Los hombres más jóvenes que sobreviven a sus parejas: una relectura de la jurisprudencia sobre pensión de sobrevivientes desde los estudios de nuevas masculinidades*

Introducción

La existencia de múltiples corrientes feministas, con objetivos políticos y visiones distintas, ha causado que sea difícil formular una definición común de “feminismo” (De las Heras Aguilera, 2009). Pese al debate en torno a la formulación del concepto, existe una definición operativa extendida, que comprende al feminismo como el

Aunque reconozco la utilidad de esa definición, en este artículo me opongo parcialmente a ella. En específico, siguiendo a la cada vez más prolífica literatura sobre nuevas masculinidades (Minello Martini, 2002; Olavarría, 2003; Schrock y Schwalbe, 2009; Serrano-Amaya y Vidal-Ortiz, 2015; Viveros Vigoya, 1997, 2001; Waling, 2019), me adhiero a la idea de que los hombres que se alejan de forma parcial o total de los valores que son considerados socialmente como masculinos, también pierden en el juego social dentro de las sociedades patriarcales (Hooks, 2004).

Para confirmar esta hipótesis, estudiaré las sentencias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, CSJ) y del Consejo de Estado de Colombia de casos en los que hombres que sobreviven a sus parejas y que tenían una diferencia de edad significativa frente a las mismas solicitaron que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes.

Para cumplir el objetivo planteado (confirmar la hipótesis de los estudios sobre nuevas masculinidades), lo que resta de este escrito se divide en seis secciones. En primer lugar, detallo brevemente la metodología utilizada y sintetizo los hallazgos del estudio. En segundo lugar, explico brevemente en qué consiste la pensión de sobrevivientes. En tercer lugar, presento una breve revisión de literatura sobre los estudios de nuevas masculinidades. En cuarto lugar, muestro cómo se ha documentado que el derecho puede oprimir a los hombres con masculinidades alternativas. En quinto lugar, analizo los fallos encontrados a la luz de la literatura descrita en la primera sección. Finalmente, planteo una breve conclusión.

De esa forma, este texto se circunscribe dentro de dos cánones poco desarrollados en la literatura académica, en los cuales quisiera contribuir como abogado laboralista y feminista. Por un lado, contribuye a engrosar la corta lista sobre estudios de seguridad social con perspectiva de género en Colombia (Porras Santanilla y Ramírez Bustamante, 2021). Por otro, se une a los pocos estudios sobre la jurisprudencia de la CSJ (Muñoz Segura, 2016a, 2016b, 2017b; Porras y Caselles, 2019; Ramírez Bustamante, 2008; Rodríguez Morales, 2021; Zúñiga Romero y Romero Marín, 2020).

Metodología y síntesis de los hallazgos

En este artículo he utilizado estudios de caso, ya que considero que son útiles para lograr “generalizar en un conjunto mayor de unidades” (Gerring, 2004, p. 341). Como lo anticipé en la introducción, me enfoco en estudiar las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la CSJ y del Consejo de Estado donde los hombres menores a sus parejas soliciten que les sea reconocida la pensión de sobrevivientes después de la muerte.

El hecho de analizar la jurisprudencia, particularmente la de la CSJ es importante, pues esta “define y unifica la jurisprudencia (…) y al hacerlo [determina] la forma en que se deben resolver determinadas controversias” (Porras y Caselles, 2019, p. 253). No obstante, también se incluyen sentencias del Consejo de Estado, toda vez que actúa como máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, también resuelve conflictos sobre el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Elegí este patrón fáctico porque en estos casos los demandantes se alejan de valores masculinos considerados como hegemónicos. Por un lado, aunque la diferenciación de edad entre las parejas heterosexuales cada vez es más baja, en Colombia aún existe un patrón demográfico: los hombres suelen ser mayores que sus parejas (Ruiz Vallejo, 2021). Por otro lado, en un hecho que no parece coincidencia, varios de los hombres que protagonizan los casos bajo estudio, realizan tareas de trabajo no remunerado dentro de su hogar, como acompañar a su pareja al médico. Este es un patrón contrario al hegemónico, pues las mujeres siguen estando sobrerrepresentadas en el trabajo de cuidado no remunerado. Según la última Encuesta Nacional del Uso del Tiempo (ENUT) disponible, las mujeres realizan, en promedio, siete horas y cuarenta y seis minutos de trabajo de cuidado no remunerado, mientras que los hombres solo realizan tres horas y seis minutos de la misma clase de trabajo al día, lo que representa una diferencia aproximada de cuatro horas y cuarenta minutos (DANE, 2021, p. 14).

Realicé la búsqueda de las decisiones judiciales conforme a los siguientes parámetros: Solo busqué sentencias que fueran expedidas después de 1991, debido al cambio constitucional. Utilicé tres buscadores: el de la Corte Suprema de Justicia (http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co:8080/WebRelatoria/csj/index.xhtml), VLex (https://vlex.com.co/) y LexBase (https://www.lexbase.co/). Usé en distintas combinaciones las siguientes palabras clave: “pensión de sobrevivientes”, “diferencia de edad” y “convivencia”. Excluí todas las sentencias que tenían un patrón fáctico distinto. En total encontré seis sentencias.

Con el fin de tener una mejor capacidad de análisis, busqué las sentencias que hubieran sido proferidas en el marco de ese proceso en otras instancias y las acciones de tutela que se hubieran instaurado en contra de ellas¹. Eso amplió el análisis a nueve decisiones. En este escrito, presento el análisis estático de cada una de ellas (López Medina, 2006), con un enfoque de género (Villanueva Flores, 1997) y desde la perspectiva de los estudios de las nuevas masculinidades (Aguayo y Nascimento, 2016; Bornstein, 2012; Chiodi, Fabbri y Sánchez, 2019; Connell y Messerschmidt, 2005; Cunningham Parmeter, 2013; Faur, 2006; Figueroa Perea, 2016; García, 2012; Hernández y Pineda, 2006; Hooks, 2004; Hunter, Riggs y Augoustinos, 2017; Minello Martini, 2002; Olavarría, 2003; Quiroz y Pineda Duque, 2009; Schrock y Schwalbe, 2009; Serrano Amaya y Vidal Ortiz, 2015; Viveros Vigoya, 1997, 2001, 2007, 2016; Waling, 2019).

Los hallazgos son negativos para los hombres. Solo en dos de los seis procesos les fue reconocida la pensión de sobrevivientes. En ambos casos, la pensión fue reconocida por la especialidad laboral de la jurisdicción ordinaria. En ninguno de los casos litigados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo los hombres lograron que les fuera reconocida la pensión. Estos resultados no son sorprendentes al contrastarlos con la literatura académica, que documenta la forma en la que los hombres que deciden ejercer una forma de masculinidad alternativa pierden en el juego social.

No obstante, para poder comprender dichos hallazgos en el cuerpo de las decisiones judiciales, es necesario analizar la regulación legal de la pensión de sobrevivientes y la literatura académica sobre nuevas masculinidades y sobre la forma en la que el derecho puede limitar la redistribución de recursos a los hombres; aspectos que se abordarán en los siguientes acápites.

La pensión de sobrevivientes

La pensión de sobrevivientes es una mesada periódica mensual que busca proteger al núcleo familiar cercano (a quienes llamamos beneficiarios) de la persona pensionada o afiliada que fallece (a la que se llama causante). Con ello, se busca favorecer a esas personas de sufrir necesidades económicas tras la muerte de esa persona (Muñoz Segura y Zúñiga Romero, 2021). En este escrito, me refiero exclusivamente a la pensión de sobrevivientes de origen común. Esto se debe a que en casos en los que la muerte se origina en una enfermedad o accidente de trabajo, son aplicables las normas del sistema general de riesgos laborales, debido a que esos son los riesgos protegidos (Arenas Monsalve, 2018).

Antes de seguir es importante aclarar que, desde 1993, en Colombia coexisten dos regímenes pensionales (sin tener en cuenta los regímenes especiales, que en su gran mayoría solo persisten debido al régimen de transición). Por un lado, existe un régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) administrado por fondos privados. El RAIS es un esquema de capitalización individual en el que el afiliado tiene una cuenta de ahorro (individual, valga la redundancia) de la que no se pueden hacer retiros parciales. El afiliado cotiza un porcentaje fijo de sus ingresos mensuales. El diseño buscaba que después de descontar los costos de administración, el dinero ahorrado aumentara debido a las inversiones realizadas con los recursos de la cuenta por el fondo de privado de pensiones. Al final de su vida laboral, la persona podría retirarse haciendo uso de esos recursos (Calixto Rodríguez, 2019). La ley establece que, para ello, la persona debería tener un ahorro correspondiente que le permita financiar, por lo menos, una mesada de un salario mínimo mensual. Pese a ello, este régimen se denomina “con solidaridad” porque las personas que no logren ahorrar ese capital, pero que coticen al menos 1500 semanas podrán acceder a una pensión de un salario mínimo a través de la garantía de pensión mínima (Arenas Monsalve, 2018).

Por otro lado, persiste un régimen de prima media (RPM). Teóricamente, en esta clase de esquemas las cotizaciones de las personas con más ingresos subsidian las mesadas de las personas con menores ingresos. Asimismo, las pensiones de las personas que ya están pensionadas se financian con las cotizaciones de las personas activas en el mercado laboral (Calixto Rodríguez, 2019). Para pensionarse, las personas deben cumplir con dos requisitos: una cotización mínima de semanas (actualmente 1300) y tener determinada edad (actualmente, 57 años para mujeres y 62 para hombres). El RPM es administrado por una única entidad pública, llamada Colpensiones. Por regla general, actualmente las personas solo pueden cambiar de régimen pensional (en un proceso denominado “traslado de régimen”) diez años antes de cumplir la edad establecida para pensionarse (Arenas Monsalve, 2018).

Esta claridad es importante porque la pensión de sobrevivientes continuará siendo reconocida por el régimen del que haga parte el/la causante, sin importar si esta es una pensión de vejez o por invalidez de origen común². Si el/la causante está afiliado o pensionado al RAIS, la pensión de sobrevivientes será financiada y pagada a sus beneficiarios conforme a las reglas de ese régimen. Lo mismo aplica para el RPM (Arenas Monsalve, 2018).

Cuando quien fallece es pensionado, los beneficiarios pasan a sustituirlo como titular del derecho, sin ningún requisito adicional. Por esa razón, a este cambio se le suele denominar como “sustitución pensional”. Tratándose de los afiliados, la ley exige que este haya cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años (Arenas Monsalve, 2018).

Ahora, el diseño más complejo de la pensión de sobrevivientes es, sin lugar a duda, la regulación sobre quién puede ser el beneficiario de la pensión. Para ello, se tienen en cuenta tres grupos jerárquicos de beneficiarios. Un beneficiario del segundo grupo solo podrá solicitar que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes en caso de que no exista ningún beneficiario del primero. Lo mismo sucede con un beneficiario del tercer grupo, que solo podrá solicitar el reconocimiento de la pensión ante la ausencia de beneficiarios de los dos primeros grupos (Arenas Monsalve, 2018).

En el primer grupo, bajo ciertas condiciones, se encuentran la pareja del beneficiario (cónyuge o compañero/a permanente³) y los hijos (siempre que cumplan ciertas características). Si el único beneficiario/a existente en este grupo es la pareja, esta recibirá la totalidad de la mesada. Por el contrario, en caso de que los únicos beneficiarios restantes sean los hijos, la pensión de sobrevivientes será dividida en partes iguales para cada uno de ellos. En caso de que coexistan pareja e hijos, la mesada se divide en partes iguales. Por ejemplo, si a una persona le sobreviven su pareja y su único hijo, en ese caso ambos recibirán el 50 % de la mesada del/la causante. Pese a ello, en esos casos, los hijos deben dividir su porcentaje de la mesada. De esa forma, si a una persona le sobreviven su pareja y dos de sus hijos, les corresponderán el 50%, 25 % y 25 % de la mesada, respectivamente (Arenas Monsalve, 2018).

Para que la pareja pueda ser beneficiaria de la pensión de pensión de sobrevivientes, debe probar que convivió durante los últimos cinco años con el/la causante⁴. La CSJ ha moldeado en múltiples casos el concepto de “convivencia”, categoría determinante para lograr el objetivo de este artículo. Contrario a algunos criterios que hacen énfasis en la existencia de hijos o la prueba de las relaciones sexuales, la Corte ha establecido que la convivencia se funda en conformar una

Asimismo, la jurisprudencia laboral ha establecido que la convivencia no se suspende por hechos de fuerza mayor. Por ejemplo, la convivencia de la pareja no se interrumpe debido a la enfermedad de alguno de ellos (Corte Suprema de Justicia, SL1399-2018) o cuando alguno de ellos abandona el hogar debido a la violencia intrafamiliar (Muñoz Segura y Zúñiga Romero, 2021). Finalmente, vale la pena resaltar que la pareja tiene más de 30 años o si tuvo hijos con el/la causante, la pensión de sobrevivientes se otorga de forma vitalicia. De lo contrario, se reconoce por un lapso de 20 años (Arenas Monsalve, 2018). Debido al modelo tradicional de familia imperante en Colombia y a la regulación previa que concebía al hombre como el único participante del mercado laboral y a la mujer como su beneficiaria habitual, en general la pensión de sobrevivientes es una prestación feminizada (Muñoz Segura y Zúñiga Romero, 2021).

Los hijos, por su parte, pueden ser beneficiarios en tres casos: siendo menores de 18 años, teniendo de 18 a 25 años (siempre que cursen estudios universitarios y dependieran económicamente del/la causante antes de su muerte) y en caso de invalidez, mientras esta persista. Una vez una de las condiciones sea superada (la edad, el estudio, la dependencia económica o la invalidez, respectivamente) el derecho se extingue. En caso de que exista pareja, su cuota se incrementará (Arenas Monsalve, 2018).

En el segundo grupo de beneficiarios están los padres, quienes no podrán disfrutar la pensión en caso de que al causante le sobrevivan su pareja o algún hijo. Para ello, deben probar que dependían económicamente del/la causante. Finalmente, en el tercer grupo, se encuentran los hermanos inválidos, que deben ser dependientes económicamente del/la causante (Arenas Monsalve, 2018).

Los estudios sobre las nuevas masculinidades

Algunos autores sugieren que los estudios sobre nuevas masculinidades surgieron en los años setenta (Minello Martini, 2002). Otros, sostienen que fue en la década de los años ochenta (Quiroz y Pineda Duque, 2009; Viveros Vigoya, 2001). En todo caso, no es sorprendente que emergieran en esa época. Durante esas dos décadas, las mujeres ingresaron al mercado laboral (Olavarría, 2003), mientras que se limitaron “las oportunidades de los hombres para cumplir con sus funciones de sostén de la familia y de cabeza de familia” (Viveros Vigoya, 2016, p. 232). Desde su surgimiento, los estudios sobre nuevas masculinidades entraron “en diálogo con el feminismo a fin de entender la construcción cultural de las identidades de género, y a afianzar la crítica feminista al androcentrismo en el proyecto cultural de la modernidad” (Quiroz y Pineda Duque, 2009, p. 86). En esta sección resalto tres ideas claves que, según la literatura académica, resultaron de ese diálogo:

En primer lugar, la literatura resalta que no existe una definición única de “lo masculino”. Por el contrario, el canon, siguiendo a los estudios feministas (Jaramillo Sierra, 2000), ha considerado que “masculinidad” es un concepto relacional, que solo se puede entender en oposición al concepto de “feminidad” dentro un contexto histórico y social específico (Chiodi et al., 2019). Por ende, siguiendo esta concepción de relacionalidad, se puede afirmar que el término “masculinidades” se refiere a “las identidades de género de los hombres, es decir, su consideración de hombres como hombres, la forma como la corporalidad masculina es construida y significada en su relación con otros hombres y con las mujeres” (Pineda Duque, 2010, p. 61).

En segundo lugar, es importante destacar que la literatura distingue entre dos tipos de masculinidades: las hegemónicas y las subordinadas. Las masculinidades hegemónicas (también conocidas como normativas) se caracterizan por representar “la forma más honrada de ser un hombre, [que] exige que todos los demás hombres se sitúen en relación con ella y legitima ideológicamente la subordinación global de las mujeres a los hombres” (Connell y Messerschmidt, 2005, p. 832). En las sociedades occidentales, algunos comportamientos como la violencia, la agresividad, la reserva de los sentimientos y el desprecio por lo femenino están asociados a esta clase de masculinidad (Figueroa Perea, 2016; Hernández y Pineda, 2006; Hooks, 2004; Viveros Vigoya, 2016).

Por el contrario, las masculinidades subordinadas o inclusivas son asumidas por hombres que adoptan “nuevos modelos de vida que revalorizan y tratan de integrar rasgos de personalidad tradicionalmente vedados para los varones, como la sensibilidad, la intuición, la cercanía a las niñas y los niños, la expresión de afecto y emociones” (Chiodi et al., 2019, p. 26). En general, las sociedades patriarcales “ignoran la voz” de los hombres que deciden adoptar estas clases de masculinidades (Figueroa Perea, 2016).

En tercer lugar, destaco la que a mi juicio es una de las ideas centrales de los estudios sobre nuevas masculinidades. Al admitir que los hombres también pueden ser perdedores en el juego social, los estudios de los nuevas masculinidades desestabilizan un concepto clave el feminismo tradicional: el patriarcado. Como algunos hombres pueden ser víctimas del patriarcado, es posible analizar sus limitaciones como estructura y destacar las diferencias entre las distintas “identidades masculinas” (Hernández y Pineda, 2006, p. 156).

De esta forma, los estudios de las nuevas masculinidades se alejan de dos corrientes feministas. Por un lado, se alejan del feminismo cultural, pues se oponen a su esencialismo. Sin embargo, también se alejan del feminismo radical, sobre todo a su concepción de la masculinidad como intrínsecamente inhumana (Viveros Vigoya, 2007). En su lugar, los estudios sobre nuevas masculinidades abandonan la imagen “de los hombres como patriarcas -elemento estructural de lo común en el feminismo- para enfatizar sus diferencias a partir de la configuración cultural de las relaciones de poder con las mujeres y entre distintos grupos de hombres” (Quiroz y Pineda Duque, 2009, p. 86).

Por supuesto, existen varias críticas relevantes que se han hecho a los estudios de nuevas masculinidades. Destaco las tres que más me parecieron relevantes:

En primer lugar, existe una preocupación: que los estudios de nuevas masculinidades pueden llevar a ignorar que las mujeres pierden más en el juego social que los hombres. Sin embargo, esto trae un peligro: que se argumente que los hombres que siguen masculinidades inclusivas solo sufren “daños colaterales” (Chiodi et al., 2019, p. 26), como afirman algunos estudios. En segundo lugar, varios autores han denunciado que el concepto de “masculinidad hegemónica” es opaco (Connell y Messerschmidt, 2005) y se ha utilizado se ha utilizado de forma indiscriminada (Minello Martini, 2002). De hecho, algunos estudios han olvidado que el concepto de “masculinidades” es relacional y presupone de forma esencialista el actuar de los hombres (Waling, 2019). Finalmente, se ha criticado a los estudios de nuevas masculinidades por no documentar cómo los hombres negocian su posición dentro del juego social (Waling, 2019) y por ignorar en varios estudios el análisis de las relaciones de las mujeres con los hombres análisis (Connell y Messerschmidt, 2005). En consecuencia, los estudiosos de las nuevas masculinidades deberían tener en cuenta estos vacíos dentro de la literatura académica.

¿El derecho puede oprimir a los hombres?

Es importante estudiar cómo las normas son diseñadas y aplicadas, ya que el derecho tiene un rol central en la distribución de recursos, pues le otorga más poder a un grupo social que a otro (Hale, 1923; Kennedy, 1991). Por ende, debemos estudiar los diseños legales, que a veces naturalizamos, para proponer cambios regulatorios que lleven a “equilibrios de distribución incrementalmente distintos a los vigentes” (Buchely Ibarra, 2012, p. 116). En esa tarea de “[l]a desnaturalización de las categorías legales” las feministas han jugado un rol central (Alviar García y Jaramillo Sierra, 2012, p. 31).

El propio movimiento feminista se ha encargado de diseñar estrategias de litigio para favorecer a los hombres que son perdedores en el juego social en ciertos escenarios. Esto se debe a que una parte de la literatura feminista ha identificado que los hombres también son perjudicados por el patriarcado, pues la construcción de lo que significa la “masculinidad” impone sobre ellos ciertas cargas o expectativas que coartan su libertad (Cascales Ribera, 2014; Halley, 2006), el derecho ha sido utilizado con ese fin. Por ejemplo, en Estados Unidos, la Unión Estadounidense por las Libertades Civiles, planteó una estrategia de litigio para eliminar los prejuicios legales basados en el sexo que incluía estratégicamente a los hombres. Su objetivo “era ‘abrir todas las puertas a los hombres y a las mujeres’ y ‘deshacerse de todas las clasificaciones manifiestas las clasificaciones basadas en el género’ para hombres y mujeres por igual” (Bornstein, 2012, p. 1301). Uno de los principales prejuicios basados en el sexo implica encasillar “a los hombres como proveedores y a las mujeres como cuidadoras” (Aguayo y Nascimento, 2016; García, 2012; Hunter et al., 2017). Al hacerlo, se sanciona a los hombres que aceptan tener roles más equitativos dentro del hogar, desincentivando la igualdad dentro de las parejas (Cunningham Parmeter, 2013).

Esos estudios han encontrado que para los hombres no es sencillo probar que son víctimas de un prejuicio basado en el sexo, toda vez que “se requiere una formación especial para identificar los casos en que los hombres transgreden las normas masculinas” (Cunningham Parmeter, 2013, p. 296). Desafortunadamente, varios estudios documentan que, con sus interpretaciones, los jueces suelen reforzar esos estereotipos en lugar de ayudar a derrumbarlos (Dowd, 2005; Matzner-Heruti, 2014). En América Latina la situación es similar, según la literatura, la regulación latinoamericana suele tener un sesgo, considerando que como proveedores, el rol social de los hombres es el de proveedor y no el de cuidador (Faur, 2006).

¿Cómo ven los jueces a hombres que sobreviven a sus compañeras de mayor edad?

El primer fallo que encontré fue expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (2012). En ese caso, Rafael solicitó que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes de Dominga, su compañera durante los últimos siete años. En primera instancia, el juzgado consideró que no había pruebas suficientes de su convivencia, pues las pruebas del expedientes no eran suficientes para determinar “como se llevaba la vida marital, ni si era un hecho que se proyectara como tal ante la comunidad, ante lo exótico que podía resultar la diferencia de edad entre la causante y el demandante, más de 45 años” (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Proceso ordinario radicado 2012-00975, 2012). El demandante apeló esa decisión. Afortunadamente, la decisión de segunda instancia transcribe algunos de los testimonios, que muestran que existían suficientes elementos para acreditar la convivencia de la pareja:

El Tribunal, sorprendentemente, confirmó la sentencia de primera instancia, pues consideró que los testimonios no eran suficientes para acreditar la convivencia, debido a la diferencia de edad entre la pareja: “ [T]endríamos que concluir que la convivencia del demandante empezó a los 21 años con una mujer de 66 años, y a la fecha de la muerte él tenía 33 años y ella 78 años” (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Proceso ordinario radicado 2012-00975, 2012).

De esta forma, la decisión del Tribunal reifica valores de la masculinidad hegemónica. Por un lado, invisibiliza el trabajo de cuidado realizado por el demandante. Además, parece sugerir que para probar la convivencia no basta con que la pareja viva bajo un mismo techo, sino que tenga relaciones sexuales, en contraposición a la posición de la Corte Suprema de Justicia. Probablemente, esa es la razón por la que diferencia de edad es considerada como inverosímil con la convivencia. Ese prejuicio está ligado a imaginarios pertenecientes a la masculinidad normativa. En general, está mal visto que las mujeres tengan relaciones sexuales o sentimentales con hombres jóvenes (Alarie, 2020), puesto que en ese imaginario hegemónico los hombres no buscan amor en sus relaciones, sino sexo (Hooks, 2004). Siguiendo esa lógica, es apenas obvio que el Tribunal pusiera en duda que un veinteañero “conviviera” con una mujer mayor.

El segundo fallo que encontré es una decisión de la CSJ (2017). En ese caso, Dairo solicitó que le fuera reconocida la pensión de Nelly, su pareja por más de doce años. Aunque el juzgado de primera instancia reconoció la prestación, el Tribunal (que actuó como juez de segunda instancia) la negó. El Tribunal consideró que no se probó una “convivencia real y efectiva” entre la pareja, toda vez que su relación no era públicamente conocida y, además

Dairo interpuso un recurso extraordinario de casación en contra decisión, argumentando que el Tribunal había interpretado de forma errónea la ley al asumir de la convivencia solo se prueba con la existencia de encuentros sexuales y que no se habían interpretado correctamente los testimonios que probaban la existencia de una relación sentimental entre ambos.

Afortunadamente, la CSJ (SL15413-2017) decidió casar el fallo del Tribunal y, en su lugar, confirmó el fallo de primera instancia. A juicio de la Sala, las consideraciones del Tribunal son prejuicios que ignoran que los hombres pueden asumir nuevas masculinidades en las que rechacen vivir una sexualidad desenfrenada y que vulneran la intimidad de las parejas. Al interpretar las pruebas en sede de instancia, la Sala encontró que personas del ámbito íntimo de la pareja (el médico de Nelly y la trabajadora doméstica que trabajaba para ellos) testificaron sobre su relación y la forma en la que Dairo la cuidaba.

El tercer fallo que pude encontrar fue expedido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Francisco solicitó que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes de Alicia, su esposa. La UGPP negó la solicitud, argumentando que él no se había presentado a la publicación del edicto, por lo que Francisco decidió interponer una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la nulidad del acto y ordenó que le fuera reconocida la pensión a Francisco (Consejo de Estado, Radicación número 70001-23-33-000-2015-00069-01(4115-16), 2018). De todos modos, como lo permite ver el resumen procesal, hizo una insinuación prejuiciosa:

Esta afirmación fue aprovechada por la demandada, quien en su apelación, resaltó que ese hecho (la diferencia de edad entre ambos) probaba lo ilógica que resultaba la convivencia entre ambos. La decisión de segunda instancia resalta varios testimonios al respecto que, si bien hacen énfasis en la diferencia de edad, prueban que entre ellos realmente existía convivencia:

Exponer el prejuicio dentro del debate parece haber activado la desconfianza del Consejo de Estado, que resaltó algunas contradicciones en las respuestas de los testigos y su falta de conocimiento inmediato respecto de los hechos. De esta forma, a juicio de la Sala, es imposible determinar si Francisco y Alicia convivieron durante cinco años, por lo que no es claro que “se hayan presentado por el tiempo requerido los supuestos de ayuda y socorro mutuo en que se funda la familia que las normas constitucionales y legales pretenden proteger” (Consejo de Estado, Radicación número 70001-23-33-000-2015-00069-01(4115-16), 2018, pp. 16-17). Sin embargo, esto es contradictorio, pues la misma decisión retoma varios fragmentos de los testimonios en los que consta la forma en la que Francisco cuidaba de Alicia, que omite al momento de concluir:

El cuarto fallo encontrado es una tutela fallada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Alonso solicitó que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes debido al fallecimiento de su compañera, Luz Nelly, quien además era su prima hermana. En un proceso contencioso-administrativo, en ambas instancias, le fue negada su solicitud. El Tribunal Administrativo del Tolima (en segunda instancia) desestimó los testimonios presentados porque estos fueron rendidos por personas que no eran cercanas a la pareja, pese a que, según Francisco

Por ende, a juicio del Tribunal, no se logró

De esta manera, se reifica un perjuicio que ya había analizado previamente: que los hombres solo tienen relaciones para tener sexo, de nuevo, en contraposición con la tesis del respeto a la intimidad de la CSJ. Francisco consideró que la decisión del Tribunal violaba su derecho al debido proceso, pues si bien en el proceso estaba probado mediante testimonios que él había convivido con Nelly, la decisión afirmaba lo contrario (en otras palabras, que se configuraba un defecto fáctico) (Consejo de Estado, Radicación número 11001-03-15-000-2018-03847-00(AC), 2018a).

El hecho de que Alonso no fuera beneficiario de Luz Nelly en el sistema de seguridad social, la diferencia de ciudades en la residencia y la vaguedad de los testimonios del proceso llevaron al Consejo de Estado a negar la protección de los derechos solicitados en la tutela, puesto no que no se encontró ningún error en la valoración probatoria (Consejo de Estado, Radicación número 11001-03-15-000-2018-03847-00(AC) de 2018a). Alonso impugnó esa decisión, argumentando que debido a la enfermedad de su padre y a la mejor atención de salud que encontraba en Bogotá, viajaba constantemente a esa ciudad. Aun así, el Consejo de Estado reiteró que el ejercicio probatorio era deficiente y que no lograba brindar certeza sobre la convivencia entre ambos (Consejo de Estado, Radicación 11001-03-15-000-2018-03847-01, 2019).

El quinto fallo es de la CSJ. Tengo poco que comentar sobre este fallo. Orlando solicitó que le fuera reconocida la pensión por sobrevivir a Libia, su compañera. Desde un inicio, según el recuento procesal de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia SL518-2020), él deja claro que si bien hay una notable diferencia de edad entre ellos, su relación era pública. Afortunadamente, el objeto del litigio no gira alrededor de la diferencia de edad entre ambos, sino en la longitud de su convivencia. El Tribunal consideró que entre ambos sí existía convivencia y la entidad a cargo de la pensión trató de refutar esa tesis a través del recurso extraordinario de casación, alegando principalmente que los testimonios no habían sido valorados de forma apropiada. La Corte no casó la sentencia y recordó que solo las pruebas documentales están calificadas para ser utilizadas en la casación laboral (Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL518-2020).

Finalmente, el último y sexto fallo es, de nuevo, de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A José Alfonso le fue reconocida la pensión de María Helena, con quien convivió durante 38 años. Posteriormente, la UGPP afirmó haber descubierto que en realidad José Alfonso era hijo de crianza de María Helena y que él tenía una relación con Ana Yurley, la trabajadora doméstica de la causante. De esta relación nació un hijo. Por esa razón, la UGPP demandó el acto a través del cual le había reconocido la pensión (acción de lesividad), solicitando su nulidad (Consejo de Estado, Radicación 54001-23-33-000-2017-00442-01(0009-2019), 2020). En el proceso, según el recuento procesal de la sentencia de segunda instancia, José Alfonso afirmó:

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó la solicitud de la UGPP, considerando que se probó que la convivencia fue de 15 años, incluyendo los últimos cinco y que si bien tuvo un hijo con Ana Yurley, su relación fue esporádica: “se separaron y solo después de la muerte de la causante volvieron a tener una relación sentimental” (Consejo de Estado, Radicación 54001-23-33-000-2017-00442-01(0009-2019), 2020, p. 8). En su apelación, la UGPP afirmó que existían algunos indicios de que José Alfonso y María Helena no se comportaban como pareja (Consejo de Estado, Radicación 54001-23-33-000-2017-00442-01(0009-2019), 2020, p. 9). La decisión de segunda instancia transcribe algunos testimonios, que en términos generales afirman que si bien a varias personas no les constaba su intimidad, era obvio que ambos tenían una relación porque María Helena lo celaba constantemente. Sin embargo, en el recuento se hace énfasis en el aspecto sexual, como se muestra en los siguientes apartados:

Pese a que sus sobrinos, vecino y anteriores trabajadoras domésticas afirmaron que José la cuidó durante su enfermedad, el Consejo de Estado (Radicación 54001-23-33-000-2017-00442-01(0009-2019), 2020) concluyó que no es posible concluir que entre ambos existía “una relación forjada al crisol del amor correspondido, la ayuda y solidaridad mutua, el afecto, la asistencia solidaria, el acompañamiento espiritual que denote el ánimo de construir un proyecto de vida como una pareja responsable y estable” (p. 25), pese a que en la práctica limita la prueba de esa convivencia a la existencia de relaciones sexuales.

Interesantemente, José decidió interponer una acción de tutela argumentando que “la decisión [del Consejo de Estado] se fundamentó en ‘(…) la diferencia de edad’”, de forma que la interpretación era “altamente sesgada y con un alto grado de prejuicio” (Consejo de Estado, Radicación 11001-03-15-000-2021-00089-00, 2021, p. 3). A su juicio, negar la existencia de la convivencia entre la pareja solo por el hecho que no tuvieran relaciones sexuales violaba el derecho a la intimidad. En primera instancia, la acción fue declarada improcedente, pues se consideró que esta no cumplía con el requisito de relevancia constitucional. En específico, el fallo consideró que esa clase de argumentos eran “razonamientos subjetivos” (Consejo de Estado, 2021, p. 9). Extrañamente, esta decisión no fue impugnada y, lamentablemente, la Corte Constitucional decidió no seleccionar este caso para su revisión (Corte Constitucional, Rango comprendido entre los radicados T-8.218.386 y T-8.245.385, 2021a).

Aunque la CSJ ha redefinido a la “convivencia” como una comunidad de vida en la que hay apoyo y cuidado, estas decisiones muestran que existe cierta fuerza de gravidez que orbita alrededor de que la prueba de las relaciones sexuales es necesaria para que se configure la convivencia en familia. Tres hipótesis podrían explicar ese fenómeno. En primer lugar, es posible que los jueces desconozcan el precedente al respecto. De hecho, a parte de este, pocos trabajos han sistematizado o comentado sobre esa construcción dogmática transcendental tratándose de la pensión de sobrevivientes (Muñoz Segura, 2017a, 2017b; Muñoz Segura y Zúñiga Romero, 2021). En ese caso, sería trascendental que la Escuela Judicial incluyera capacitaciones para los funcionarios judiciales en ese sentido.

En segundo lugar, también es posible que los jueces desconozcan que el enfoque de género también puede ser aplicado en casos en los que hombres son los demandantes. Al ignorarlo, los jueces podrían estar reproduciendo inconscientemente prejuicios en contra de los hombres que no ejercen una masculinidad hegemónica. En tercer lugar, la que a mi juicio es la hipótesis más plausible, es que los jueces defiendan inconscientemente un modelo más tradicional de familia. Como en Colombia no existe una definición unívoca de familia (Jaramillo Sierra y Alviar, 2015), es posible que esa zona gris sea llenada a través los prejuicios culturales de los jueces (Porras y Caselles, 2019). En estos casos, parece que los funcionarios a cargo defienden un modelo de familia en el que lo más importante es la reproducción, por esa razón, es fundamental que las parejas compartan el lecho.

Finalmente, como lo anticipé en la segunda sección, solo en dos de los casos (de seis en total) se logró que se reconociera al hombre la pensión de sobrevivientes. Ambos casos fueron litigados ante la jurisdicción ordinaria y, por reparto, llegaron a ser estudiados por una de las Salas de Descongestión de la Sala de Casación Laboral. De los tres magistrados que hacen parte de ella, una es una feminista que ha estudiado con detalle lo que significa la convivencia a lo largo de la jurisprudencia (Muñoz Segura, 2017a, 2017b; Muñoz Segura y Zúñiga Romero, 2021). Ese hecho podría explicar por qué esos dos casos evitan reproducir esos prejuicios.

Conclusión

Varios estudios demuestran que las familias cada vez tienen arreglos de cuidado más equitativos (Pineda Duque, 2010). La participación cada vez mayor de la mujer en el mercado laboral formal causará que la pensión de sobrevivientes deje de ser una prestación feminizada. Los hombres que ejercen masculinidades inclusivas seguirán cuidando a sus parejas y, desafortunadamente, alguno de ellos fallecerá primero. En caso de que la mujer sea la sobreviviente y el hombre sea el causante, las juezas y los jueces deberían dejar interpretar las normas con base en sus prejuicios sobre lo que significa ser hombre. Este trabajo busca ser una herramienta para que puedan hacerlo.

También hago un llamado a los hombres, en especial a aquellos que han decidido ejercer alguna masculinidad inclusiva (como los protagonistas de los casos que he expuesto). Durante años, las feministas han utilizado la frase “lo personal es político” con el fin de visibilizar aspectos cotidianos del juego social que no encajaban dentro de lo que tradicionalmente se consideraba como “político”, con el fin de visibilizarlos y proponer por su reforma (Parrondo Coppel, 2009). Como lo expliqué en este artículo, para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la pareja es necesario probar que se convivió con el causante durante los últimos cinco años. Ese concepto de convivencia, según la jurisprudencia, apunta a comprender con quién se quiere construir un proyecto de vida conjunto. Nada más personal que eso. De esa forma, como lo afirma Marjorie Zúñiga Romero, el derecho de la seguridad social (y específicamente, la regulación de la pensión de sobrevivientes) “interviene en relaciones tan íntimas como el amor o la familia” (Consejo Superior de la Judicatura, 2021). Para nosotros, los hombres con masculinidades no hegemónicas, lo personal también debería ser político. Los prejuicios no deberían inmiscuirse cuando nos enamoremos y decidamos convivir. No importa de quién, ni su edad.