputación era muy mala. (iv) Cada vez eran más los escándalos sobre como repartían becas, puestos, y auxilios a cambio de votos. (v) La Crisis del Congreso había creado la sensación de vivir bajo una monarquía presidencial de origen popular (Dangond-Gibsone, 2012, pp. 347-348).

Es por eso que durante el proceso constituyente de 1991 se discutió fuertemente uno de los más importantes problemas de la democracia representativa colombiana: la inexistencia de una oferta política adecuada y suficiente para la representación de los diversos actores sociales en el país, por lo cual la Constitución de 1991 tuvo “el propósito de abrir el espacio político a nuevos partidos y movimientos, para ponerle fin al monopolio que han ejercido los partidos Liberal y Conservador sobre la vida política del país” (Jaramillo, 2007, p. 77).

Ante esta panorámica, la nueva Carta se enfocó en el diseño de instrumentos encaminados a ampliar la oferta política para incluir aquellas demandas sociales históricamente excluidas del proceso de representación política y apostó por delimitar una democracia parlamentaria de corte más liberal. Esta propuesta pretendía modificar la vieja institucionalidad de la Constitución de 1886 (Gargarella, 2005) que, aunque también sería tipificable como democracia parlamentaria, estaba fundamentada en un elitismo político que imponía barreras de entrada considerables al mercado político. La propuesta de la Constitución de 1991 buscó dar un giro desde los modelos elitistas clásicos a modelos más conectados y cercanos a los ciudadanos. Este reingeniería le dio una impronta de democracia parlamentaria de corte liberal al diseño propuesto originalmente por la Constitución de 1991.

A partir de este diseño se cambiaron las reglas de composición del Senado para incluir una circunscripción de carácter nacional que facilitara la representación de intereses nacionales, al mismo tiempo que se disminuyeron los costos de entrada para ejercer el derecho fundamental a la representación política en calidad de elegido. Esta disminución no solo se evidenció en la exigencia de unos requisitos mínimos para participar en los procesos electorales para conformar el Senado y la Cámara de Representantes, sino también en la apertura a la representación descriptiva de minorías étnicas particulares. Lo anterior, mediante la conformación de las circunscripciones especiales que han permitido la representación de las diferencias en el seno de los cuerpos de representación política.

Sin embargo, esta declaración de principios de la propuesta original se vio escasamente acompañada de reformas al sistema político y electoral que facilitaran la apertura de nuevos espacios a actores distintos a los tradicionales. Dentro del conjunto de las tímidas puntadas que se dieron en el marco de la propuesta original se tiene: (a) el reconocimiento de la autonomía de los agentes del sistema político (partidos, grupos y movimientos) en su organización; (b) la garantía de la apertura política a través de la obligación del Estado de contribuir con la financiación de las campañas electorales; y (c) el reconocimiento de garantías institucionales para los partidos de oposición. Adicionalmente, la propuesta también incluyó la pérdida de investidura como medio para controlar a los representantes, así como una nueva cara que pretendía dar autonomía e independencia a las autoridades electorales.

Pese a lo anterior, las innovaciones constitucionales para ampliar la oferta de los intereses a ser representados, prontamente comenzó a producir nuevas amenazas sobre el momento de autorización electoral del proceso de representación política. Además, estas innovaciones constitucionales tampoco atacaron de raíz los viejos vicios enquistados en el sistema electoral colombiano relacionados con la reducción de la libertad de los electores como consecuencia del ejercicio de la violencia, el clientelismo y la corrupción electoral, asuntos que parecieron conservar algún grado de inmunidad frente al nuevo diseño constitucional. Los fenómenos del paramilitarismo y el narcotráfico, así como las relaciones clienterales entre representantes y votantes continuaron asomándose como un problema relevante aún después de 1991 (García y Revelo, 2009). La nueva propuesta, entonces, se quedó corta en su vocación de transformación de las instituciones políticas colombianas (Ruiz, 2004, p. 163).

La preocupación por dar una apertura a un sistema político tradicionalmente cerrado, no estuvo acompasada con la búsqueda de alternativas de solución a los problemas de manipulación del momento de autorización electoral. Sobre este particular se puede señalar que fueron pocas las medidas de esta propuesta que buscaron contrarrestar la coerción de los electores como consecuencia de la violencia o el clientelismo. Dentro de las medidas aprobadas por el constituyente de 1991 para atacar los clásicos problemas del Congreso se destaca la eliminación de la figura de los auxilios parlamentarios¹⁰. Pero otras de las medidas planteadas durante el proceso constituyente para erradicar estas prácticas se quedaron a medio camino en el proyecto constitucional del 91 (Duque, 2011). La devolución de la iniciativa del Congreso en materias económicas, para eliminar los costos de transacción entre los intereses de los territorios y los del ejecutivo, la prohibición de la reelección indefinida de los Congresistas para debilitar sus redes clientelares, la imposición de mandatos obligatorios que posibilitaran la revocatoria de los congresistas como mecanismo de control, la consagración del voto obligatorio para aumentar los costos en la captura del sistema electoral, entre otras propuestas, no lograron, en su momento, ni en la actualidad, hacer parte del catálogo de remedios para solucionar los clásicos problemas de la época de autorización electoral en nuestro país¹¹.

La academia colombiana ha construido pocas explicaciones sobre este fracaso de la propuesta de la Constitución de 1991. La más interesante de todas ha sido la ofrecida desde la historia por RicardoZuluaga (2008). De acuerdo con este historiador, las discusiones al interior de la Asamblea Nacional Constituyente en relación con la revocatoria del Congreso elegido en el año de 1990, y las disputas que posteriormente condujeron a inhabilitar a los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente para postularse a las elecciones del Congreso de 1992, consumieron gran parte de la agenda y el ímpetu del proceso de renovación del órgano legislativo:

En este orden de ideas, la propuesta de la Constitución de 1991 se centró preferiblemente en ampliar el menú de opciones de los electores colombianos mediante la apertura del sistema político, sin prestar mayor atención a sus efectos y sin reparar en los detalles del diseño institucional. Por este motivo, esta propuesta fue reglamentada por la vieja clase política, pero “con rabia contra la Constitución” (Zuluaga, 2008, p. 151). Esa carga emotiva contra la propuesta pronto empezó a mostrar graves efectos en el sistema político y electoral colombiano que se concretaron en un crecimiento exponencial de agrupaciones con interés de presentarse en las contiendas electorales, situación que condujo a la fragmentación y no a la apertura de la representación del sistema político (Arévalo, Angarita y Jiménez, 2013; Battle y Puyana, 2013; Holguín, 2006; Parra, 2020; Quinche, 2009).

Este efecto se concretó, en la medida en la que la norma sobre partidos y movimientos políticos (Ley 130 de 1994) flexibilizó las condiciones de entrada a los procesos electorales de las nuevas organizaciones políticas, sin imponer ningún requisito legal significativo para limitar la búsqueda de la financiación estatal de las campañas. Dicha flexibilización, en un contexto de desregulación, condujo a una inusitada explosión de los actores dentro del sistema político con el sólo propósito de perseguir estos recursos económicos:

El concepto clásico de microempresa electoral que se había cimentado sobre la base de las relaciones de lealtad clientelar propias del cacicazgo ejercido por los líderes y gamonales de los partidos tradicionales a nivel territorial (Pizarro, 2001) fue variando a raíz del diseño institucional propuesto por la Constitución de 1991. Este diseño propició una mutación de estas microempresas, que pasaron de ser agencias de empleo a diversificar su portafolio a otro tipo de organización con un animus societatis distinto. Un animus centrado en la obtención de los recursos públicos de financiación de las campañas electorales. La débil institucionalidad creada por el constituyente de 1991 para realizar la inspección, la vigilancia y el control en el manejo de estos recursos se convertía en el caldo de cultivo perfecto para propiciar un sistema de incentivos que permitía la captura de recursos públicos, a través de las propias reglas del sistema electoral. Sobre este particular se ha comentado:

Así, los efectos adversos de la propuesta eran muy delicados, sin que fuese notable que ella realmente hubiera contribuido a la diversificación de los intereses y de las perspectivas políticas objeto de representación. La dura lección que había dejado el ideario de los constituyentes parecía indicar que más fraccionamiento no necesariamente conduciría a mayor representatividad.

Los problemas mencionados crearon la necesidad de empezar a intervenir la Constitución de 1991, intervención que continúa en la actualidad. A continuación, se muestran los puntos más gruesos de estas reformas.

3.2. La reforma política del 2003: de la apertura política al fortalecimiento de los partidos políticos[12]

La propuesta de la reforma política de 2003 estuvo encaminada a modificar la democracia colombiana, para trasformar la propuesta original de los constituyentes. Una propuesta que se había basado en transformar a Colombia en una democracia parlamentaria del modelo elitista al modelo liberal, pero que, en el camino de su implementación, había presentado graves dificultades. Por esto, la nueva propuesta se centró en que nuestro sistema pasara de una democracia parlamentaria a una democracia de partidos (Manin, 2008). Autores como Manin han estudiado las diversas modificaciones del gobierno representativo. De acuerdo con su trabajo, las características de la representación han derivado en distintas fórmulas: la democracia parlamentaria, la democracia de partidos y, más recientemente, la democracia de audiencias.

Mientras que, en la democracia parlamentaria, en la que se puede situar la propuesta original de la Constitución de 1991, los representantes son elegidos en virtud de las relaciones personales que ellos, de forma individual, construyen con los votantes, en la democracia de partidos la autorización electoral esta mediada por los partidos políticos. Otra diferencia importante entre estas distintas manifestaciones del gobierno representativo está dada por el grado de autonomía de los representantes. De esta manera, mientras en la democracia parlamentaria, los representantes votan de acuerdo con su conciencia, en la democracia de partidos, el partido es el que tiene el liderazgo para la conducción de las votaciones al interior de los parlamentos (Manin, 2008, p. 287). En este orden de ideas, el espíritu de las reformas posteriores a la propuesta original ha estado dirigido a fortalecer los partidos políticos y a consolidar la democracia de partidos, como una nueva estrategia para cualificar el momento de autorización electoral en Colombia (Arévalo et al., 2013).

En esta nueva formulación, los partidos políticos fortalecidos lograrían una representación de las preferencias políticas más allá de las relaciones de intercambio entre favores y votos, característica de la política basada en el clientelismo. Sobre este particular se ha señalado:

Ante la captura de los escenarios de apertura por partidos ficticios o de papel, el fortalecimiento de los partidos políticos, que fue impulsado por la reforma política, se centró en precisas modificaciones al sistema electoral colombiano para poner remedios a estas problemáticas. En primer lugar, la reforma estableció la determinación de un umbral de 2 % de la votación como requisito para conservar la personería jurídica y, por allí, acortar las vías de acceso non sanctas a los recursos de financiación estatal. En palabras de Duque (2011): “Esto afectó a muchas pequeñas agrupaciones políticas que debieron decidir desaparecer o agregarse a otros partidos” (p. 437). Esta medida, a su vez, estaba estrechamente conectada con la modificación de algunos aspectos del sistema electoral, mediante la implementación del sistema D’Hondt como método de asignación de curules en las corporaciones públicas, en lugar del sistema de cociente electoral o método, o de Hare que supervivió a las discusiones de los constituyentes de 1991. Sobre el anterior sistema se ha sostenido lo siguiente:

Por el contrario, la modificación al sistema D’Hondt significa que solo los partidos capaces de lograr un número mínimo de votos, denominado como cifra repartidora tienen la capacidad de obtener escaños dentro del Congreso. Como la financiación está ligada a la personería o a la obtención de los escaños en las células representativas (Ley 30 de 1994), los cambios en el sistema electoral menguan las posibilidades de constituir partidos de papel con el propósito exclusivo de hacerse a los recursos y dineros de financiación disponibles en el sistema.

Una medida adicional para acabar con los partidos de papel consistió en la conformación de listas únicas para presentarse a las contiendas electorales. Pero la medida de las listas únicas incluyó un componente que le daría la nueva vuelta a la erradicación de las prácticas clientelares: el voto preferente, el cual puede entenderse como un: “voto individual [que] les permite a los electores sentirse más cerca de sus candidatos, y a estos últimos, hacer propuestas específicas, pero a la vez conduce a una competencia intrapartidista que va en sentido contrario de fortalecer los partidos” (Wills, 2010, p. 39), por lo cual esta fórmula termina imponiendo una lógica de “canibalismo” al interior de los partidos (Misión Electoral Especial, 2017, p. 67).

Sin embargo, las limitaciones establecidas para terminar con los partidos de papel y referidas a las modificaciones que pretendían acabar con las microempresas electorales resultaban insuficientes para evitar la captura del sistema por parte de otros actores con animus societatis mucho más siniestros. En este orden de ideas, los agentes situados desde la ilegalidad podían continuar penetrando el sistema político bajo el parapeto de los nuevos diseños del sistema electoral. Lo anterior en la medida en la que estos agentes cuentan con fuentes inagotables de financiación, en razón de sus actividades ilegales.

En palabras de García y Revelo (2009): “Una vez que las mafias y los poderes intermedios ilegales capturan las instituciones, se crea una institucionalidad de hecho o híbrida, o a medio camino entre la ley y la realidad, o entre lo legal y lo ilegal” (p. 57). La bochornosa captura de los órganos de representación en nuestro país por parte de los grupos armados ilegales, conocida como la parapolítica o como la farcpolítica desde el extremo ideológico contrario, se vino a sumar a la ya clásica problemática de este momento de autorización electoral del proceso de representación. Sobre este particular se ha señalado:

Por este motivo, una nueva reforma política tuvo que sumarse a la propuesta de la Constitución de 1991 y a la reforma política de 2003, se trató de la reforma política de 2009.

3.3. La reforma política de 2009: la eliminación de los partidos con animus societatis conectados con la violencia armada ilegal

Mediante la reforma política de 2009 se persiguieron diversos propósitos. De un lado, se continuó el camino trazado por la reforma de 2003 para fortalecer los partidos a través del debilitamiento de los partidos de papel, para lo cual se invadió la autonomía de estas organizaciones que se había conferido en la propuesta original de 1991. En efecto, la Ley 30 de 1994 y la Ley 616 de 2000 se caracterizan por tener regulaciones minimalistas de los partidos o, en palabras de otros autores, por ser regulaciones que plantean un: “escenario de excesiva libertad en el funcionamiento de los partidos” (Arévalo et al., 2013, p. 243).

En este orden de ideas, la nueva reforma constitucional se genera con el propósito de establecer una serie de limitaciones a partir del texto directo de la Constitución para hacer que los principios constitucionales también les sean aplicables a estas organizaciones políticas de índole privado. De esta manera, principios como el deber de presentar plataformas políticas, el fortalecimiento de la democracia interna, la moralidad, la transparencia, y la equidad de género se constituyeron en nuevas reglas del juego en torno a las cuales debía girar el sistema político colombiano. Por ejemplo, en relación con el tema de equidad de género se señaló que:

Igualmente, la reforma política continúo con el propósito de debilitar los partidos de papel al aumentar el umbral hasta el 3 %. También mediante la inclusión de una causal de pérdida de personería jurídica, cuando estas organizaciones no celebren convención colectiva por un término superior a dos años. Así, las nuevas reglas del juego les imponen a los partidos políticos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos unas cargas mínimas de funcionamiento, por lo cual la necesidad de desplegar una operatividad administrativa para conservar la personería desincentiva la utilización del sistema electoral con la única finalidad de perseguir beneficios económicos.

Sin embargo, el fortalecimiento y la democratización de los partidos políticos, como fórmula de fidelización de las preferencias electorales, más allá de las relaciones clientelares, ha empezado a producir, nuevamente, problemas de cierre del sistema. Lo anterior en la medida en la que:

En este orden de ideas, aún no se percibe un diseño que fortalezca los partidos en un contexto de democracia, pero que, simultáneamente, no ahogue el pluralismo y la apertura política.

Ahora bien, a la altura del 2009 estas consideraciones tenían que ceder ante propósitos más urgentes. Propósitos orientados a prevenir la captura de los órganos de representación por parte de los grupos ilegales en el futuro. Es por este motivo, que la reforma política de 2009 se centró en la incorporación de consecuencias jurídicas adversas a la existencia de vínculos electorales entre los partidos políticos y los grupos armados ilegales. De hecho, la Corte Constitucional colombiana estableció que este era el propósito fundamental de la reforma constitucional 2009:

Dentro de los mecanismos sancionatorios determinados por la reforma política de 2009 y por la ley estatutaria que la desarrolló ( Ley 1475 de 2011), para menguar la influencia de los grupos ilegales en el sistema electoral colombiano son destacables tres principalmente: (i) la imposición de sanciones a los partidos por delitos cometidos por sus candidatos avalados y relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad¹³; (ii) la prohibición expresa de financiación de campañas electorales con recursos derivados de actividades ilícitas o que tengan por objeto financiar fines antidemocráticos o atentatorios del orden público (art. 27 Ley 1475 de 2011) ¹⁴; (iii) la creación de la figura de la silla vacía¹⁵.

En esta misma línea de la democracia de partidos, la reforma política de 2009 dio autorización al Legislador para configurar una serie de sanciones al accionar irregular de los partidos políticos, así estas actuaciones no estén conectadas con el tema de vínculos con grupos ilegales. La imposición de multas, de sanciones de devolución de recursos de financiación, o inclusive la pérdida de la personería jurídica en los casos de otras actuaciones irregulares en los momentos de autorización electoral y/o de representación política de los partidos, son detalladas en sus aspectos sustantivos en la Ley que desarrolló el Acto Legislativo 01 de 2009.

Sobre este nuevo modelo de responsabilidad hay que señalar que este tiene incluso un matiz más preventivo. Lo anterior al permitirse la revocatoria del acto de inscripción de la candidatura cuando el candidato avalado por un partido para presentarse a un cargo de elección popular, se inscriba estando incurso en una causal de inhabilidad comprobable con plena prueba, o mediante la trasgresión a la prohibición de la doble militancia. Sin embargo, aunque la Ley avanzó en la definición de las conductas objeto de reproche por parte del Consejo Nacional Electoral como autoridad electoral, aspectos de procedimiento y otras cuestiones estrechamente ligadas a la debilidad institucional de este órgano han impedido que se realice un control efectivo de estas conductas¹⁶. Un control que garantice y permita que las normas contenidas en la Ley 1475 de 2011 y en la reforma política de 2009 cumplan cabalmente con sus propósitos preventivos.

3.4. La reforma política de 2015: ¿Se les fue la mano con el impulso reformista?

Nuevamente, en el año 2015 se expidió una reforma constitucional en Colombia para continuar acentuando nuestro sistema como una democracia de partidos. En el marco de una reforma estructural del Estado denominada como de “equilibrio de poderes” se volvieron a proponer y también a reformar diversos aspectos relacionados con el funcionamiento de los cuerpos representativos en el país. Específicamente con elementos concernientes a la autorización y el control electoral. En relación con la autorización electoral, la reforma política de 2015 profundizó en la idea de la oposición política al otorgar curules directas en los cuerpos de representación política al candidato que le siga en votos al presidente y a su fórmula vicepresidencial, así como a los alcaldes y a los gobernadores (art. 1 Acto Legislativo 02 de 2015). Igualmente, en la línea de la propuesta original de la Constitución de 1991, esta reforma modificó nuevamente lo relacionado con la representación descriptiva para adicionar a los raizales de San Andrés dentro del conjunto de minorías políticas a ser representadas en las células legislativas de Colombia.

Sin embargo, la reforma del equilibrio de 2015 dejó incólumes algunos aspectos problemáticos del sistema electoral, como es el caso del voto preferente. Aunque el proyecto originalmente presentado para el trámite del Acto Legislativo pretendía su eliminación, esta no prosperó (Gaceta del Congreso n.º 458, 2014, p. 4).

A manera de premio de consolación, la reforma de 2015 terminó incorporando ciertas claridades con relación a la forma como deben contarse los votos preferentes en las listas, ello con el fin de mostrar cierta sensibilidad con problemas constitucionales que habían emergido como consecuencia de los vacíos regulatorios frente a este tema¹⁷. Es por ello que el Acto Legislativo señala que: “los votos por el partido o movimiento que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se computarán para la reordenación de la lista” (Art. 20 Acto Legislativo 02 de 2015). Igualmente, la norma aclaró lo que ocurre en los casos en los que el ciudadano marque en el tarjetón el logo del partido y simultáneamente a un candidato. Allí la norma señaló que, en estas circunstancias, se debe contabilizar ese voto en favor del candidato.

No obstante, un aspecto que sí modificó la reforma de equilibrio de poderes fue el relacionado con la silla vacía. En esta nueva reforma se aprovechó la función constituyente para continuar aclarando ciertos aspectos grises de su aplicación, algunos de los cuales habían sido manejados desde las potestades administrativas de las mesas directivas de las corporaciones públicas, por cuenta de la existencia de una omisión legislativa. Por tal motivo, este Acto Legislativo explicó los efectos de la silla vacía para la determinación del quorum de las sillas que no puedan ser reemplazadas.

El mencionado Acto Legislativo implicó una verdadera intervención quirúrgica en lo relativo a la determinación de las condiciones para permitir o no el reemplazo de las sillas vacías por parte de los partidos políticos. De esta forma, esta medida sancionatoria de los partidos pasó de una postura rígida a una postura más flexible, que algunos interpretan como más garantista (Giraldo y Hernández, 2020, p. 38). En efecto, en la reforma política de 2009 la simple vinculación a un proceso penal por delitos “relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad” daba lugar a la imposibilidad de reemplazar por parte del partido a esa silla dentro del cuerpo representativo.

A partir de la reforma política de 2015 se hace una distinción entre vinculación y condena penal para dar consecuencias jurídicas distintas a la figura. En este orden de ideas, solo hay lugar a decretar la silla vacía, y por ello a imponer el castigo de no reemplazar a un miembro de su bancada, si el Representante o Senador ha sido condenado por un listado de delitos, de manera que se configure la falta absoluta de la curul. Por el contrario, si el miembro del partido ha sido simplemente vinculado al proceso penal, mas no ha sido condenado, entonces se configura una falta temporal que da lugar a un remplazo provisional de esa silla por parte del partido.

Por último, la reingeniería de la silla vacía también sufrió cambios importantes en otros de sus detalles, en la medida en la que el listado de conductas que dan origen a esta sanción se amplió, al determinar la posibilidad de imponer la silla vacía como medida sancionatoria para castigar las condenas por delitos contra la administración pública. Esta modificación seguía el espíritu de lo que se había propuesto originalmente en la reforma política de 2009, y que había sido desojado durante el trámite de este Acto Legislativo. Pero este Acto Legislativo continuó dejando por fuera de la discusión, una vez más, la incorporación del voto obligatorio como fórmula para avanzar en la erradicación del clientelismo en Colombia.