¿Gobierno de los jueces o gobierno del pueblo? Consultas populares ambientales y activismo judicial regresivo en Colombia*

Introducción

En sede constitucional, el activismo judicial podría ser abordado desde por lo menos dos perspectivas. La primera en términos críticos, al considerar que los tribunales constitucionales usurpan las funciones de otros poderes públicos o, en general, cuando asumen posturas regresivas. La segunda en términos descriptivos, con relación a las nuevas funciones asumidas por las cortes constitucionales mediante sentencias judiciales en materia de políticas públicas, o con decisiones estructurales, en aras de garantizar la efectividad de los principios y derechos fundamentales de la Constitución Política. Bajo esta perspectiva, la inacción involuntaria o intencionada de algunas autoridades estatales justificaría, de cierta manera, las intervenciones de la judicatura en sus competencias, máxime cuando las omisiones devienen en afectación de derechos subjetivos. A lo largo de este escrito se adoptan ambas perspectivas.

En Colombia, a partir de 1991, gradualmente la Corte Constitucional empezó a emitir sentencias marcadas por una concepción antiformalista del Derecho (nuevo derecho), en reemplazo de la concepción formalista (derecho tradicional), imperante en la Constitución de 1886 (López Medina, 2018). El antiformalismo ha sido clave en el auge del activismo judicial en la jurisdicción constitucional, gracias al cambio de paradigma en la adjudicación del derecho (Guzmán, 2017). Los conflictos socioambientales no son ajenos al fenómeno de la expansión judicial de las que habla Feoli (2015). Estas pugnas han migrado de ámbitos de deliberación política (poder legislativo o ejecutivo) hacia estrados judiciales, a través del fenómeno de la judicialización de la política, propio de una visión del nuevo derecho o antiformalismo. Tal como lo evidencian algunas sentencias activistas del Consejo de Estado¹, la Corte Suprema de Justicia², y los tribunales superiores de distrito judicial³, e incluso jueces de categoría circuito.

A tono con el fenómeno de la judicialización, la Corte Constitucional tampoco ha sido la excepción en el ejercicio del control de constitucionalidad abstracto y concreto. Dentro del control concreto se destaca el complejo debate jurisprudencial sobre la competencia constitucional o no de los municipios para prohibir actividades extractivas (hidrocarburos y minería) en sus territorios, mediante el uso de consultas populares. Precisamente, en el marco de judicialización de conflictos socioambientales, la Corte Constitucional profirió una sentencia de unificación jurisprudencial (SU-095 de 2018), en la que revisó los fallos de instancia que decidieron sobre una acción de tutela instaurada por la multinacional Mansarovar Energy Colombia Ltda. Para ellos el Tribunal Administrativo del Meta les había vulnerado sus derechos fundamentales en el trámite del control previo de constitucionalidad de la consulta popular del municipio de Cumaral (Meta)⁴. La Corte le dio la razón al accionante y dejó sin efectos la expresión ciudadana de 7.658 votos, de quienes en su momento acudieron a la consulta popular al amparo del régimen constitucional y legal vigente para la época, así como de los precedentes vinculantes de la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017, ambos de la misma Corte.

El caso Mansarovar Energy Colombia Ltda. contra el Tribunal Administrativo del Meta reabre el debate sobre si existe un gobierno de los jueces o un gobierno del pueblo, en especial cuando los primeros asumen posiciones regresivas respecto del alcance de algunos derechos fundamentales de participación ciudadana de los segundos. El propósito de este artículo es analizar la incidencia del activismo judicial en la definición del alcance del ámbito competencial de las autoridades de distintos niveles, en la decisión sobre extracción de recursos naturales no renovables. Para ello se usó la metodología de estudio de caso, en tanto se analizó profundamente la Sentencia SU-095 de 2018 para responder al planteamiento del problema, probar las hipótesis y desarrollarlas (Hernández Sampieri y Mendoza, 2008, como se citarón en Hernández Sampieri, Fernández y Baptista, 2010), aplicando los indicadores de identificación del activismo judicial según Feoli (2015). El análisis involucró el contenido sustancial de la sentencia, los actores que en ella intervinieron, los precedentes horizontales previos aplicables, el contexto normativo en que se expidió, los cambios que introdujo y las consecuencias que ocasionó. Aunado a una perspectiva crítica sobre el particular.

El problema es abordado en dos acápites: en el primero se responde la pregunta I) ¿La Sentencia SU-095 de 2018 es activista? En el segundo si II) ¿Los cambios de precedente constitucional sobre competencia de entidades territoriales para prohibir actividades extractivas obedecen a cambios de magistrados de la Corte Constitucional? El escrito concluye, por un lado, que la Sentencia SU-095 de 2018 sí es activista de acuerdo con Feoli (2015), y representa un caso por excelencia del gobierno de los jueces y, por otro lado, que los cambios en la composición de la Corte Constitucional sí incidieron en el cambio ilegítimo de precedente respecto de las posturas fijadas en la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017, a partir del ejercicio de un activismo judicial regresivo.

I) ¿La Sentencia SU-095 de 2018 es activista?

Feoli (2015), afirma que el cambio del rol asumido por los jueces constitucionales implica la expansión judicial, conformada por dos fenómenos distintos: la vía judicialización de la política, y la vía activismo judicial (vid. tabla n.º 1). La judicialización de la política consiste en asignarle a los tribunales constitucionales la función de control sobre las otras ramas del poder público, o llevar a los estrados judiciales asuntos que antes se resolvían en el ámbito del poder legislativo o ejecutivo. Dicho de otro modo, la judicialización de la política es la redefinición de las relaciones entre los poderes del Estado⁵.

Feoli (2015), agrega que el activismo judicial de los tribunales constitucionales está caracterizado por lo siguiente: i) en la interpretación no se limitan a la literalidad de las normas jurídicas, lo que López Medina (2018), denomina nuevo derecho o antiformalismo, ii) cuentan con la facultad de anular las decisiones de otros poderes del Estado, y iii) podrían ser determinantes en la formulación de políticas públicas (Sieder, Schjolden y Angell, 2011). En todo caso, la nota distintiva del activismo es que la posición del guardián de la Constitución prevalece respecto del criterio de los demás órganos del Estado, en tanto a nivel interno tiene la última palabra en la gestión de conflictos jurídicos⁶ (Feoli, 2015).

Hablar de activismo del tribunal constitucional propiamente dicho, desconocería que en su interior ocurren álgidos debates sobre soluciones razonables para un mismo caso, tanto que algunos magistrados, con sus salvamentos de voto, dan fuertes argumentos oponiéndose a las decisiones mayoritarias. Algunos sectores predican el activismo respecto de las posturas individualmente asumidas por los magistrados del tribunal constitucional. Esta tesis podría ser inconveniente porque a veces los magistrados también cambian de parecer sobre un mismo punto, o por decir lo menos, con el paso del tiempo los van matizando.

Dejando de lado este tipo de análisis, también existen criterios disímiles al momento de catalogar determinada decisión judicial como activista o no, la mayoría de las veces porque se parte de posiciones subjetivas, sin aclarar previamente los parámetros para tener en cuenta. Por ejemplo, para García Jaramillo (2016), el activismo judicial puede ser progresista o regresivo; en el primer caso propende por un alto progreso individual y grupal en el contexto de derechos y principios, mientras que es regresivo cuando procura por recuperar tradiciones sociales y culturales. Según Timm Hidalgo (2017), hay activismo progresista cuando las normas, decisiones y prácticas jurídicas se comprometen con una noción fuerte de igualdad. Mientras que López Sterup (2018), señala que el activismo judicial también puede mantener el statu quo⁷.

En todo caso, las posturas de García Jaramillo (2016), Timm Hidalgo (2017) y López Sterup (2018), puede ser insuficientes para identificar el fenómeno del activismo judicial, al partir de planteamientos muy generales. En contraste, en el contexto latinoamericano los cinco indicadores de Feoli (2015), son parámetros objetivos esclarecedores, tal como se reseña en la tabla n.º 2, en la definición de cada uno de ellos se alude a su aplicación en el caso colombiano.

Para el caso colombiano es conveniente considerar un criterio adicional a los cinco propuestos por Feoli (2015). Se trata del criterio de impacto fiscal, debido a que las decisiones de la Corte Constitucional ejercen impacto económico en las finanzas públicas, incidencia que puede ser notoria o implícita. Esta es evidente cuando la orden implica la creación de una política pública que, muy probablemente, va a requerir de distintos recursos para planearse, ejecutarse y evaluarse. El criterio de impacto fiscal tiene mucho peso, al punto de que se consagrara constitucionalmente la figura del incidente de impacto fiscal (artículo 334 C.P. 1991, Ley 1695 de 2013).

Los cinco indicadores de Feoli (2015), dan mayor claridad al evaluar si determinada sentencia es o no activista. Sin embargo, no se puede negar que también está de por medio la ideología atinente al rol del juez, lo que debería ser su función de aplicar el Derecho, y lo que efectivamente realiza al momento de resolver un problema jurídico⁸. Cada juez adopta posiciones políticas y morales que impregnan sus interpretaciones del Derecho (Gaviria Díaz, 2018; Kennedy, 2010), haciendo que su legitimidad derive de argumentaciones jurídicas razonables.

Entonces, en Colombia ¿Qué significa que una providencia judicial sea activista? Según lo señalado, tales providencias escapan a un ejercicio tradicional de la adjudicación del Derecho para un caso concreto, asumiendo una concepción antiformalista propia del nuevo derecho (López Medina, 2018) conforme las características de la Tabla n.º 3.

Además, que una sentencia sea activista no implica necesariamente progresismo, también hay activismo regresivo, como cuando un pronunciamiento pretende cambiar o quizá conservar, falencias estructurales del andamiaje institucional. En el primer evento, con el uso de herramientas creativas que ayudan a concretar en la realidad la ruta de navegación establecida por la Constitución de 1991. En la segunda hipótesis, deshaciendo los avances logrados, a partir de una visión tradicionalista del Derecho.

En lo sucesivo se analizarán los indicadores de Feoli (2015) respecto de la sentencia SU-095 de 2018⁹, la cual cumple con los criterios de diálogo interorgánico, interpretativo, fiscal, de control de actos de otros poderes públicos; y al emitir decisiones ultra y extra petita.

La parte resolutiva de la sentencia de unificación refleja el indicador de decisión extra petita y el indicador de definición de políticas públicas (diálogo interorgánico), al emitir órdenes al Congreso de la República, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a otras entidades¹⁰ que en ningún momento fueron solicitadas por el accionante ni el accionado. En esa dirección, la pregunta de fondo abordada por la Corte es ¿Cuáles son los mecanismos de concertación entre autoridades nacionales y territoriales sobre la gestión de los recursos naturales? Desde la Sentencia C-123 de 2014 se concluyó que existía un vacío normativo. Por ello, el poder ejecutivo emitió el Decreto 2691 de 2014, acatando la orden de exequibilidad condicionada del artículo 37 del Código de Minas. Al año 2018 para el tribunal constitucional el déficit regulatorio no había sido superado, lo que incentivó que exhortara al legislador para regular la materia, teniendo en cuenta trece criterios constitucionales¹¹. Sin embargo, con esta decisión afectó el núcleo esencial del derecho de participación ciudadana, en lugar de protegerlo.

A partir del criterio interpretativo, la Corte Constitucional estableció que la participación ciudadana es inoponible al desarrollo económico del país, de modo que las consultas populares territoriales no pueden prohibir actividades extractivistas en los distintos municipios. Esta nueva subregla resulta cuestionable al convertir en meramente nominal la cláusula del Estado social y democrático contemplada en la Constitución. En el caso de Cumaral (Meta), la Corte excluyó la voluntad de los ciudadanos respecto de las decisiones que los afectaban en su territorio. En otras palabras, la Corte hizo una reinterpretación de derechos subjetivos en menos (Sieder et al., 2011), al reducir de forma ilegítima el núcleo esencial del derecho de participación ciudadana en las consultas populares ambientales, privilegiando los principios de Estado unitario, desarrollo económico e interés general, tal como se explica en el segundo acápite de este texto. Es decir, imponiendo el gobierno de los jueces sobre el gobierno del pueblo.

En la Sentencia SU-095 de 2018 también se presenta el criterio de impacto fiscal. La decisión concluyó que el Estado es el propietario del subsuelo y sus recursos naturales no renovables, bajo el entendido de que este está integrado tanto por autoridades nacionales como territoriales. Como titular de esos recursos, y por su explotación percibe una contraprestación económica llamada regalías, que constituyen rentas exógenas de las entidades territoriales (art. 287-4 C.P. de 1991) al corresponder a rentas nacionales, administradas por el Sistema General de Regalías, y que representan un importante ingreso para las finanzas públicas¹². Este argumento es un reflejo de la preocupación por la incidencia económica de la ejecución de actividades extractivas. Pero ¿será que la preocupación de la Corte por los recursos aportados por el sector minero energético está justificada?

Para algunos actores la explotación de recursos naturales representa una parte importante del PIB colombiano¹³ (Rudas, 2014): del 6 % en 1994, 9 % en 1999, 5,7 % en 2007, y 8 % en 2008¹⁴ (Rudas y Espitia, 2013). Sin embargo, Fierro (2012) y Pardo (2018) afirman lo contrario. De los ingresos percibidos por el Estado a causa de la tributación del sector minero energético existe una brecha considerable entre impuestos potenciales (antes de deducciones, descuentos y exenciones) e impuesto efectivo a la renta. En el caso de hidrocarburos el gasto fiscal de reducciones en el impuesto a la renta está en el 118 % de las regalías percibidas para el periodo 2004 y 2011. Y en la minería “por cada cien pesos recibidos por concepto de regalías, el Estado otorgó a las empresas un descuento en el impuesto a la renta por 132 pesos” (Rudas y Espitia, 2013, p. 154). Los beneficios tributarios otorgados a las empresas extractivas generan disminuciones en el recaudo del impuesto a la renta de minería e hidrocarburos, las cuales exceden ostensiblemente el valor de las regalías de esos sectores (Rudas y Espitia, 2013). Es decir, los incentivos percibidos por el sector minero energético son mayores a los aportes efectivos que este realiza a las finanzas públicas, con lo cual el criterio de impacto fiscal de la Corte pareciera no tener sustento.

De otro lado, en ejercicio del indicador de control de actos de otros poderes públicos, mediante la SU-095 de 2018 la Corte Constitucional dejó sin efectos la sentencia del control previo de constitucionalidad realizado por el Tribunal Administrativo del Meta, y las actuaciones subsiguientes. Esto, pese a que la consulta popular del municipio de Cumaral tuvo lugar el 4 de junio de 2017. En la jornada triunfó la oposición al desarrollo de actividades extractivas de hidrocarburos¹⁵. De un total de 7.703 sufragantes, 7.658 votaron por el NO, y solo 183 votaron SÍ respecto de la pregunta: “¿Está usted de acuerdo ciudadano cumaraleño que dentro de la jurisdicción del Municipio de Cumaral, se ejecuten actividades de exploración sísmica, perforación exploratoria, producción de hidrocarburos?”.

Después de transcurrir más de un año de haberse realizado de la consulta, con la Sentencia SU-095 de 2018, la voluntad de los ciudadanos cumaraleños quedó sin efectos para las autoridades territoriales. Tal decisión contraría los fundamentos normativos de la fuerza vinculante de los resultados de consultas populares ambientales, consagrados en la Ley 134 de 1994 (artículos 8, 55 y 56), y la Ley 1757 de 2015 (artículos 41 y 42). La Corte también desconoció la subregla jurisprudencial sobre la prohibición de invalidar los resultados de una consulta popular (T-1182 de 2001)¹⁶.

En síntesis, la Sentencia SU-095 de 2018 puede catalogarse como activista. En ella concurren los indicadores de Feoli (2015) de diálogo interorgánico, interpretativo, de impacto fiscal, de control de actos de otros poderes públicos, y el indicador de una decisión ultra y extra petita. No obstante, es regresiva al cambiar de forma ilegítima el precedente judicial horizontal sobre la competencia de los municipios para prohibir actividades extractivistas en sus territorios, fijado en la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017. En el segundo acápite se presentan las razones que lo sustentan. Y después se analiza si este fenómeno tiene relación o no con los cambios de composición de los magistrados de la Corte Constitucional en el año 2017.

II) ¿Los cambios de precedente constitucional sobre la competencia de los municipios para prohibir actividades extractivas obedecen a cambios de magistrados de la corte constitucional?

Antes de la Sentencia SU-095 de 2018, la Corte Constitucional osciló entre dos posiciones diametralmente opuestas. De un lado, al afirmar que los municipios no tenían competencia para prohibir las actividades extractivas en su ámbito territorial, mientras que la otra postura sostenía lo contrario. La tesis prevaleciente dependía de la conformación de las salas de decisión¹⁷, aunque a partir de salvamentos y aclaraciones de voto se advertía modificaciones en el balance constitucional (López Medina, 2018).

Frente a este panorama ¿Cómo explicar posturas contradictorias de la jurisprudencia constitucional? Quizá la respuesta esté en el salvamento de voto conjunto de los magistrados María Victoria Calle Correa y Jorge Iván Palacio Palacio, con ocasión de la Sentencia C-035 de 2016, quienes afirmaron que una de las tantas ficciones jurídicas es la división entre la competencia sobre la gestión del suelo y el subsuelo, como si ambos pudieran ordenarse de forma independiente. Ficción del todo alejada de la realidad, en tanto las decisiones sobre el uno afectan de forma directa o indirecta en el otro. Si en el suelo la apuesta es conservar los recursos naturales excluyendo ciertas actividades extractivas, difícilmente en el subsuelo podría hacerse lo contrario sin afectar lo primero. O si se quiere proteger el subsuelo, pero ejecutar actividades extractivas en el suelo, de todas maneras, se generarían incidencias en el ecosistema, pues este no es divisible. En la Sentencia T-445 de 2016 se concluyó que las actividades extractivas (minería e hidrocarburos) generan distintos impactos tanto en el suelo como en el subsuelo (Vargas, 2014).

Por esta razón, en materia de ordenamiento territorial el Constituyente de 1991 estableció competencias concurrentes entre autoridades nacionales y territoriales, ambas encargadas de planear y ejecutar estrategias, planes, programas y proyectos para gestionar el territorio y sus recursos. La Constitución Política de 1991 en su artículo 80 asignó al Estado la tarea de planeación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, con el fin de garantizar su desarrollo sostenible. Uno de los fines del ordenamiento territorial es hacer una gestión adecuada de los usos del suelo, mediante su aprovechamiento racional acorde con la función social y ecológica de la propiedad, en aras del desarrollo sostenible (artículo 3-2, Ley 388 de 1997). El artículo 288 superior es la expresión por excelencia del modelo constitucional de competencias compartidas. Además, los numerales 7 y 9 del artículo 313 consagran expresamente la competencia de los concejos municipales para reglamentar usos del suelo, y expedir normas de gestión del patrimonio ecológico.

Desde la perspectiva legal, el texto constitucional ha sido desarrollado mediante la Ley 99 de 1993 (artículo 63), que faculta a las entidades territoriales para ejercer competencias en materia ambiental. La Ley 1454 de 2011 (artículo 26) definió qué se entiende por competencia de la nación o entidades territoriales, y consagró ocho principios del ejercicio de las competencias de las distintas autoridades administrativas (artículo 27). Dentro de estos principios, se destacan los de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. Además, el artículo 29 de tal ley distribuyó las distintas competencias entre la nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios

Sin embargo, en otras normas de carácter legal como la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) se privilegió la competencia de las autoridades del orden nacional para el otorgamiento de concesiones mineras o de hidrocarburos, en cabeza de la Agencia Nacional de Minería o de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, respectivamente. Similar cuestión ocurre en la determinación de qué áreas están excluidas o no de dichas actividades, lo que corresponde al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y a las corporaciones autónomas regionales (Santaella, 2016). Aún más, el artículo 37 del Código de Minas les prohibía a las autoridades territoriales excluir zonas de minería. La Corte Constitucional fue vacilante respecto del alcance de esta norma, variando su postura cada dos años, dependiendo de la composición de los magistrados de la sala plena. Mediante la sentencia C-395 de 2012 resolvió declararlo exequible al considerar que tal prohibición pertenecía al ámbito de configuración del legislador, quien podía privilegiar el principio de Estado unitario frente al principio de autonomía territorial. Posteriormente, a través de la sentencia C-123 de 2014 lo declaró exequible condicionalmente, bajo el entendido de que las autoridades nacionales debían acordar con sus pares territoriales las medidas pertinentes para la protección del ambiente sano, aplicando los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (artículo 288 superior). Y al fin, en la sentencia C-273 de 2016 concluyó su inexequibilidad por violación de reserva de ley orgánica.

No se puede olvidar que la interpretación vacilante de la Corte Constitucional, y las discusiones de distintos sectores institucionales y sociales sobre si los municipios son competentes o no para prohibir actividades extractivas en sus territorios, está enmarcada dentro de los conflictos socioambientales en el país. En ellos intervienen autoridades nacionales y territoriales, así como empresas privadas y comunidades.

Los conflictos sobre el territorio han surgido por falta de acuerdos mínimos entre estos actores. Solo uno de ellos (autoridades nacionales) toma las decisiones y las impone de manera inconsulta a los demás (Santaella, 2016). Al no ser tenidas en cuenta, las comunidades se han movilizado por el ejercicio de sus derechos constitucionales (Pardo, 2013), en especial el de participar en las decisiones que puedan afectar su derecho a un ambiente sano (artículo 79 C.P. 1991). Y es que, en desarrollo de ese mandato constitucional, el artículo 8 de la Ley 134 de 1994 postuló las consultas populares como uno de los mecanismos de participación ciudadana. Aunado a que el artículo 33 de la Ley 136 de 1994¹⁸ estableció la obligación de realizar consulta popular cuando el desarrollo de un proyecto minero amenazara con el cambio significativo del uso del suelo.

Según Santaella (2016), en Colombia la alta ocurrencia de conflictos socioambientales¹⁹ incentivó la realización de distintas consultas populares, como manifestación de la movilización ciudadana para prohibir actividades extractivas y en contra de las decisiones unilaterales de autoridades nacionales. Algunas de las consultas emblemáticas fueron las de Tauramena (Casanare), Monterrey (Casanare), Piedras (Tolima), Pijao (Quindío), Arbeláez (Quindío), Cajamarca (Tolima), Gachativá (Boyacá), Cumaral (Meta), Cabrera (Cundinamarca), entre otras.

Frente al auge de la participación ciudadana, los defensores del sector minero energético también emplearon herramientas jurídicas para oponerse a sus contendores, tales como demandas de revisión en contra de los acuerdos municipales que implementaron resultados de las consultas populares realizadas, infundir temor a concejales y alcaldes sobre eventuales investigaciones penales y disciplinarias (Negrete, 2017), y acciones de tutela en contra de las sentencias de los tribunales administrativos que resolvieron el control previo de constitucionalidad de las preguntas, porque las habían declarado constitucionales²⁰. En otras palabras, los actores de conflictos socioambientales judicializaron sus disputas (Feoli, 2015), llevándolas al foro de la judicatura.

Entre los años 2011 y 2019 se promovieron en Colombia 28 consultas populares ambientales, en promedio 3.5 anuales. Sin embargo, de estas solo 12 llevaron a los ciudadanos a las urnas. Las demás no pudieron realizarse porque, o bien no superaron el control previo de constitucionalidad, o si lo superaron los actores del sector minero energético las suspendieron mediante acciones de tutela²¹, o si lo uno u otro no ocurría, entonces la talanquera era la falta de recursos económicos para financiar los gastos del sufragio.

En 8 consultas promovidas la pregunta fue declarada inconstitucional²², entre otras razones por ser manifiestamente sugestiva, o porque a juicio de los tribunales administrativos los concejos municipales carecían de competencia para convocarlas. Mientras que otras 8 consultas no se realizaron porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no autorizó las partidas presupuestarias respectivas a la Registraduría Nacional del Estado Civil (Negrete, 2017). Esto ocurrió en cuatro municipios del Meta (La Macarena²³, Granada^24, Castillo²⁵ y Cubarral), uno de Casanare (Monterrey), uno de Santander (Peñón), uno de Cundinamarca (Une), y uno de Quindío (Córdoba)²⁶.

Los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado en sede de acciones de tutela a favor y en contra de consultas populares ambientales también reflejan la judicialización de estos temas. Además, ha existido un choque de trenes entre el tribunal constitucional y el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre el régimen de competencias de los municipios en materia ambiental²⁷. Solo hasta la Sentencia SU-095 de 2018 se unificó jurisprudencia sobre el particular, pero imponiendo el gobierno de los jueces mediante un activismo judicial regresivo, por encima del gobierno del pueblo, quien se estaba pronunciando a través de las consultas populares ambientales.

La Sentencia SU-095 de 2018 permite visualizar la concurrencia de distintas autoridades jurisdiccionales sobre un mismo tópico, aunque a la luz de perspectivas diferentes, tal como se indicó supra respecto del control de constitucionalidad del artículo 37 del Código de Minas (Ley 685 de 2001). En particular, el Tribunal Administrativo del Meta como juez natural del control previo de constitucionalidad de la convocatoria de consulta popular en Cumaral (Meta). El Consejo de Estado (Sección Cuarta y Quinta) como juez de tutela en sede de primera y segunda instancia. Y la Corte Constitucional como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela de instancia, ejerciendo el indicador de control de otros poderes del que habla la tabla n.º 2. No obstante, que el tribunal constitucional emita la última palabra sobre un problema jurídico no implica que esté exento de vulnerar derechos fundamentales, en especial al cambiar su jurisprudencia de forma ilegítima, al asumir un activismo regresivo^28,29. Se habla de activismo judicial regresivo porque hubo cambio ilegítimo de postura respecto de los precedentes horizontales vinculantes fijados en la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017, al no cumplir con la carga de la argumentación y carga de la transparencia, en detrimento de la cosa juzgada constitucional, la seguridad jurídica, la buena fe, la igualdad y la confianza legitima. Esto no significa que la Corte no pueda cambiar su jurisprudencia, lo cuestionable es que lo haga después de que ella misma lo confirma mediante auto que resuelve solicitud de anulación de su sentencia.

En la Sentencia T-445 de 2016 se revisó una acción de tutela en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío que declaró inconstitucional la pregunta de la consulta popular de Pijao (Quindío). En este caso la Corte expresamente fijó como uno de sus problemas jurídicos: “¿Establecer si los entes municipales, por intermedio de una consulta popular y haciendo uso de su competencia para regular el uso del suelo y garantizar un ambiente sano, pueden prohibir o excluir de la totalidad de su territorio la actividad minera?” Asunto que resolvió en el numeral segundo de la parte resolutiva, precisando que las entidades territoriales sí cuentan con esta competencia constitucional, “incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”.

Ante una decisión que daba tal prevalencia al derecho de participación ciudadana y a la autonomía de las entidades territoriales, los actores del sector minero energético³⁰ no dudaron en actuar judicializando ese conflicto socioambiental, solicitando la anulación de la Sentencia T-445 de 2016, argumentando la violación de algunos precedentes³¹. Esto originó el Auto 053 de 2017, en el que la Corte concluyó que la Sentencia T-445 de 2016 no generaba cambio jurisprudencial alguno, antes bien era una reiteración de la jurisprudencia constitucional vigente en ese momento. Por tanto, la sala plena de la Corte negó la solicitud de nulidad y mantuvo en firme las subreglas de la Sentencia T-445 de 2016. Pero allí también hubo fuertes discrepancias entre los magistrados. La ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio solo contó con 5 votos a favor y 4 opiniones disidentes. La Tabla n.º 4 extracta el problema jurídico, consideraciones relevantes y parte resolutiva de la Sentencia T-445 de 2016, el Auto 053 de 2017 y la SU-095 de 2018.

Si las Sentencias T-445 de 2018, Auto 053 de 2017, y SU-095 de 2018 fueron emitidas por la Corte Constitucional, entonces ¿Cómo explicar que ella misma al cabo de poco más de un año adopte soluciones radicalmente opuestas frente a problemas jurídicos semejantes? La respuesta podría estar en la alteración del balance constitucional del que habla López Medina (2018), y que está condensado en la tabla n.º 5, a partir de qué magistrados conformaron cada sala de decisión.

Según López Medina (2018), el balance constitucional, también conocido como sombra decisional, es el lugar donde se sitúa la doctrina mayoritaria de la Corte entre dos puntos opuestos. Y es que la sombra decisional se produce porque la Corte está integrada por diez salas, una plena con nueve magistrados³², y nueve salas de revisión de acciones de tutela de tres magistrados³³ cada una.

La Tabla n.º 5 muestra que la minoría, es decir, los 4 magistrados que salvaron el voto en el Auto 053 de 2017, se convirtieron en mayoría en el año 2018. Esto gracias a la alteración del balance constitucional, producto del ingreso de 4 nuevos magistrados (José Fernando Reyes Cuartas, Cristina Pardo Schlesinger, Carlos Bernal Pulido y Diana Fajardo Rivera). En contraste, la tesis del magistrado Alberto Rojas, que había sido la mayoritaria en 2017, fue el único voto disidente en 2018, a raíz de la salida de sus copartidarios Jorge Iván Palacio Palacio, Aquiles Arrieta Gómez, María Victoria Calle Correa y Luis Ernesto Vargas Silva, y la postura contraria de los “nuevos” integrantes.

El magistrado Alejandro Linares Cantillo³⁹ anticipó las implicaciones de la “nueva Corte”, cuando al participar como ponente en el Congreso Nacional de Minería de 2017(Cartagena de Indias) afirmó:

“Los nuevos elegidos”, en palabras de Linares, corresponden a los cambios del año 2017 en casi la mayoría de los magistrados de la Corte Constitucional. 4 de los 9 jueces finalizaron sus periodos constitucionales de ocho años. Los magistrados 1) Jorge Iván Palacio Palacio, 2) Aquiles Arrieta Gómez, 3) María Victoria Calle Correa y 4) Luis Ernesto Vargas Silva fueron sucedidos por 1) José Fernando Reyes Cuartas, 2) Cristina Pardo Schlesinger, 3) Carlos Bernal Pulido, y 4) Diana Fajardo Rivera, respectivamente. Esto significa que, desde el Congreso de 2017 de la Asociación Colombiana de Minería, el magistrado Alejandro Linares advirtió la llegada a la Corte de magistrados que podrían tener una postura más cercana a la suya, lo que desencadenó en decisiones regresivas, como la ocurrida en la Sentencia SU-095 de 2018. En efecto, los magistrados Reyes, Bernal, Pardo y Fajardo que ingresaron entre tales años tenían posturas “menos progresistas”, y con posibles conflictos de intereses. La posesión de Fajardo (exservidora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado), Linares (quien trabajó para Ecopetrol S.A.) y Pardo (exsecretaria jurídica de la Presidencia de la República) no guarda armonía con el principio de independencia e imparcialidad de los jueces. Ellos mutaron de ser parte contendiente a favor del sector minero energético a jueces y resolver los conflictos jurídicos socioambientales. Disonancia referida al elemento subjetivo del que habla Aguiló Regla (2003), en especial sobre las inclinaciones políticas de los jueces⁴¹.

En definitiva, en la Sentencia SU-095 de 2018 se unificó jurisprudencia sobre la no competencia de las autoridades territoriales para prohibir actividades extractivas en sus territorios. La intervención de dos de los nuevos magistrados (Pardo y Reyes) fue determinante en el cambio jurisprudencial ilegítimo y regresivo realizado por la sala plena de la Corte Constitucional, respecto de la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017⁴². ¿Por qué? Al permitir reconfigurar las mayorías al interior del tribunal constitucional⁴³, modificando el balance constitucional de la votación 5-4 del Auto 053 de 2017 emitido por la sala plena. En ese orden de ideas, causa perplejidad que ni siquiera un auto de anulación sea la última palabra, y al parecer carezca de cosa juzgada material. Todo porque los nuevos magistrados cuentan con una posición distinta y la imponen en contra de lo resuelto por la corporación en casos precedentes, en abierto detrimento del stare decisis.

Como si el grave retroceso en materia del contenido del derecho fundamental de participación ciudadana no bastara, otros jueces aplicaron retroactivamente las nuevas subreglas de la Sentencia SU-095 de 2018. Ello ocurrió con una decisión del Consejo de Estado mediante la cual se resolvió conflicto de competencias administrativas entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el municipio de Gachantivá (Boyacá), relativa a cuál autoridad debía sufragar los gastos de la consulta popular ambiental⁴⁴.

Otra aplicación de este activismo regresivo sucedió cuando la Sección Primera del Consejo de Estado suspendió la consulta popular minera del municipio de San Bernardo (Cundinamarca), a partir del comunicado de prensa de la sentencia SU-095 de 2018⁴⁵. En contra del debido proceso, seguridad jurídica, confianza legítima, e igualdad, la aplicación retroactiva del cambio de precedente judicial también ocurrió en la Sentencia T-342 de 2019⁴⁶, el Auto 281 de 2019, y la C-053 de 2019⁴⁷. Pero lo más discutible es que algunos actores del sector minero energético demandaron la nulidad de los acuerdos que implementaban resultados de consultas populares realizadas antes de la publicación de la SU-095 de 2018, tal como ocurrió con el acuerdo de Tauramena (Casanare) y, sin más, los jueces administrativos aplicaron retroactivamente la nueva posición de la Corte Constitucional⁴⁸ accediendo a tales pretensiones, a pesar de que las consultas populares contaban con la permisión de la subregla de la Sentencia T-445 de 2016 y el Auto 053 de 2017. Como reacción a ello, algunos municipios decidieron desacatar el fallo de la Corte⁴⁹ y surgieron voces de rechazo por parte del Movimiento Nacional Ambiental⁵⁰.

Debido a las trabas impuestas a las consultas populares ambientales, otros municipios prohibieron las actividades de minería e hidrocarburos directamente mediante la expedición de acuerdos municipales sin la realización de consultas⁵¹. La estrategia fue implementada en 16 municipios de Antioquia (Amagá, Andes, Betania, Betulia, Caicedo, Concordia, Fredonia, Jardín, Jericó, Pueblorrico, Salgar, Titiribí, Támesis, Tarso, Urrao, y Venecia), uno de Boyacá (Tibaná) y uno de Quindío (Salento). Sin embargo, es probable que corran la misma suerte de Tauramena y, en contravía al cambio social y al empoderamiento ciudadano, se les aplique retroactivamente la tesis regresiva de la Sentencia SU-095 de 2018, propia de un gobierno de los jueces en contra del gobierno del pueblo.

Para finalizar, en una sociedad democrática los jueces constitucionales no deberían tener la última palabra en algunos asuntos. Lo conveniente es que estos se discutan y decidan en sus clásicos escenarios de deliberación pública, tales como el poder legislativo o ejecutivo y no en el foro de la judicatura. El riesgo es latente cuando posiciones regresivas llegan a la Corte, alteran el stare decisis y cambian el precedente de forma ilegítima, atentando contra la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

Conclusiones

En Colombia los conflictos socioambientales se han desarrollado dentro del fenómeno de la expansión judicial (Feoli, 2015), en dos frentes distintos. Primero, con la judicialización de la política, los actores en pugna acuden a la judicatura, y no a otros escenarios de deliberación de asuntos públicos. La judicialización está concretada en el uso frecuente de mecanismos jurídicos, como el control previo de constitucionalidad de consultas populares, la acción de tutela contra providencias judiciales y la solicitud de nulidad de sentencias de la Corte Constitucional. La expedición de sentencias como la T-445 de 2016, Auto 053 de 2017, SU-095 de 2018, y Auto 281 de 2019 así lo evidencian. Segundo, algunas de las decisiones judiciales que resuelven conflictos socioambientales son manifestaciones del activismo judicial, al cumplir uno o algunos de los indicadores de Feoli (2015), tal como ocurrió en la Sentencia SU-095 de 2018. En ella concurren los indicadores de diálogo interorgánico, interpretativo, fiscal, control de actos de otros poderes públicos, y el indicador de una decisión ultra y extra petita. Pero es regresiva porque cambió de forma ilegítima el precedente horizontal sobre la competencia de los municipios para prohibir actividades extractivas en sus territorios, al no cumplir con la carga de transparencia y argumentación. Si otro operador jurisdiccional hubiera realizado tal variación del precedente entonces se estaría en presencia de una causal de procedibilidad de acción de tutela contra providencia judicial. No obstante, como el cambio lo hizo la Corte Constitucional, de cierta manera su rol de autoridad le permite tener la última palabra y zanjar la discusión (Valdés, 2005)⁵², tal como se mencionó en la frase de Jackson: “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, sino que somos infalibles porque tenemos la última palabra”⁵³.

Además, conforme lo expuesto se explicó por qué el cambio jurisprudencial de la SU-095 de 2018 obedeció a los cambios de mayorías de los magistrados de la Corte Constitucional. Ese viraje jurisprudencial fue ilegítimo al incumplir con la carga de la argumentación, configurando una de las causales de anulación de sentencias de la Corte Constitucional. Razón por la cual muchos actores⁵⁴ acudieron a este mecanismo de control intraorgánico. Sin embargo, mediante el Auto 281 de 2019 se resolvieron las solicitudes de nulidad presentadas, dejando en firme la Sentencia SU-095 de 2018.

Si bien, por regla general los jueces constitucionales son vistos como un poder contra mayoritario y como defensores de los derechos fundamentales, también existen aquellos que están alineados con el estado de cosas imperante, al servicio de los poderes dominantes, y en contra del cambio social, a partir de decisiones activistas regresivas como la analizada.

Por tanto, la judicialización de la política supone retos para el modelo democrático, por su carácter instrumental en doble vía. Primera, refuerza la noción de democracia sustancial, en la cual ni a la mayoría más considerable le es permitido decidir en contra de lo acordado en la Constitución Política. A la postre, aunque el objeto de decisión de los tribunales constitucionales recae en tópicos políticos, los puntos en pugna se resuelven a través de instrumentos jurídicos. En especial, con la fuerza vinculante de la Constitución como norma jurídica fundamental (García de Enterría, 1991). Segunda, con la judicialización de la política ocurre un debilitamiento de la democracia, cuando las grandes decisiones del Estado solo son tomadas por nueve magistrados, quienes promulgan su visión de mundo⁵⁵, y de los intereses de quienes los apoyaron para su elección (Montoya, 2013), y no por la real vigencia de la Constitución. Tal situación exige con urgencia que desde la academia se propongan eficientes mecanismos de control internos y externos del poder judicial de las altas cortes (Bravo Restrepo, 2000; Loewenstein, 1983; Pérez Restrepo, 2000). Pero sobre todo se precisa del control social, del control de los medios de comunicación, y en general del control ejercido por los distintos sectores de opinión.

En otras palabras, se requiere reflexionar y postular soluciones desde el lente de distintas áreas del saber y no solo pensando que el discurso jurídico es el prevalente. Al contrario, por lo general este se comporta como un instrumento de legitimación formal de la opresión, la injusticia, y dominación de los actores vulnerables.

El retroceso de la Sentencia SU-095 de 2018 debe motivar a la judicialización de la política “desde abajo”, en la que la sociedad civil adquiere mayor conciencia sobre sus derechos, y emprenden estrategias prácticas de movilización para presionar por sus reivindicaciones (Sieder et al., 2011).

Por último, en aras de decantar la manifestación o no del activismo judicial, este se debe analizar en concreto en sede de providencias específicas, las cuales pueden ser progresistas o regresivas, considerando como baremo los precedentes judiciales aplicables (stare decisis), y a partir de los indicadores de Feoli (2015).