El enfoque Derecho y Políticas Públicas en Brasil^*

1. Introducción

Políticas públicas y Estado de bienestar

Las políticas públicas son un fenómeno del siglo XX, que se empezó a estudiar de forma más sistemática por la ciencia política norteamericana a partir de 1950 y, en el ámbito jurídico, en los años 90. Inicialmente, fueron descritas buscando un análisis más preciso de lo que ocurría dentro del aparato gubernamental en el proceso de transformación de una demanda de la sociedad en respuesta del Estado. Esto ocurrió en el contexto del New Deal en EE. UU. y, posteriormente, del welfare state en los países europeos avanzados, un modelo en el que el Estado mantiene una estrecha relación con la sociedad, interviniendo en el ámbito de la economía y creando las condiciones para la realización de los derechos sociales.

Pero la relación de las políticas públicas con los tipos de Estado de bienestar no es uniforme. Si en EE. UU. esta figura se asocia a la expansión del papel del gobierno bajo Roosevelt, en el contexto europeo su aparición es más tardía, representando la diversificación de los modos de acción gubernamental que sucede a la decadencia de los “treinta años gloriosos”, como habitualmente se denomina al auge de la bonanza económica y social en el periodo comprendido entre el final de la guerra y las crisis del petróleo de 1973. Aun así, son comunes algunos efectos de este cambio de roles y estrategias estatales sobre el derecho, por ejemplo, la intensificación de las relaciones público-privadas y los problemas de dirección y descentralización de las decisiones, con la preservación de la autonomía de las unidades descentralizadas, como se observa en la revisión bibliográfica sobre Derecho y Políticas Públicas realizada en la sección 2. En los países que experimentaron una redemocratización tardía, con nuevas Constituciones a finales del siglo XX, como es el caso de Brasil y otros países de América Latina, Europa del Este y África, el movimiento hacia la (re)construcción del Estado social compite con las iniciativas neoliberales auspiciadas por los organismos internacionales para las crisis de finales de la década de 1990. El significado de las políticas públicas en este contexto es ambiguo, situándose entre formas contemporáneas de modernización administrativa, de acercamiento entre política y gestión pública, por un lado, y el retroceso de los servicios públicos de amplia cobertura, por otro, debate que se presenta en la sección 3.

La manifestación de esta tensión en el ámbito jurídico adquiere una forma peculiar. La característica de las constituciones de la redemocratización es la centralidad de los derechos y el control de su efectividad a través de mandatos a cargo del Poder Legislativo y de los Tribunales Constitucionales, con poderes de control ampliados. Lo anterior, asociado a la valorización de los derechos sociales como vía para la reducción de las desigualdades y la integración social, impone una conceptualización jurídica más precisa de las políticas públicas, como se trata en la sección 4. Pero, frente a la complejidad de la figura y sus innumerables variaciones, la conceptualización exige, como recurso metodológico, la complementación con formas de representación capaces de simplificar la aproximación cognitiva del objeto. Este es el objetivo del framework presentado en la sección 5.

Finalmente, la construcción democrática rodeada de inestabilidades en las últimas décadas fue también un tiempo de experimentación y consolidación de la figura de las políticas públicas como forma de integración entre la política, la participación social, la gestión pública, la economía y el derecho. Algunas políticas sociales, como el Sistema Único de Salud en Brasil, son hitos en esta trayectoria, en la medida en que demuestran la viabilidad de una construcción social consensuada. Esta experiencia representa un legado institucional de gran importancia para la reconstrucción política y social que será necesaria una vez pasada la pandemia y la ola autoritaria que actúa intensamente para desmantelar los avances sociales, incluso los de carácter ambiental, que serán cruciales en el futuro próximo. Tal es el planteamiento de la sección 6.

Este artículo se estructura a partir de reflexiones previas, resultado de una trayectoria de investigación de veinte años (Bucci, 2002), que aquí se reelaboran en su conjunto, de forma madura, afianzadas en lo que se ha ido consolidando como el enfoque Derecho y Políticas Públicas (DPP). Su objetivo es examinar los efectos de la introducción de esta noción de ciencia política en el universo jurídico y las formas de abordarla de manera sistemática. Con base en la metodología de análisis teórico multidisciplinar, luego de la revisión de la literatura pertinente, se examinan las nociones claves de Estado de bienestar y las transformaciones impuestas al orden jurídico.

El enfoque DPP tiene una vocación de aplicación (Bucci, 2019), orientada a analizar problemas concretos y a contribuir con soluciones. Su objetivo es colaborar con la construcción institucional del Estado, a partir de una perspectiva democrática y de realización de los derechos fundamentales. Su objeto es la acción gubernamental coordinada y a gran escala, interviniendo en problemas complejos, en estrategias legalmente informadas, para extender las conquistas de la civilización a todas las personas.

En el ámbito jurídico, se intentan comprender las nuevas configuraciones del Estado, sus papeles y modos de actuación, ya no limitados a la pirámide normativa tradicional, que operaba como fuente exclusiva del derecho. El objetivo es examinar las conexiones entre los aspectos políticos y jurídicos de las nuevas pautas de actuación del Estado, documentándolas y analizándolas para comprenderlas de forma sistemática. La búsqueda de proposiciones jurídicamente bien formuladas y adecuadamente fundamentadas, con el objetivo de realizar transformaciones jurídico-institucionales, es la razón de ser del enfoque DPP.

2. El Estado de bienestar y las bases teóricas del enfoque Derecho y Políticas Públicas

La producción teórica específica sobre la relación entre Derecho y Políticas Públicas es relativamente escasa y, hasta donde se ha podido investigar (De Souza y Bucci, 2019), su alcance es limitado, contando con pocos seguidores. Sin embargo hay aportes relevantes, como los trabajos de William Clune y Charles-Albert Morand, que merecen examinarse en una revisión bibliográfica sobre el tema¹.

William Clune (1983, 1993, 2011), profesor emérito de la Universidad de Wisconsin, cuenta con varios artículos dedicados al tema, en los que explica los efectos del welfare state estadounidense y sus influencias sobre el mundo jurídico, especialmente en cuanto a la politización del derecho.

Los “estudios interdisciplinarios”, sector de los cursos jurídicos en el que se inscribía el Law and Public Policy, tienen su origen en el reformismo social adoptado en los Estados Unidos a partir de la década de 1930, y con mayor intensidad después de la guerra² (Clune, 1993, 2011; Kennedy, 1983). Este componente curricular surgió como parte de la ola de expansión del Derecho Público³ y de otras innovaciones pedagógicas, como la creación de clínicas jurídicas,⁴ expedientes de una nueva cultura jurídica que se estaba formando para enfrentar el derecho del laissez faire que había predominado en los Estados Unidos en el siglo XIX y continuó estructurando la enseñanza jurídica, basada en los conceptos de propiedad, contratos y responsabilidad civil (torts). Más tarde, para Kennedy, esta línea perdería su carácter progresista, orientándose hacia un reformismo moderado ad hoc, utilitario y desintegrado. A partir de entonces, el policy analysis entraría en todos los campos, trivializado: “No hay ninguna regla que no pueda ser legitimada mediante la referencia a un conjunto de políticas sociales” (Kennedy, 1983, p. 8). La crítica era más amplia, refiriéndose a una ola conservadora que habría vaciado los distintos frentes del progresismo. Pero Clune no coincide con el escepticismo de Kennedy. Él entiende que el núcleo central de la formación jurídica, que en realidad es más conservador, comienza a relacionarse dinámicamente con la “periferia” reformista, de forma similar a lo que ocurre con el propio Estado.

Hija de la ingeniería social y del instrumentalismo, la Law and Public Policy terminó ejerciendo influencias duraderas en las instituciones jurídicas estadounidenses, que Clune resume así: i) estructuración del derecho en torno a los grandes problemas de las economías modernas y de la performance económica (regulación de la economía, transferencias de renta, salud, educación y formación profesional, empleo, medio ambiente, etc.); ii) cooperación social y producto social neto positivo -importancia de la formación de consensos-; iii) persistencia de las estructuras jurídicas en el tiempo; iv) organización alrededor de grandes agregados sociales en la masificación capitalista, con economías de escala; v) capacidad de planificación y adaptación; vi) dirección central a través de la delegación y la descentralización -dirigiendo a los actores autónomos sin destruir su autonomía y supervisándolos a partir de la información-; vii) hibridación [commingling ] de autoridad pública y privada -relación de cooperación del Estado con el sector privado, a través de la indicación, los incentivos y la negociación-; viii) modificación de la organización de la política, en función de las exigencias de resultados (creación de agencias especializadas, agregaciones de intereses más ordenadas y coherentes, con sindicatos y partidos políticos, por ejemplo) en áreas específicas de policy making (Clune, 1993, pp. 9-13).

Clune constata el profundo cambio producido en el paradigma jurídico, con el enfrentamiento entre el formalismo y la doctrina jurídica tradicionales, de un lado, y el consecuencialismo y el instrumentalismo⁵ del nuevo modelo, del otro. Una tensión similar, cabe decir, se da hoy en Brasil, igualmente fundada en una “demanda de rematerialización del derecho”, que intensifica el pragmatismo social y vacía los debates jurídicos. ¿Cuál sería el papel de la interpretación jurídica cuando el resultado social, y no el significado, es la base del policy analysis? (Clune, 1993, pp. 19-22).

Pero la incapacidad de ofrecer resultados puede poner en entredicho la legitimidad jurídica. Cuando se adopta la retórica de las consecuencias sociales sin poner atención a las realidades empíricas, generalmente no se gana en efectividad. Frente al utilitarismo pasajero, el derecho corre el riesgo de colapsar, conservando funciones puramente simbólicas. Esto puede socavar la capacidad de respuesta social que debería estar en la base de las políticas públicas y lleva a que el derecho pierda su independencia como fuente de significado, afectando a la conformación de los derechos y al desarrollo jurídico ulterior (Clune, 1993, p. 19-22).

Por otra parte, las políticas públicas se introdujeron en una época de estructuras grandes y relativamente estables⁶. El derecho conservó su integridad en políticas institucionalizadas, donde las consecuencias sociales son más perceptibles, gracias a un sentido general que se observa en el diseño de las leyes y en su historia legislativa (Clune, 1993, pp. 19-22).

Cabe abrir un paréntesis para decir que la persistencia de las estructuras jurídicas a lo largo del tiempo -que podría ejemplificarse, en el caso de Brasil, con la estructuración constitucional del Sistema Único de Salud y de la protección social, por ejemplo- ha sido un dilema para la teoría jurídica de las políticas públicas, porque no siempre es posible hacer compatibles esos sistemas (de vocación permanente, “políticas de Estado””) con la noción de programa de acción gubernamental que se ha adoptado como delimitador de las políticas públicas en relación con el entorno jurídico-institucional (véanse las secciones 4 y 5, a continuación). Por lo general, una política nace “del gobierno” y se convierte en “de Estado” a medida que adquiere una institucionalización más completa, haciéndose menos dependiente de las fuerzas políticas que patrocinaron su nacimiento (Bucci, 2013).

Charles Albert Morand, profesor de la Universidad de Ginebra (Suiza), publicó en 1999 un libro pionero en el ámbito jurídico, su última obra, Le Droit Neo-Moderne des Politiques Publiques. En esta obra, el autor examinó el efecto de las políticas públicas sobre el Estado, tratando de entender las transformaciones de los años 90, cuando la globalización combinada con la acentuación de la lógica financiera del capitalismo mundial, por un lado, y los nuevos arreglos jurídico-institucionales de la Unión Europea, por el otro, cambiaron profundamente el panorama jurídico.

El autor propone una tipología que relaciona la sociedad, el Estado y la forma jurídica dominante, vinculando la evolución del Estado con la expansión de la figura de las políticas públicas, importada de la experiencia norteamericana al contexto europeo. Hay un derecho del Estado de bienestar, basado en la prestación de servicios públicos; un derecho del Estado propulsor, centrado en programas de carácter finalista; un derecho del Estado reflexivo, cuya expresión son los programas relacionales; y, por último, un derecho del Estado inductivo, cuyos actos combinan la prescripción y la persuasión. No hay un recorte temporal que separe nítidamente estas fases, sino técnicas de intervención jurídica que se van creando y modificando, configurando nuevos patrones de relación entre el Estado y la sociedad. Estas técnicas se utilizan simultáneamente, diferenciándose según la actividad, y haciendo coexistir los modos liberal, intervencionista y propulsor de la acción estatal. Determinadas actividades sociales son más propicias a una u otra técnica, lo que explica el uso de programas de carácter finalista, con instrumentos de planificación, en el derecho urbanístico y ambiental, y su inadecuación en otros ámbitos, como en el derecho de la competencia, donde la información estratégica de las empresas puede ser refractaria a las directrices públicas de transparencia. El derecho “neomoderno” sería el resultado de la incorporación de estas innovaciones provocadas por las políticas públicas a la base jurídica del Estado liberal, el “derecho moderno”. El panorama jurídico que se configura es el de “un derecho en migajas, que genera una inmensa necesidad de coordinación” (Morand, 1999, p. 113).

El surgimiento del Estado de bienestar, caracterizado por la presencia de servicios públicos, permitió suavizar la coerción, mezclando el derecho público y el privado y sustituyendo los requisitos de regularidad por normas de performance. Se produjo aquí una normatividad de tipo inductivo, con la utilización instrumental de lo jurídico por parte de la política y la economía. Además, se incrementó el uso de figuras equivalentes a las del mercado, en un movimiento de privatización de las modalidades de actuación pública, imponiendo una combinación de derecho público y privado. En la práctica jurídica, la tendencia a equilibrar los intereses significó el uso creciente de medios convencionales, en detrimento de los unilaterales (Morand, 1999).

Así, en la misma línea de Clune, Morand considera que la trascendencia, incluso simbólica, habría sido sustraída al derecho, y este habría dejado de ser “el portador privilegiado de valores y verdades universales para convertirse en 'el medio ordinario de la acción estatal, junto al dinero y a la información'” (Caillosse, 1999, pp. 513-514). Habría una “disolución” del carácter unificador del derecho, un fenómeno, además, más generalizado en el Estado de bienestar (Ewald, 1988).

Pero esto no suscita en Morand (1999) la nostalgia por el orden jurídico liberal y su previsibilidad; “el derecho de las políticas públicas no representa una degradación del modelo de derecho moderno, sino la irrupción de una nueva figura de racionalidad jurídica en la que el derecho se fundamenta plenamente en el imperativo de la eficacia” (p. 189). El problema es que “las herramientas mentales cuyo uso han perpetuado los juristas no fueron concebidas para captar la compleja y aleatoria realidad de las políticas públicas” (Caillosse, 1999, p. 514).

Morand trata de resolver esta limitación. Respecto a la conciliación entre autonomía y dirección, igualmente subrayada por Clune (1993), el autor observa (1999, p. 132) que en lugar de interceder desde el exterior, imponiendo autoritariamente sus soluciones, el Estado puede crear estructuras internas reflexivas al sistema que desea guiar (autopoiesis), por medio de programas relacionales. La difusión del modelo contractual se hace presente tanto en la formación como en la ejecución y aplicación del derecho. En el proceso de formación de la ley, se refuerza el sentido corporativo, en el que la necesidad de un acuerdo con los grupos interesados funciona como una sanción invertida, es decir, como una amenaza que pesa sobre el gobierno y el parlamento. En el plano normativo, el gobierno y los grupos privados pueden aparecer como coautores de un acto, en un fenómeno de normatividad compartida. Esto no debe confundirse con el pluralismo normativo, en el que coexisten con el orden estatal varios órdenes normativos (por ejemplo, la nueva lex mercatoria, lex informatica, lex sportiva internationalis) y nuevas formas de remisión normativa, como la autorregulación dirigida (Morand, 1999). La valorización del proceso de producción de normas da lugar al crecimiento de la teoría de la legislación o legística, que tiene en Alexander Flückiger un continuador de la obra de Morand.

Esta breve revisión demuestra las influencias de la racionalidad jurídica de las políticas públicas en los contextos estadounidense y europeo, y reitera que en el Estado neomoderno, las diferentes formas de Estado y sus expresiones jurídicas (propulsión, negociación e inducción), no se suceden, sino que coexisten, como capas geológicas comprimidas y fusionadas.

Como hemos visto, a pesar de la riqueza analítica -y tal vez debido a ella y a su complejidad- su uso sistemático sobre el derecho y sus relaciones con las políticas públicas aún carece de un desarrollo adecuado, es decir, marco teórico más establecido. En el ámbito metodológico, el “derecho laberinto a la espera de una teoría” (Auer, Delley, Hottelier & Malinverni, 2001) parece inspirar más temor que atracción académica, hipótesis que explicaría las discontinuidades en la investigación en Derecho y Políticas Públicas.

Pero hay una razón de fondo que quizá sea más importante: la larga crisis del Estado que comenzó en los años de 1980, asociada al fortalecimiento de la economía financiera y de servicios, y a la decadencia de la economía industrial, lo que afectó no solo las relaciones laborales, sino las dimensiones política, económica, urbana y ambiental de las relaciones humanas. La emergencia del tema de las políticas públicas -así como de otros temas que se han desprendido de la discusión sobre el Estado- en diversas áreas académicas, bajo diferentes nombres (Análisis de Políticas Públicas, Gestión de Políticas Públicas, Administración Pública etc.) puede atribuirse a un intento de responder a esta crisis (Marques & de Faria, 2013).

3. Estado y políticas públicas en Brasil

En Brasil, el área de políticas públicas nació con la transición a la democracia a principios de los años 80 del siglo XX. Con la Constitución de 1988 se produjo la reconstrucción del Estado brasileño y de sus relaciones con la sociedad. En el período posautoritario, “se buscaba comprender el sentido, las posibilidades y los obstáculos de las iniciativas de cambio, escritas en la nueva Constitución o simplemente resultantes de las decisiones de los gobiernos” (De Almeida, 2007, p. 9). Esto implicó un acercamiento a la agenda política y a la investigación aplicada, para entender las reformas y la distribución de responsabilidades y capacidades entre las esferas de gobierno.

El tema de la Constitución social es propicio para hacer explícitas las diferencias de visión entre el área jurídica y las demás ciencias sociales. Para el mundo del derecho, las disposiciones constitucionales son obligatorias en el establecimiento del Estado de bienestar; es un orden deontológico, que debería ser suficiente para implementarlo, legitimando al Estado para actuar sobre la economía y la política (Bonavides, 2009).

En el mundo de los economistas y politólogos la cuestión es más compleja. El welfare state floreció en las economías centrales en el contexto del capitalismo del siglo XX, en el proceso de industrialización que contó con el Estado proveedor de servicios públicos, pero además con el movimiento sindical y los partidos políticos de izquierda (Esping-Andersen, 1991). Las distintas combinaciones entre Estado, mercado y familia explican las variaciones a través del tiempo y el espacio, en una tipología en la que las experiencias liberales (Estados Unidos, Reino Unido, Australia, Canadá y Nueva Zelanda) se distinguen de las conservadoras (Alemania, Austria, Francia, Países Bajos y Bélgica) y de las propiamente socialdemócratas (Dinamarca, Noruega, Suecia y Finlandia) (Esping-Andersen, 1991; Kerstenetzky & Guedes, 2018). A partir del reconocimiento de esta condición histórica, posteriormente se atribuye este calificativo a experiencias fuera de las economías centrales, donde no existían esas mismas condiciones, en los “países rezagados” de América Latina, Asia y de la periferia europea, a medida que se expanden las políticas de protección social y las acciones de desarrollo (Draibe, 2007; Draibe & Riesgo, 2011; Kerstenetzky & Guedes, 2018).

Como país rezagado, Brasil pactó en la Constitución de 1988 la reforma del sistema heredado del autoritarismo, en el que la protección social exclusiva de los empleados formales encarnaba el verdadero privilegio social, la “ciudadanía regulada” de Wanderley Guilherme dos Santos⁷, era insuficiente para las demandas de la población que surgía en el nuevo contexto democrático (Arretche, 2018). Un desafío adicional fue materializar la Constitución social en un momento en que sus fuentes de inspiración en los Estados desarrollados estaban en decadencia, con el cambio hacia la desregulación financiera que empezaba a tensionar el espacio político y jurídico de los Estados nacionales.

Este momento es muy significativo para el derecho brasileño, ya que a finales de la década de 1990 la ola de privatizaciones culminó con el primer gran ciclo de enmiendas constitucionales. En el plano económico, fue un período de ajuste fiscal, de restricciones a la intervención del Estado en la economía y de introducción de políticas focalizadas (Souza, 2007, p. 65). En el ámbito de la gestión pública, además de la privatización de los servicios públicos, fue el tiempo de la creación de agencias reguladoras y de la reforma administrativa.

En este escenario, para los críticos, las políticas públicas formarían parte de un “Estado neoliberal, guiado y condicionado por el mercado, es decir, la economía de mercado determina las decisiones políticas y jurídicas, relativizando la autoridad gubernamental” (Bercovici, 2004, p. 177). La reforma de gran parte de la Constitución económica habría extendido esta lógica a la sociedad, con la transferencia de tareas al mercado y el vaciamiento de la política a través del derecho. En definitiva, al reivindicar un enfoque técnico de problemas que son esencialmente políticos, es decir, condicionados por el poder, las políticas públicas serían formas despolitizadas de la acción estatal.

Existirían, por tanto, dos interpretaciones en tensión. Una de ellas entiende las políticas públicas como un producto del concepto de Estado de bienestar presente en la dimensión progresista de la Constitución de 1988; ellas serían “el brazo ejecutor de los derechos expresados en la Constitución” (Kerstenetzky, 2014, p. 2), hijas del instrumentalismo propio de la Constitución dirigente (Canotilho, 1994). Las políticas públicas estarían subyacentes a la ideología democrática e inclusiva de la Constitución, aunque este carácter no fuera hegemónico -y quizás precisamente por ello-, a diferencia de su modelo, la Constitución portuguesa de 1976, producto de la victoria de los partidos de izquierda en la Revolución de los Claveles. Este es el sentido adoptado por el enfoque DPP; las políticas públicas son necesarias como expedientes de coordinación estratégica de la acción gubernamental, en sus diversos centros de competencia y decisión (nación, Estados, municipios, entidades privadas), sin los cuales sería imposible materializar los derechos fundamentales. En otras palabras, su propósito es concretizar “la constitución dirigente de las políticas públicas y los derechos sociales” (Bercovici & Massonetto, 2006, p. 19).

Pero también conviene investigar la crítica a la despolitización de las políticas públicas, según la cual, al tratarse, por definición, de programas de acción gubernamental tópicos y sectoriales, las políticas públicas no podrían realizar las tareas que corresponden al Estado, es decir, transformar las estructuras que producen el subdesarrollo. Según la concepción desarrollista, la “conclusión del proyecto de formación nacional” depende de opciones políticas, haciéndose necesaria no solo la “presencia activa y coordinadora del Estado nacional”, sino la “ruptura con el sistema, interna y externamente” (Bercovici, 2004, p. 179). Nada de esto se debe confundir con la simple modernización.

Uno de los problemas de esta visión es su carácter esencialmente prescriptivo, es decir, su referencia a un deber ser y no a la existencia material del Estado, concretamente. Es cierto que uno de los sentidos de las constituciones modernas -mucho más en los países de desarrollo tardío que en los que está consolidado- es orientar los movimientos del Estado y de la sociedad hacia la realización de los valores pactados. En ese sentido Peter Häberle (como se citó en Bercovici, 2006), sostiene que la Constitución es “también una expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación propio de todo un pueblo, un espejo de su cultura y el fundamento de sus esperanzas” (p. 161).

Pero este enfoque totalizador, un poco al estilo de la teoría general del Estado tradicional, está hoy en entredicho ante la multiplicación de los significados de la democracia y la diversificación de las formas de acción del Estado. El discurso estructural parece directo y claro, pero su simplicidad manifiesta contrasta con el pensamiento analítico necesario para construir soluciones compatibles con la complejidad de los problemas, arriesgándose a empobrecer el plan de acción.

Un análisis más profundo del tema se encuentra en Theodore Lowi, con su afirmación de que las políticas públicas determinan la política (Lowi, 1972). El contexto es la transición al siglo XX, cuando el centro de gravedad de la política estadounidense, hasta entonces en el Congreso (politics), especialmente en sus comités, pasa a ser cada vez más en el gobierno (policies), que asume la centralidad política, con más responsabilidades y mayor vigor. En este periodo crecen los grupos de interés políticamente activos y organizados a nivel nacional. El New Deal cambia el panorama del federalismo en Estados Unidos, con políticas nacionales que modifican la disciplina constitucional de las políticas que hasta entonces eran competencia exclusiva de los Estados. Más importante aun, surgen las políticas redistributivas, en las que algunos reciben más en servicios de lo que pagan en impuestos, o cuando alguien recibe una prestación sin haber contribuido a ella, como en los programas de vivienda o en las pensiones. En ellas, existe un conflicto estable y continuo que sólo puede entenderse en términos de clase social (Lowi, 1964. Cuando Roosevelt expandió el gobierno en todos los frentes, “las policies cambiaron la politics, independientemente de los hombres o partidos que ocupaban la presidencia u organizaban el Congreso” (Lowi, 1972, p. 302). El sello de esta “revolución”, que orientó la política estadounidense hasta la década de 1970, fue la capacidad de traducir las grandes presiones en políticas públicas, convirtiéndolas en fuerzas políticas significativas (Lowi, 1972, p. 302).

El conflicto se presenta sobre una base sectorial y se decide en cada política pública. La movilización de la sociedad civil y la participación de las redes de defensores se realiza por medio de programas, en alianzas estratégicas que sostienen arreglos jurídico-institucionales específicos (Bucci & Coutinho, 2017), lo que resulta en una mayor legitimidad. Los datos comparativos demuestran un desempeño mejor de las políticas dotadas de una perspectiva participativa, frente a las que carecen de esta dimensión (como la seguridad pública, por ejemplo), lo que también puede ser un factor de resistencia a los retrocesos políticos.

Incluso las cuestiones estructurales sobre las decisiones políticas fundamentales terminan sometidas a una racionalidad parecida. Para los países con democracias recientes, el reto es construir coaliciones relativamente estables para sostener “políticas públicas capaces de fomentar el desarrollo económico y promover la inclusión social de una gran parte de su población” (Souza, 2007, p. 65-66). Las respuestas a este desafío no son fáciles, ni claras, ni tampoco consensuales “(...) y sus procesos también influyen en los resultados de los conflictos inherentes a las decisiones sobre políticas públicas” (Souza, 2007, p. 65-66). Justamente por eso, los estudios sobre políticas públicas consideran, además de la racionalidad gubernamental, otros factores como las elecciones, las burocracias, los partidos, los grupos de interés, los movimientos sociales, los medios de comunicación, etc. (Souza, 2007, p. 65-66).

Otra crítica al enfoque DPP se apoya en una segunda objeción, relativa a la sustitución de las referencias a las políticas sociales, típicas del Estado de bienestar, por las políticas públicas, lo que constituiría una importación del gerencialismo. Esta dualidad, una vez más, supondría pensar las últimas como versiones menos politizadas de las primeras. Pero esta interpretación no es refrendada por los estudiosos del Estado de bienestar, como Célia Lessa Kerstenetzky, que adopta la expresión combinada políticas públicas sociales, en un capítulo con este título, sin mayor dificultad:

Celina Souza también considera que hay una distinción de enfoque entre los dos tipos, sin descartar la complementariedad entre ambos.

En un trabajo más reciente, la autora pasa a utilizar predominantemente la locución políticas públicas (Souza, 2018), tomando en la práctica ambas como sinónimos, como también ocurre en otros textos (Canotilho, 2008, p. 135). En síntesis, las políticas públicas parecen haber sufrido una ampliación semántica, abarcando el significado que originalmente se atribuía a las políticas sociales.

El debate en torno al significado político de las políticas públicas, por tanto, no se detiene en las estructuras -el Estado, globalmente considerado (ámbito macroinstitucional), frente a las políticas sectoriales (ámbito mesoinstitucional)- o en los calificativos, políticas sociales versus políticas públicas. Considera también que los cambios en los modos de acción y legitimación del Estado, la resultante de las políticas -sus productos efectivos (outcomes) y el balance de las fuerzas sociales implicadas- han pasado a dar el sentido político global de un gobierno.

4. Los derechos sociales y las políticas públicas como innovaciones en el paradigma jurídico del Estado liberal

A partir del momento en que las Constituciones superaron los límites de la estructuración del poder y de las libertades públicas y empezaron a tratar de los derechos fundamentales en sentido amplio, disponiendo sobre los derechos sociales, el universo jurídico sufrió una profunda transformación. Los derechos sociales representan un cambio de paradigma, alterando la postura abstencionista del Estado hacia un enfoque de provisión, característico de las obligaciones de actuación que surgieron con los derechos sociales en el siglo XX.

La necesidad de entender las políticas públicas en el derecho se intensifica con la demanda de cumplimiento de los derechos sociales. Según la concepción tradicional, los derechos individuales (libertades de expresión, de asociación, etc., la llamada “primera generación”), exigen la abstención, la seguridad de que ninguna institución o individuo perturbe su disfrute. Por su parte, los derechos económicos, sociales y culturales (“de segunda generación”), surgidos de la Constitución mexicana de 1917 y de la Constitución de Weimar de 1919, son derechos medio, cuya función es garantizar que toda persona tenga las condiciones para disfrutar de los demás derechos. Finalmente, los llamados derechos de “tercera generación”(el derecho al medio ambiente, a la biodiversidad y al desarrollo, etc.) se conciben en el curso de un proceso de expansión de los derechos humanos, en una perspectiva más amplia en el espacio y el tiempo, por lo que se denominan “derechos transgeneracionales”⁸. Al mismo tiempo que se multiplican las formas de opresión, tanto por parte del Estado como de los agentes económicos, se busca el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales como formas de contraposición y defensa.

Los críticos refutan la “inflación de derechos”, un exceso de aspiraciones sociales cuya satisfacción dependería de la macroeconomía, de la organización de los sectores productivos, de la inserción del Estado en la economía mundial, en suma, de variables ajenas al derecho. Para los países en desarrollo, la lista de derechos inspirada en las declaraciones internacionales y en los textos constitucionales de los países avanzados sería un ideal inalcanzable, debido a la escasez de medios disponibles. Además, como habría ocurrido en los años 80 con el declive del Estado del bienestar en los países europeos, la multiplicación de los derechos sociales sería un factor de pérdida de competitividad de los Estados, en la medida en que impondría costosos servicios públicos de salud, seguridad social, etc. Si esta tesis es insostenible para los países avanzados, lo es aún más para los países periféricos; en ellos no es el Estado de bienestar, sino la falta de él, el principal responsable de la baja competitividad. Cuando el dominio tecnológico es un diferencial importante, el cumplimiento del derecho a la educación (por nombrar solo uno de ellos) es una de las variables que definen la posición relativa de un Estado en la escena mundial. Los bajos Índices de Desarrollo Humano (IDH) están asociados a una menor capacidad de inserción en la economía mundial.

Si el significado político de los derechos sociales puede ser captado directamente, no ocurre lo mismo con su configuración jurídica. Su goce es una cuestión compleja, que requiere medidas concretas por parte del Estado. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 alude a su realización “progresiva”, sin mencionar las garantías⁹.

En sociedades económica y socialmente menos desarrolladas, los derechos sociales exigen garantías equivalentes a las que permitieron que los derechos individuales se convirtieran en un referente político y jurídico de los Estados democráticos desarrollados. La tarea constitucional en los Estados de democratización más reciente es mayor y más onerosa que en aquellos en los que las demandas básicas de la civilización se cumplieron antes, cuando las relaciones sociales no estaban permeadas por el derecho tan profundamente como lo están hoy.

Alemania, cuya reconstrucción constitucional en 1949 sirvió de modelo para la Constitución brasileña de 1988 -pasando por la influencia intermedia de la Constitución portuguesa de 1976- no fue muy lejos en materia de derechos sociales:

La falta de garantías de los derechos sociales corresponde a una debilidad de su estatuto constitucional, en la medida en que no consubstancian derechos subjetivos -cuyo incumplimiento genera derecho de acción contra el Estado- sino que dependen de “tareas estatales”, programas con objetivos sujetos a amplios márgenes de configuración legislativos y políticos (Hesse, 1996, p. 97). Pero esto no puede interpretarse como si los derechos sociales fueran normas sin eficacia; las normas constitucionales son dictámenes que deben realizarse imperativamente. Cuando el mismo texto constitucional no ha establecido las tareas a realizar, corresponde al legislador infraconstitucional hacerlo. Benda (1996) refuerza este entendimiento al señalar que a pesar de la apertura y flexibilidad relacionadas con la "cláusula del estado de bienestar", el mandamiento constitucional sigue existiendo y no deja margen de discreción a la mayoría parlamentaria para ejecutarlo o no, aunque no hay detalles sobre cómo se hará esto.

Robert Alexy, en La Teoría de los Derechos Fundamentales, tras formular la idea rectora de que los derechos fundamentales “son posiciones tan importantes que su concesión o no concesión no puede caer en manos de simples mayorías parlamentarias” (Alexy, 2002, pp. 426-427), sostiene la existencia de derechos a prestaciones de distintos tipos: i) derechos a la protección; ii) derechos a la organización y al procedimiento y iii) derechos a prestaciones fácticas (prestaciones en sentido estricto). Entre ellos se encuentra el derecho a prestaciones normativas y a medidas estatales de carácter organizativo (Alexy, 2002). Pero reconoce el carácter controvertido de estos derechos a las prestaciones ante el Tribunal Constitucional. Reafirmando la naturaleza de derechos de participación de los derechos fundamentales, Alexy observa que se trata de problemas de redistribución, con evidente “explosividad política”. Por esta conexión entre el resultado jurídico y las valoraciones políticas generales es que se pide “desdemonizar, desideologizar y desemotivizar el concepto de los derechos sociales fundamentales” (Alexy, 2002, pp. 426-427)

Finalmente, la innovación que significaron los Tribunales Constitucionales en el constitucionalismo de la posguerra (Alemania, Italia, Portugal, e incluso Francia, sin tradición jurídica de control de constitucionalidad, que instituyó el Consejo Constitucional) implicó un elemento jurídico-institucional adicional para la aplicación efectiva de las constituciones. La “fuerza normativa de la Constitución”, título de una conferencia de Konrad Hesse (Hesse, 1991), expresidente del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, resume esta nueva visión jurídica, con énfasis en la efectividad de las normas constitucionales, ya no como expresiones simbólicas del pacto político, sino como prescripciones con fuerza vinculante sobre la conducta de los individuos, las organizaciones y del Estado. Con ello, la dimensión del conflicto social dejó de ser ocultada bajo el manto de una libertad individual idealizada y pasó a ocupar un lugar central en el Poder Judicial, como un escenario de socialización política en las luchas por derechos. Esto se ha aplicado en relación con las políticas públicas, que superaron un momento inicial de contestación en Brasil, para someterse al control judicial en los más diversos temas y aspectos (Comparato, 1997).

5. Concepto jurídico de políticas públicas

El control judicial de las políticas públicas se aplica como resultado del principio de acceso a la justicia (Constitución de Brasil, art. 5, XXXV¹⁰). En el período inmediatamente posterior a la promulgación de la Constitución, se discutió en la doctrina jurídica cómo operaría este control, evidenciándose que la falta de una conceptualización más precisa hacía difícil conocer su alcance, en virtud de la característica política inherente a la decisión del gestor público legítimamente elegido¹¹. La separación de poderes fue un argumento presentado repetidamente en defensa de los programas de acción, al igual que la “reserva de lo posible”, es decir, la invocación de las limitaciones presupuestarias como factores de restricción a la aplicación de medidas para la realización de los derechos sociales.

Una vez reconocida esta dimensión política, es necesario enfrentarse a la dimensión jurídica de la acción gubernamental, que se deriva del principio clásico de legalidad, según el cual el Estado solo puede actuar con base en la habilitación legal, pero que va mucho más allá del mismo, incluyendo: i) configurar los arreglos jurídico-institucionales; ii) distribuir las responsabilidades entre los actores públicos y privados; iii) definir las formas de coordinación y articulación entre ellos; iv) llenar los vacíos de las disposiciones constitucionales y legales con medidas ejecutivas, ordenando la acción hacia los objetivos; y v) estructurar los mecanismos jurídicos de control (entre ellos, la judicialización), centrándose en los aspectos sustantivos.

Ante esto, se esbozó una primera conceptualización de la política pública (Bucci, 2002), a partir de la propuesta de Muller & Surel (1998 p. 16)¹², que, trasladada al ámbito jurídico, dio como resultado el siguiente concepto:

Más tarde, el concepto se amplió para incorporar el aspecto procesal, tal y como lo entiende Jean-Claude Thöenig¹³. La idea de conjunto de procesos también está presente en la literatura norteamericana:

Añadiendo este aspecto, el concepto de política pública resultó en el siguiente enunciado:

Algunos autores consideran excesivamente restrictivo definir como políticas públicas solo a los programas gubernamentales, por entender que la evolución de la sociedad ha ido incorporando nociones más amplias y fluidas, como la gobernanza o las redes, que involucran a entidades externas al Estado en la solución de los problemas públicos, los cuales son los elementos relevantes (Secchi, 2012). Pero, aun reconociendo este ensanchamiento de la acción pública, se mantiene la opción de circunscribir el objeto del enfoque DPP a los programas de acción gubernamental. El Estado es la única instancia capaz de articular el conjunto de acciones que conforman una política pública, imprimiéndole una escala amplia y una unidad de sentido. La acción de la sociedad civil puede suscitar una iniciativa, pero solo se convierte en política pública cuando es asumida por el aparato gubernamental.

Otra razón para esta opción metodológica es la existencia del régimen jurídico de derecho público, determinado por la presencia del Estado en los países de tradición jurídica continental (lo que no ocurre en los países de tradición angloamericana). La acción gubernamental modifica las relaciones jurídicas correspondientes, impactando en todo el contexto.

En resumen, las políticas públicas se definen por las siguientes características: i) acción racional - acción emprendida intencionadamente; las omisiones pueden ser relevantes para la estrategia de un gobierno, pero no se califican como políticas públicas; ii) programada/planificada - basada en un contenido definido por objetivos concretos, individualización de fines y tareas, así como sus elementos operativos, instrumentales y procedimentales (Knoepfel, Varone, Bussmann & Mader, 1998), en una perspectiva temporal; iii) coordinada/articulada - dirigida a buscar la convergencia y el consenso entre los múltiples intereses implicados; en el plano formal, instrumentalizada para la armonización de los diversos polos de competencias con atribuciones sobre el problema; iv) compleja - dependiente de diversos elementos y perspectivas; atenta a la dimensión del conflicto subyacente al problema y a la necesidad de trabajarlo respetando el carácter contradictorio de las diversas posiciones; conscientes de que para cumplir con ciertas prioridades, otras no serán atendidas, al menos como primera opción; v) de escala amplia - considera un grupo de la población afectado por el mismo problema; vi) participativa - involucra necesariamente a grupos y organizaciones ajenos al Estado, tanto a los directamente interesados en la política como a sus beneficiarios más lejanos, explicitando las divergencias entre estos intereses; vii) multidisciplinaria¹⁴ - comprende varias especialidades técnicas, correspondientes a distintos campos del conocimiento, como la política, la economía, la gestión pública, el derecho, además de campos relacionados con políticas específicas, como la educación, la vivienda, la salud, la cultura, etc.

6. Frameworks

En la Ciencia Política o en el subcampo del Análisis de Políticas Públicas existe un gran número de marcos conceptuales, teorías o modelos que se han hecho bastante conocidos para la descripción de las políticas públicas, como el ciclo heurístico de las fases; el incrementalismo, de Charles Lindblom; la racionalidad limitada, de Herbert Simon; las corrientes múltiples, de John Kingdon; la tipología y las arenas de toma de decisiones, de Lowi; el modelo del bote de basura, de Cohen, March y Olsen y otros (Marques, 2013; Sabatier, 2007; Souza, 2007). Se puede decir que cada uno de ellos es parcialmente explicativo, en la medida en que favorece uno de los aspectos del análisis, poniendo énfasis en elementos distintos.

La función de estas representaciones es contribuir a la estructuración progresiva del conocimiento, relacionando lo teórico y lo empírico (Sabatier, 2007, p. 9). Según Ostrom (2007), un marco conceptual (conceptual framework) presenta un conjunto de variables y las relaciones entre ellas, presuntamente responsables de un conjunto de fenómenos (Ostrom, 2007)¹⁵.

El Marco de Referencia de Políticas Públicas (Bucci, 2015)¹⁶ es un framework o marco conceptual desarrollado como herramienta didáctica del enfoque DPP, con el propósito de recortar un programa de acción de su entorno. Su función es organizar los elementos del programa seleccionado y dar al investigador seguridad sobre el contexto, para que pueda detenerse en cuestiones jurídicas desafiantes, tales como las relaciones público-privadas, las reglas de transición en los programas gubernamentales, etc. Desde su publicación, el marco ha dado soporte a un conjunto razonable de estudios (por ejemplo Chilvarquer, 2019; Haddad, 2019; de Jorge, 2019; Malheiros & Duarte, 2019; Toledo, 2019; Valente, 2019; Werner; 2019), demostrando que el framework es útil para la aproximación al objeto y su descomposición analítica.

El marco de referencia valoriza la dimensión institucional, que complementa la dimensión procesal de las políticas públicas (Bucci, 2013, 2015). Ello implica poner de relieve aspectos vinculados a la agregación de preferencias que subyacen a las instituciones (Immergut, 1996), en particular: i) la organización del programa de acción; ii) los roles institucionales, quién hace qué, teniendo en cuenta las competencias distribuidas por las normas jurídicas y efectivamente ejercidas; iii) la despersonalización de la iniciativa, que, a partir de su institucionalización por la norma jurídica vigente, deja de depender de la voluntad de su creador y pasa a basarse en los deberes y obligaciones previstos en las normas; iv) el movimiento colectivo hacia la finalidad prevista; el éxito en la agregación de intereses operada con la ejecución del programa; y v) la permanencia de la iniciativa, que se estabiliza con la institucionalización. A continuación, se le presenta en forma adaptada.

La racionalidad del marco presupone una política pública completa o, al menos, en proceso de institucionalización, con sus lineamientos identificables, capaz de orientar el comportamiento de los agentes públicos y privados hacia las transformaciones deseadas. Sin embargo, no puede servir de soporte cognitivo para problemas cuyas soluciones aún no están estructuradas, por falta de una mínima institucionalización. Para ellos, se diseñó el Marco de Problemas de Políticas Públicas ( Ruiz y Bucci, 2019), que por limitaciones de espacio no se presenta aquí.

Otra forma de representación para el análisis de las políticas públicas se basa en las funciones que desempeña el derecho, resumidas a continuación, de forma adaptada, como propone Diogo Coutinho (2013, p. 198).

6. El Estado del bienestar y los resultados de las políticas públicas como referencia para su reconstrucción

A pesar de todas las dificultades, aparentemente la Constitución es capaz de superar los momentos de contestación¹⁷, preservándose como referencia para el momento de la reconstrucción, pospandemia. Tanto la estructura del texto constitucional -basada en el principio de la solidaridad y de la reducción de las desigualdades- como la forma en que se han materializado los derechos sociales en políticas públicas de alcance nacional, que articulan de manera inédita los entes federativos, como es el caso del Sistema Único de Salud (art. 198), de la educación (arts. 211 y 212) y de la protección social (arts. 203 y 204) que han llegado a constituir los cimientos del Brasil democrático. Por modestos que sean los resultados, estos logros tienen un valor incalculable.

El gran tema de la agenda de la reconstrucción, el papel del Estado, debe ser abordado dentro de los marcos constitucionales, donde se enfrentan dos posiciones. De un lado, la vieja disputa económica entre el equilibrio fiscal (ahora agravado con los gastos extraordinarios de la pandemia) y la expansión del gasto público para minimizar los efectos de la desigualdad estructural (dramáticamente acentuada). El enfoque de las políticas públicas puede hacer explícitas las cuestiones técnicas en las que se identifiquen puntos de convergencia entre las propuestas concretas que surjan de cada visión. Pero esto, desde luego, no le quita importancia a la carga política que puede legitimar los resultados. Las propuestas de aumentar los impuestos a los más ricos, en línea con lo que se discute en EE. UU. y en los países europeos, como fuente de financiamiento de un derecho a la renta básica permanente y de mecanismos de protección laboral, probablemente agudizarán las tensiones de clase respecto a la actuación del Estado.

La necesidad de simplificar la comunicación en el debate público reclama ideas clave. Los fiscalistas hablan de la “quiebra del Estado” para referirse a los funcionarios públicos, considerados excesivos, repartidos entre una élite bien pagada y una masa poco cualificada. O, de manera más sutil, con el propósito de evitar que las políticas públicas sean apropiadas por los sectores más organizados, terminando por “concentrar aún más la renta en el país” (Menezes & Portela, 2019), abogan por el achicamiento del Estado y la supresión en la Constitución de las normas de vinculación presupuestaria que vienen garantizando (de manera frágil) el financiamiento de la educación y la salud.

Pero estas propuestas han sido derrotadas, como lo demuestra la aprobación de la Enmienda Constitucional 108/2020, que hizo permanente la regla de financiamiento federativo de la educación básica. En el ámbito de los defensores del Estado de bienestar, la Constitución es un parteaguas para las políticas públicas en Brasil. Gracias a ella, a sus políticas de estructuración y a las reglas de vinculación del gasto público (constantemente desvirtuadas por las normas de desvinculación), el cumplimiento de los derechos sociales ha mejorado de forma continua y constante desde 1988. Los avances en la organización de los servicios públicos que les dan materialidad y la mejora de las “capacidades estatales” -con la creciente participación social y la construcción de conocimiento sobre “cómo se movilizan y combinan los actores, las instituciones y los procesos en la producción de acciones públicas” (Gomide, Pereira & Machado, 2018)- resultaron en una evidente evolución del patrón de provisión de derechos en Brasil (al menos hasta 2016). De este modo, el Estado no solo no está en quiebra, sino que ha logrado construir y coordinar esquemas de actuación capaces de orientar a las entidades públicas y privadas hacia resultados relevantes. En el ámbito de la educación, se han documentado avances consistentes¹⁸. Una mejora similar ocurrió en el mismo período en los indicadores de salud, asistencia social, ciencia y tecnología, cultura y en las demás áreas y programas organizados bajo la lógica de las políticas públicas (Arretche, Marques & de Faria, 2019). En otras palabras, Brasil se alineó con la tendencia mundial de expansión y mejora de las políticas sociales (que no cambió, en términos generales, ni siquiera después de la crisis de 2008, a pesar del crecimiento de la desigualdad y de la pobreza). Como “país rezagado”, no solo participó en la “carrera hacia arriba”, sino que redujo la distancia con los líderes (Kerstenetzky y Guedes, 2018).

Sin embargo, estos resultados no siempre son reconocidos. Para verlos, es necesario romper con el discurso ideológico de que “el Estado (...) 'cuesta demasiado y sirve demasiado poco'. Es un gran distribuidor de los recursos que pasan por él, una tarea que realiza mal, sin una adecuada jerarquización, evaluación y control de la calidad de los servicios prestados” (Malan, 2020, p. 2). Un reto crucial es producir el contradiscurso que exponga lo que hasta ahora no ha sido suficientemente visible en la promoción de los derechos sociales. Debido a su complejidad y carga técnica inevitable, el “Estado invisible” de las políticas públicas es difícil de captar, en la medida en que “la capacidad estatal es un fenómeno latente y no directamente observable” (Gomide et al., 2018, p. 86).

El problema del respaldo político a las políticas públicas no es nuevo. Como demuestra la historia, las coaliciones de clase son necesarias para mantener los programas de alto costo (Esping-Andersen, 1991, p. 113). Si se tiene en cuenta el deterioro de las bases del welfare state tradicional (industrialización, organización política del mundo del trabajo en sindicatos y partidos obreros y formación de la clase media), para una posible retoma del welfare state en el siglo XXI, “la estructura de apoyo político a la inversión social sigue siendo un enigma” (Hemerijck, 2017, p. 32).

Otra cuestión es encauzar la energía de la política hacia las políticas públicas. Como dijo el expresidente Obama al referirse a las protestas raciales de mayo de 2020, “las aspiraciones deben traducirse en leyes y prácticas institucionales concretas, y eso en una democracia sólo ocurre cuando elegimos a dirigentes gubernamentales que respondan a nuestras demandas” (Obama, 2020, párr. 5).

Los inmensos incrementos de productividad de la globalización y de la economía digital y de servicios, hoy en día apropiadas por un oligopolio, no tendrían por qué producir exclusión si existieran iniciativas redistributivas por parte del Estado, como los impuestos sobre el patrimonio. Pero,

La constitucionalización del Estado de bienestar en los países más rezagados en materia de desarrollo no ha eliminado la disputa sobre los significados y las formas de aplicación de la Constitución. Para hacer frente al discurso que la descalifica, es necesario comprender y defender los legados institucionales (Esping-Andersen, 1991; Immergut, 1996), es decir, las políticas públicas que han contribuido a un nuevo nivel de ciudadanía social.