John Fernando RESTREPO1
Guillermo León BETANCUR2
Resumen
El presente trabajo tiene por objeto explicar como la institución jurídica del enriquecimiento sin justa causa, que desde el derecho romano fue evolucionando con el objeto de evitar el enriquecimiento ilegítimo de una parte en detrimento de otra, con base en un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado. A través de una descripción de los supuestos fácticos y de un análisis crítico de la base normativa que sustenta el fallo propuesto se pretende explicar la estructura de la actio de in rem verso, con el ánimo de explicar de qué manera las decisiones judiciales juegan un papel decisivo en la construcción o afectación de un orden jurídico ajustado a las premisas básicas constitucionales de justicia material, confianza legítima y moralidad pública. Para lograr el objetivo propuesto, este trabajo se ha valido de un método cualitativo, con un enfoque descriptivo de jurisprudencia y referencias teóricas derivadas de la doctrina jurídica que faciliten la comprensión de dicha institución en el interior del orden jurídico constitucionalizado.
Abstract
The purpose of this paper is to explain how
legal institution of enrichment without just cause, wich evolved from Roma
law in order to avoid the illegitimate enrichment of one party to the
detriment of another, based on an analysis of the jurisprudence of the
Council of State. Through a description of the factual assumptions and a
critical analysis of the normative basis that supports the proposed
ruling, it is intended to explain the structure of the action de in rem
verso with the aim of explaining how judicial decisions play a role
decisive in the construction of a legal order adjusted to the basic
constitutional premises of material justice, legitimate trust and public
morality. To achieve the proposed objective, this work has used a
qualitative method, with a descriptive approach to jurisprudence and
theoretical references derived from legal doctrine that facilitate the
understanding of said institution within the constitutionalized legal
order.
Palabras clave: jurisprudencia, contrato estatal, enriquecimiento
sin justa causa, equidad, moralidad pública.
Keywords: jurisprudence, state contract, enrichment without just
cause, equity, public morality
Tal y como lo dispone el numeral 1° del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato estatal; y en virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, se entiende, que el mismo, solo se perfecciona cuando se logra un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escritura pública.
Bajo esas premisas legales no se comprende cómo una entidad estatal, ubicada en el extremo de la posición dominante, puede hacer explícitas unas directrices que lesionan derechos básicos (buena fe o confianza legítima) de los contratistas. Acciones que comprometen la integridad del orden jurídico y la debida sujeción a las normas especiales que regulan la contratación pública al no formalizar previa y oportunamente la realización de tales obras; bien fuera suscribiendo las correspondientes adiciones y prórrogas, o a través de la celebración de un nuevo contrato.
Sorprende, aparte del supino desconocimiento de las normas imperativas que rigen la contratación estatal, que las consecuencias negativas de dicho proceder se radiquen exclusivamente en cabeza del contratista, como si él fuese el único responsable de la observancia del orden jurídico, ignorando que la autoridad pública es quien debe liderar la más celosa sujeción al orden jurídico. Esta posición dominante ha tenido lugar en la voz de la actual jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano en materia del enriquecimiento sin causa. Una tesis que exige una reflexión normativa sistemática sobre el alcance de la institución del enriquecimiento sin justa causa.
En este artículo nos planteamos una pregunta problematizadora que a su vez funge como problema jurídico central del Fallo de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que es objeto de análisis en estas líneas. Analizaremos si las figuras del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, de la actio de in rem verso pueden o no ser invocadas para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que lo justifique.
Para alcanzar los propósitos trazados, la delineación del trabajo incluirá cuatro acápites, a saber: (i) el sustento jurídico del enriquecimiento sin justa causa en la dogmática constitucional colombiana; (ii) la instalación del principio del enriquecimiento sin causa en el orden jurídico colombiano; (iii) la visión de la actio de in rem verso desde la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, proferida por el Consejo de Estado y, (iv) el análisis crítico a la postura jurisprudencial que desnaturaliza y torna inoperante la actio de in rem verso.
De manera preliminar, y parafraseando lo expuesto en el salvamento de voto de la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo, al apartarse de la postura mayoritaria de la Sala de Decisión en la providencia objeto de análisis, bien se podría delinear un concepto aproximado de lo que significa la actio de in rem verso, la cual se entiende como un instrumento que materializa los principios de equidad y de justicia, orientado a fungir como remedio ante la disminución patrimonial generada sin justa causa, que va aparejada necesariamente a un enriquecimiento también injusto, relación en la cual se advierte un desplazamiento patrimonial que adolece de justificación legal y cuyas notas características son principalmente el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos, además que no se cuenta con otro medio procesal adecuado para procurar el restablecimiento del equilibrio soslayado (Consejo de Estado, 2012b), en síntesis, la actio de in rem verso es un mecanismo de carácter subsidiario y a la vez único, que procede de manera excepcional y es de rango compensatorio, y que además funge como fuente de obligaciones en materia civil, comercial y administrativa (Palma, 2018).
De una manera bastante simple, clara y lacónica, el Código de Comercio (Decreto 410 del 27 de marzo de 1971), consagra de manera expresa el principio del enriquecimiento sin causa en el ordenamiento jurídico colombiano, es así como en su artículo 831 dispone: “Artículo 831. Enriquecimiento sin justa causa. Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” (Presidencia de la República, Decreto 410 de 1971).
La remisión que hacemos a la norma citada, cuya naturaleza corresponde a la legislación comercial, tiene su justificación en la relación directa que existe entre dicha normativa con el artículo 13 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, que en su primer inciso indica que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley” (Congreso de la República, Ley 80 de 1993).
Y es precisamente, en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según la cual, en lo no supuesto en el estatuto contractual se acudirá “a las disposiciones legales previstas en otras áreas normativas, tales como la civil, la comercial y la autonomía de la voluntad” (Rico, 2013, p. 98), que al no existir norma especial que regule una materia específica en el estatuto contractual, necesariamente habrá de acudirse a lo dispuesto en las normas comerciales y civiles, tal es el caso de lo que acontece con aquellas situaciones en las cuales se presenta un enriquecimiento sin causa lícita por parte de las entidades públicas y un empobrecimiento correlativo por parte de un particular que en su rol de colaborador del Estado para el logro de sus fines, ha ejecutado obras o prestado bienes o servicios de los cuales la Administración se ha servido y ha obtenido un beneficio, sin que se haya perfeccionado una relación estrictamente contractual (Useche, 2014, p. 8).
Ahora bien, no puede perderse de vista que la institución jurídica del enriquecimiento sin causa, tiene un fundamento jurídico que se infiere desde los principios consagrados en la Ley 153 de 1887; así, el artículo 4°, preceptúa que “Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes”. El artículo 5°, a su vez señala expresamente que “Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”. Asimismo, el artículo 8° de dicho cuerpo normativo establece que “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho” Y como si las disposiciones transcritas fueran poco, el artículo 48° estatuye que “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia” (Congreso de la República, Ley 153 de 1887).
De igual manera, y para reforzar la idea de los postulados que soportan la institución que es objeto de análisis en el presente trabajo académico, el Código Civil colombiano al referirse a la causa que da lugar al surgimiento de las obligaciones, hace alusión a la licitud y a las buenas costumbres que deben permear toda relación jurídica desde los motivos que le sirven de génesis, es así, como en su artículo 1524° consagra que:
Artículo 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. [...] Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. (Código Civil, 1873)
De las disposiciones legales citadas, claramente se colige que el ordenamiento jurídico colombiano, pese a estar asentado en un régimen de derecho positivo, también tiene profundas raíces en el marco axiológico y en la principialística no estrictamente positivos (Valencia, 2007, p. 74), de ahí las referencias que en dichas normas, aluden a los principios del derecho natural, a la equidad natural, la crítica, la hermenéutica y las reglas generales del derecho; lo que finalmente se traduce en la máxima según la cual se expresa que “el derecho no es solo normas jurídicas” (Aponte, 2010, 77) habida cuenta que este se soporta en “una dimensión ética que le sirve de sustrato o fundamento último de justificación” (Aponte, 2010, 79).
A fin de establecer un contexto frente a la providencia que es objeto de estudio en el presente trabajo, es menester, como recurso metodológico, presentar un breve recuento del caso concreto que sirve de sustento fáctico al análisis que se pretende plantear, así entonces, se esbozará en términos generales lo que se podría denominar como un protocolo de dicha sentencia.
Providencia: Sentencia de unificación jurisprudencial en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso.
Radicación y fecha: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897) diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012).
Corporación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera.
Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
El problema jurídico central a resolver por la Sala de Decisión, gira en torno a analizar si las figuras del enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, de la actio de in rem verso ¿Pueden o no ser invocadas para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que lo justifique?
De manera concomitante al problema jurídico principal, surgen otros interrogantes que de manera satelital debe analizar la Sala, entre ellos: ¿Debe prevalecer el principio constitucional de la buena fe para justificar la procedencia de la Actio de in rem verso en aquellos casos en los que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual y esto ha conllevado a un enriquecimiento injustificado por parte del Estado?; o en su lugar ¿Debe privilegiarse el principio de legalidad que se traduce en la exigencia de las solemnidades constitutivas del orden público, como lo es la del contrato escrito para el perfeccionamiento de la relación contractual con el Estado, dando así al traste con toda pretensión de reclamación cuando tal relación se ha desarrollado al margen de dicha solemnidad, aún en detrimento del más simple y elemental principio de equidad natural?
La parte actora pidió que se declarara que entre las partes se celebraron tres (3) contratos verbales para la realización de unas obras públicas en la calle 7ª entre carreras 15 y 18 del municipio de Melgar (Tolima), así como en la carrera 18 entre calles 7ª y 7ªA. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó, además, que se condenara al accionado al reconocimiento y pago de la suma de $122.061.962 pesos, debidamente actualizados y con intereses moratorios a una tasa mensual del 2.7 %, por concepto de las obras realizadas en virtud de los contratos verbales ejecutados.
El Municipio de Melgar por su parte, en su condición de entidad pública demandada, dio contestación a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas.
El 2 de abril de 1998, demandante y demandado celebraron un contrato de obra pública (n.º 008) por medio del cual aquel se obligó a ejecutar para este la ampliación de la calle 7ª entre las carreras 19 y 18 del municipio de Melgar, departamento del Tolima. El plazo contractual se pactó en 30 días contados a partir de la expedición del acta de inicio y de la entrega del anticipo; y, el 6 de abril de 1998, las partes suscribieron el acta de recibo final de las obras del contrato n.º 008 de 1998.
Con el objeto de adicionar dicho contrato, las partes celebraron tres (3) acuerdos verbales por medio de los cuales el contratista se comprometió a ejecutar para el municipio de Melgar la pavimentación de algunos puntos específicos: en la carrera 18 entre calles 7ª y 7ª A, y de la calle 7ª entre carreras 18 y 17; en la calle 7ª entre carreras 17 y 16; y, de la calle 7ª entre carreras 16 y 15.
El 23 de julio de 1998, el interventor de las obras informó al municipio de Melgar que el contratista ya había ejecutado cabalmente el objeto de los contratos adicionales. Asimismo, el 16 de febrero de 1999 y el 20 de mayo de 1999, la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Melgar certificó que el contratista había ejecutado las obras adicionales.
Las partes suscribieron dos actas de conciliación, en las que consta que el municipio de Melgar se comprometió a pagar al contratista la suma de $146.689.994, más los intereses moratorios a una tasa del 2.7 % mensual, como contraprestación por las obras ejecutadas; acuerdos conciliatorios que no fueron aprobados por el Tribunal Administrativo del Tolima, en razón a que en el primero no constaba la lista oficial de precios utilizada para la liquidación de los contratos y en el segundo no se había allegado la prueba de los contratos adicionales que eran la causa del conflicto.
El 19 de mayo de 1999 se llevó a cabo una diligencia de inspección judicial con intervención de peritos, la cual fue solicitada por el contratista como prueba anticipada ante el juez segundo civil del circuito, donde se constató que el contratista había realizado efectivamente las obras sobre las ubicaciones ya descritas.
El a quo (Tribunal Administrativo del Tolima), en Sentencia del 10 de marzo de 2003, negó la existencia de contrato alguno entre las partes, pero declaró que el municipio de Melgar se enriqueció sin justa causa a expensas del contratista, y lo condenó al pago de $172.531.311,80, y negó las demás pretensiones de la demanda. Para tomar tales decisiones el Tribunal expuso las siguientes consideraciones:
Los artículos 41° de la Ley 80 de 1993 y 71° del Decreto-Ley 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, establecen respectivamente que los contratos estatales se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva a escrito, y que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad, de ahí que los acuerdos verbales celebrados por las partes para adicionar el contrato n.º 008 de 1998 no hayan nacido a la vida jurídica. No obstante lo anterior, el Tribunal sostuvo que la inexistencia de los contratos adicionales no impide reconocer que el demandante gastó $122.461.962,70 en la pavimentación de los sitios intervenidos del municipio de Melgar.
Como el principio iura novit curia permite adecuar la acción contractual a la de in rem verso, el Tribunal decide acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en que el municipio de Melgar se enriqueció sin justa causa a expensas del patrimonio del demandante, quien, además, carece de cualquier otro medio procesal para formular su reclamación. De esa manera, se condena al municipio de Melgar al pago de la suma de $122.461.962,70, la que una vez actualizada asciende a $172.531.311,80, por concepto de las obras ejecutadas por el demandante.
La parte demandada interpuso el recurso de apelación por estimar que el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda con base en unos documentos carentes de valor probatorio, ya que fueron aportados al proceso en copia simple. Adicionalmente, el recurrente solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir de los alegatos de conclusión, en razón a que la adecuación de la acción contractual a la de in rem verso, realizada en el fallo de primera instancia vulneró su derecho de defensa; y en consecuencia, el debido proceso que debe regir toda actuación judicial (Ferrajoli, 2011, pp. 346-351).
Al solicitar la revocatoria de la Sentencia de primera instancia, el Ministerio Público aduce que, no obstante estar de acuerdo con la postura del Tribunal, según la cual el enriquecimiento sin causa del municipio de Melgar a expensas del demandante lo obligó, en virtud del principio Iura novit curia, a estudiar las pretensiones de la demanda a la luz de la acción de in rem verso; considera a su vez, que el Tribunal transgredió el artículo 174° del Código de Procedimiento Civil, según el cual toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, puesto que resolvió acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en unos documentos allegados en copia simple, haciendo caso omiso de las reglas establecidas en el artículo 254° del mismo cuerpo normativo sobre el valor probatorio de las copias.
La decisión de la Sala mayoritaria está orientada en el sentido de revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo y en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Para sustentar su decisión, la Sala se ampara en las siguientes normas:
• El artículo 8° de la Ley 153 de 1887.
• El artículo 831° del Código de Comercio.
• Los artículos 39° y 41° inciso 4 de la Ley 80 de 1993.
• Artículo 86° del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).
• Artículos 132° y 134B° del Código Contencioso Administrativo.
• Artículo 206° Código Contencioso Administrativo.
• Artículo 134D° Código Contencioso Administrativo.
• Artículo 41°, inciso 4, de la Ley 80 de 1993.
La Sala empieza por precisar que el enriquecimiento sin causa; y en consecuencia, la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la Ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831° del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique, esto por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa (Consejo de Estado, 2012a).
Si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia3, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual; es decir, antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva; de tal manera que la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.
Aduce además la Sala, que en el caso sub examine, la acción no procede porque con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley, y en ese orden de ideas, el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho, debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia; entre otras cosas, porque no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio (Consejo de Estado, 2012a).
El Consejo de Estado manifestó además, que a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde agotar la vía de la acción de reparación directa. Se admite por el ad quem la aplicación excepcional de esta figura (actio de in rem verso) de manera restrictiva, cuando los hechos que causaron el desequilibrio fueron: (i) exclusivos de la entidad pública, y esta en virtud de su imperium constriñó al particular la ejecución de prestaciones. Además, que no haya habido participación ni culpa del particular afectado; (ii) correspondan a casos en los cuales sea urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y, (iii) casos en que debiéndose declarar legalmente una situación de urgencia manifiesta, la Administración omite tal declaratoria y procede a solicitar contraprestaciones sin contrato alguno.
El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del correlativo enriquecimiento.
De manera general se infiere que mientras no concurran los requisitos que configuran la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, tal medio procesal no sería procedente; tales requisitos se sintetizan así: (i) que exista un enriquecimiento de la parte beneficiada; (ii) un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; es decir, una relación de causalidad; (iii) que el desequilibrio patrimonial no tenga una causa jurídica; (iv) que mediante la pretensión no se eluda o soslaye una norma imperativa; (v) que el empobrecimiento no tenga por causa el hecho exclusivo del sujeto afectado; (vi) que el actor no haya actuado en su propio interés ni haya incurrido en culpa o negligencia y, (vii) que el demandante carezca de otro medio procesal procedente para reparar el empobrecimiento (Méndez y Mosquera, 2018, p. 101).
Para dar inicio a nuestro análisis académico de la decisión adoptada por la Sala, consideramos que tal pronunciamiento se centra en el no reconocimiento de las pretensiones del demandante, argumentando que al amparo de la actio de in rem verso no se pueden desconocer normas imperativas (Cabra, 2014); pero consideramos que tal manera de ver las cosas se queda corta, pues bien podría suceder que quien acude a su ejercicio, haya ejecutado obras, entregado bienes o prestado servicios al Estado, obrando bajo el postulado de la buena fe consagrado en el artículo 83 superior; situación que puede haber ocurrido en razón de que la autoridad que ha impartido la orden sin el cumplimiento de las solemnidades que le son inherentes a la contratación pública, ha actuado abusando de circunstancias personales que terminan incidiendo en la voluntad colaborativa del particular ante una prestación que se realiza con vistas a una causa futura que finalmente no se lleva a efecto (Pérez, 2005).
Tal es el caso de la promesa que hace la autoridad pública, luego de ordenar la ejecución de obras de hecho, de que a posteriori se firmarán los respectivos contratos u otrosí, y que se efectuarán los correspondientes pagos en contraprestación por las obras recibidas a entera satisfacción, promesa que finalmente no se cumple, habida cuenta que la Administración ni firma los contratos prometidos, ni paga por las obras ejecutadas, lo que termina por convertirse en la aplicación de un castigo económico a la parte que ve disminuido su patrimonio al ejecutar una obra que beneficia no solo a la Administración sino que también satisface una necesidad que es de interés general; situación que deja impune a la autoridad que abusando de su posición dominante también ha contrariado las normas imperativas en provecho propio, y lo que es peor, se queda sin resolver el asunto de fondo, toda vez que no se logra desvirtuar que realmente ha ocurrido un enriquecimiento sin causa de parte de la Administración, y un empobrecimiento correlativo, también sin causa, por parte del particular que ha sido víctima de un engaño oficial.
Ahora bien, luego de la decisión del Consejo de Estado a través de su sentencia de unificación, cabe preguntarse entonces si ese fallo desfavorable al particular que resultó disminuido injustamente en su patrimonio, lo faculta para que de una manera lícita, él pueda deshacer las obras ejecutadas, retirando por ejemplo el pavimento de los sitios intervenidos, obligando así a la Administración a adelantar un nuevo proceso contractual para que dichas obras sean nuevamente ejecutadas, ocasionando un innecesario desgaste administrativo en detrimento de principios como la eficacia, eficiencia y economía (artículo 209 superior).
Lo anterior podría tener sentido, por cuanto, si por la vía judicial no se logró el reconocimiento de la existencia del contrato, no obstante que las obras se recibieron a entera satisfacción, lo que resulta siendo un despropósito y un contrasentido; y en consideración a ello, no se hizo erogación alguna por tal concepto por parte de la Administración, entonces no podría presentarse de ninguna manera un daño a bienes públicos, ni sería predicable detrimento alguno al patrimonio público, ni habría lugar a reclamaciones en contra del particular que decidiese deshacer las obras ejecutadas en virtud de un contrato que nunca surgió a la vida jurídica, y mucho menos en detrimento de un patrimonio público que nunca se vio disminuido al no efectuarse ningún pago por tales prestaciones (Gil, 2020, p. 118).
Tal postura, si bien se compadece con lo dispuesto en las escasas normas legales existentes frente al perfeccionamiento del contrato estatal (Dávila, 2016, p. 539), y con las no menos insuficientes reglas jurisprudenciales derivadas de las cambiantes decisiones del Consejo de Estado, sí resulta evidentemente contraria a los principios de equidad natural y de justicia (Valencia, 2007), pues como ya se logra advertir, tal decisión termina por convalidar el empobrecimiento sin causa de quien ejecutó las prestaciones y por justificar lo injustificable: el enriquecimiento injusto de la Administración, que de manera evidente no puede exponer a su favor argumentos que le permitan justificar su obrar inequitativo e injusto; y tristemente el particular afectado no puede siquiera pretender el pago de lo que se le adeuda, pero el Estado sí puede enriquecerse injustamente a costa de él; ese es el estado de cosas actual en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por obvias razones, también es claro que las normas contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son igualmente insuficientes para analizar y resolver las situaciones que anteriormente se adecuaban y eran resueltas acudiendo a la actio de in rem verso, toda vez que en las normas allí dispuestas, además de consagrar la solemnidad del contrato escrito como principio general (artículos 39° y 41°), solo se dispuso como excepción a dicho principio, las situaciones de urgencia manifiesta establecidas en el artículo 42°, dejando sin amparo a quienes, en un momento dado, sin mediar mala fe, y sin pretender premeditadamente el desconocimiento de las normas imperativas, han ejecutado importantes obras en beneficio de las comunidades sin lograr que se cumpla el requisito formal de la existencia de un contrato escrito; lo que se constituye en un desconocimiento del derecho sustancial y en el otorgamiento de la supremacía al derecho y al formalismo sacramental, como lo es en este caso la firma de un contrato escrito; tesis que tampoco es congruente con lo expuesto en la misma sentencia de unificación cuando textualmente, al referirse a la actio de in rem verso, se afirma que “su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental” (Consejo de Estado, 2012a), aseveración que se reitera más adelante cuando se expresa que “lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental” (Consejo de Estado, 2012a).
De lo visto hasta esta parte, bien se puede colegir que la posición de la alta corporación al imponer nuevos requisitos para la procedencia de la actio de in rem verso, torna prácticamente inoperante dicha institución jurídica y desconoce abiertamente el esfuerzo adelantado durante centurias y desde el mismo derecho romano para procurar un remedio general frente a todos los casos de enriquecimiento injusto no amparados por las condiciones que consagraba dicha normativa.
Olvida la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el derecho es algo más que meras normas jurídicas (Zagrebelsky, 1999, p. 16; Estrada, 2007, p. 36), pues estas son tan cambiantes como las reglas que se derivan de los pronunciamientos jurisprudenciales, que hoy son unas y mañana bien pueden ser otras; sin embargo, no ocurre lo mismo con los principios generales del derecho, toda vez que su esencia guarda una indiscutida vocación de permanencia e inmutabilidad (Dworkin, 1995), y estas se imponen más allá de cualquier norma jurídica y de cualquier fallo judicial, máxime si de este se predica su abierta desconexión con los postulados de justicia, equidad y buena fe, principio este último, que para efectos de la contratación estatal propicia su aplicación directa en las actuaciones administrativas, estableciendo límites al poder del Estado, permitiendo indemnizar desequilibrios ocurridos por circunstancias extraordinarias a las partes (Betancur, 2015, p. 150).
Se afirma en el texto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, radicado 24.897 del 19 de noviembre de 2012, reiterada en fallo del 10 de marzo de 2017 (expediente 54.121), como regla general, que la actio de in rem verso, versa sobre relaciones contractuales conformes a las solemnidades legales; sin embargo, tal aseveración tendría como consecuencia lógica que de existir en la relación jurídica la verificación de todas las solemnidades legales requeridas para su procedencia, de hecho existiría un contrato conforme a la ley, lo cual haría innecesario e improcedente acudir a la actio de in rem verso para reclamar las prestaciones no satisfechas en dicha relación, toda vez que para ello ya existe el medio de control de controversias contractuales, con el que el actor contaría con una vía procesal adecuada para obtener la compensación y restablecer el equilibrio perdido.
De lo anterior, se infiere que la Sala de Decisión logra vaciar de contenido a tan importante institución jurídica, pues como ya se advierte, la hace inoperante cuando exige para su procedencia la existencia efectiva de un contrato escrito, ya que es esta la solemnidad legal por excelencia que se predica del contrato estatal. En síntesis, podría asegurarse que a partir del citado fallo se ha asestado un golpe certero a la vigencia de la actio de in rem verso, institución que hasta ahora había subsistido por más de dos milenios, precisamente por su finalidad orientada a restablecer la equidad y la justicia en aquellas situaciones en que se presentara un enriquecimiento sin justa causa, teniendo como fundamento un sólido sustrato moral, a fin de que nadie se enriquezca a costa de otra persona (Palma, 2018).
Y es que un enriquecimiento injustificado por parte del Estado, contradice abiertamente la moralidad pública (Restrepo, 2018, p. 130), principio fundante sobre el cual se soporta la actuación administrativa, y que aparejada con la actio de in rem verso, funge como fuente básica y norma rectora del derecho patrimonial amparado en la justicia conmutativa (Baena, 2014).
Se afirma además en el texto de tan controvertido fallo, que para su procedencia, la actio de in rem verso requiere “que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente” (Consejo de Estado, 2012a), aseveración que no admite duda alguna si se le mira desde el natural acatamiento al principio de legalidad, pero aun así con tal línea de pensamiento, la corporación no logra resolver de fondo el problema de inequidad que subyace cuando la entidad estatal ve incrementado su patrimonio a costa de un particular que movido por su buena fe subjetiva, tiene la firme convicción de estar ejecutando una prestación, que más que favorecer a la misma Administración, va en beneficio de toda una comunidad, que ve como se satisface una evidente necesidad colectiva, no obstante haber sido inducido por la autoridad pública a la omisión del formalismo que se exige para el perfeccionamiento de un contrato.
Al respecto, debe reiterarse que, de haberse satisfecho la ritualidad del contrato escrito, sí existiría una vía procesal adecuada para pretender la compensación al desequilibrio patrimonial causado, por lo que sería impróspero el mecanismo del enriquecimiento sin causa, esto por la obvia razón de que el sujeto empobrecido dispondría del medio de control de las controversias contractuales, no teniendo cabida entonces la actio de in rem verso.
En este punto debe quedar claro que una cosa es el desacato al formalismo del contrato escrito, lo cual bien merece el reproche y las distintas consecuencias jurídicas que de ello se derivan para el funcionario público que observe semejante proceder; pero otra cosa bien distinta y que continúa sin respuesta, es el innegable rompimiento al fundamento de la justicia conmutativa que se materializa con el enriquecimiento indebido de la entidad estatal, la cual de por sí, ostenta todas las prerrogativas públicas, siendo la parte más fuerte en la relación de hecho, frente al particular que colabora con la entidad en el cumplimiento de los fines del Estado, y que en dicho propósito sufre un empobrecimiento correlativo, máxime si se tiene en cuenta que con las obras ejecutadas en nada se contraría el comercio jurídico lícito.
No puede entonces perderse de vista que el propósito de la actio de in rem verso va dirigido a evitar el enriquecimiento ilegítimo de una parte en contra de otra (Palma, 2018), y no a castigar a quien ha sido víctima del consecuente detrimento patrimonial, tal y como pareciera ser el punto de llegada de la sentencia de unificación objeto de este análisis, la que de manera incomprensible, resuelve prescindir de la buena fe subjetiva consagrada en el ordenamiento superior, y lo que es peor, omitir las dos características principales de la actio de in rem verso: el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos; a lo cual se suma que la corporación aplicó por vía jurisprudencial una regulación posterior al enriquecimiento sin causa, restándole su operatividad en materia contencioso administrativa; y esto sin considerar que para la época de los hechos sub judice, aún se aplicaba la tesis jurisprudencial que permitía el pago de obras adicionales aunque no se acreditara la realización de un otrosí, por cuanto el enriquecimiento sin causa se consideraba como fuente de obligaciones en el derecho administrativo y la carga del conocimiento de la ley contractual se imputaba de manera general a la entidad demandada (Consejo de Estado, 2012b).
Es claro que con el pronunciamiento del Consejo de Estado al variar su línea jurisprudencial en la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, se ha eliminado prácticamente la actio de in rem verso del ámbito de la contratación estatal y de lo contencioso administrativo, de tal suerte que la corporación no dejó una vía procesal posible para corregir las situaciones de inequidad que antes daban vida propia a dicha acción, decisión a la cual arribó de una manera bastante cuestionable, pues extralimitando sus competencias, modificó la hermenéutica del artículo 83 superior, negando la aplicabilidad de la buena fe subjetiva en el ámbito de la contratación pública, haciendo una interpretación restrictiva que no goza de ningún sustento constitucional (Bohórquez, 2014, p. 27).
Y es que, no es del todo cierto como se afirma por la Sala de Decisión, que el actor por su hecho o culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho para incoar su reclamación y que por ello debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia, ya que el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece; apreciación que solo resulta cierta de manera parcial, puesto que es evidente que la Administración es efectivamente copartícipe con su propia negligencia en la producción del resultado contrario a la legalidad vigente; y no sobra decir que el Consejo de Estado hace esfuerzos por justificar el menoscabo patrimonial de quien lo padece, pero de ninguna manera logra desvirtuar el enriquecimiento de la entidad estatal que de él se beneficia.
Adicionalmente a lo expuesto en las líneas anteriores, es indudable que la alta corporación deja de lado en su decisión, el contexto que sirve de sustento fáctico al caso concreto, aspecto que resulta importante por cuanto entre los cocontratantes ya había previamente un contrato de obra pública que se venía ejecutando a satisfacción y cuyo querer de las partes era adicionarlo de mutuo acuerdo, y como muestra de ello fue que celebraron los tres (3) acuerdos verbales que dieron lugar a la ejecución de las prestaciones por parte del contratista. Esta acotación tiene relevancia, toda vez que de ella se deduce que entre las partes existía una relación de confianza contractual, pues las obras ejecutadas en el contrato previo fueron recibidas a cabalidad por la Administración y por la entrega de las mismas se suscribió acta de recibo final. Es decir, que la situación descrita, da cuenta de que la relación jurídica entre contratante y contratista estaba enmarcada dentro del postulado de la buena fe.
No obstante el panorama expuesto, el Consejo de Estado en su posición actual, consolidada a raíz del fallo de unificación, da a entender que la actio de in rem verso tiene un ámbito de aplicación bastante restringido, que sería procedente de manera excepcional solo en tres (3) hipótesis, las que a su vez se señalan a continuación y admiten cada una sus respectivas críticas, veamos:
Admite la Corporación que la acción sería viable cuando los hechos que causaron el desequilibrio fueron exclusivos de la entidad pública, y está en virtud de su imperium constriñó al particular la ejecución de prestaciones; esto, además de que no haya habido participación ni culpa del particular afectado.
La circunstancia descrita es bastante discutible, de un lado, porque no es usual que medie el constreñimiento para la ejecución de prestaciones en favor del Estado, pues en caso de que el mismo se hiciere presente, el afectado estaría en la obligación de denunciar tales conductas de cara a salvaguardar su obrar diligente y exento de culpa, además de que la comisión de conductas punibles serviría per se como fuente de obligaciones. Y, de otra parte, tal hipótesis podría subsumirse bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, amparado en el título de imputación de la falla del servicio, que en cualquiera de sus tipologías contaría para su ejercicio con el medio de control de la reparación directa. Agrega el Consejo de Estado que la actio de in rem verso sería procedente en los casos en los cuales sea urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio, para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud.
En este punto debe advertirse que la ley de contratación pública señala taxativamente los mecanismos a los cuales se debe acudir para la selección de los contratistas y que, en razón de ellos, la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2°, literal c), preceptúa que “sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud”, procederá de acuerdo con la modalidad de selección abreviada. Y de consuno con el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, y otras resoluciones complementarias del Ministerio de Salud “los pacientes no necesitan de contratos para ser atendidos en urgencias”; por lo que, de presentarse alguna negligencia en el pago de dichos servicios, se tendría una fuente legal para la reclamación, y en ese orden de ideas, no habría lugar a alegar el enriquecimiento sin causa (Consejo de Estado, 2012b).
Finalmente, se indica, por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la procedencia de la acción en aquellos casos en que debiéndose declarar legalmente una situación de urgencia manifiesta, la Administración omite tal declaratoria y procede a solicitar contraprestaciones sin contrato alguno.
Al respecto, el artículo 42° de la Ley 80 de 1993, indica el mecanismo de la urgencia manifiesta para aquellos casos en que la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el futuro inmediato, u otras hipótesis descritas en la norma; para lo cual será necesario que la urgencia manifiesta sea declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; entonces no se entiende cómo podría ser procedente la actio de in rem verso sin violar la ley, pues al juez no le está permitido crear nuevas modalidades de selección del contratista por ser este un asunto reserva de ley. A lo anterior se suma que la corporación entraría en una abierta contradicción con su propia jurisprudencia al validar que se paguen prestaciones ejecutadas cuando debiéndose declarar la urgencia manifiesta, la misma no se declara mediante acto administrativo motivado, de ese modo, el máximo órgano de lo contencioso administrativo estaría autorizando que la actio de in rem verso fuera utilizada para evadir el cumplimiento de una norma imperativa.
Hemos tratado de demostrar como la figura de la actio de in rem verso se desdibuja y se hace prácticamente inoperante en materia contencioso administrativa a raíz de la postura jurisprudencial del Consejo de Estado. El fallo se muestra abiertamente contrario a la equidad natural, pues desconoce arbitrariamente la concurrencia de la Administración en la producción del daño patrimonial infringido al contratista, quien a la vez desempeña el rol de colaborador de ella en la consecución de los fines estatales.
La sentencia de unificación del Consejo de Estado se aparta radicalmente del principio de justicia conmutativa, al cohonestar con la materialización de un enriquecimiento injustificado por parte del Estado, en detrimento del patrimonio de quien ha incurrido en importantes erogaciones económicas para la ejecución de obras de interés público sin obtener compensación alguna por la ejecución de sus prestaciones, lo cual, al mismo tiempo, da al traste con el principio superior de moralidad pública. Se rinde culto sacramental al formalismo en detrimento del derecho sustancial y del principio de la buena fe.
El principio de buena fe se reduce exclusivamente al comportamiento ajustado al orden jurídico, en lo que la Sala denomina como buena fe objetiva, concepto que, visto de esa manera, no es otra cosa que el mismo principio de legalidad; el cual, si bien es cierto debe exigirse en todas las actuaciones de los particulares, por ser estos destinatarios de la presunción del conocimiento de la ley; no resulta menos cierto que es la Administración quien se encuentra en mejor condición de conocer y aplicar los preceptos normativos, y tanto y con mayor razón, le resulta exigible un comportamiento absolutamente adecuado y conforme con dicho principio de legalidad, la cual debe asegurar una plena correspondencia con la justicia; porque eso es precisamente lo que ha exigido la Corte Constitucional con respecto a la actividad judicial. La función de asegurar que el orden normativo se ajuste a un derecho en el que lo instrumental o procedimental no sea pretexto para perpetuar un acto injusto en razón de imponer o justificar una carga desproporcionada en contra de los asociados.
En la sentencia existe una alta dosis de incongruencia cuando se afirma literalmente que “el enriquecimiento sin causa no puede pretenderse para desconocer o eludir normas imperativas”; pero debe quedar claro que en el caso concreto quien se enriquece injustamente no es el contratista sino la Administración, y en ese orden de ideas, siendo coherentes, necesariamente se llegaría a la conclusión de que es precisamente la entidad estatal quien pretende y finalmente logra sacar provecho de lo acontecido, desconociendo impunemente las normas de orden imperativo, conforme la adaptación más favorable que debe regir en favor del administrado.
Bien valdría la pena considerar la posibilidad de analizar la figura de la actio de in rem verso bajo la óptica de los artículos 2302 y 2304 del Código Civil colombiano, en la medida que podría abordarse desde lo que se denomina como un cuasicontrato, ya que las obligaciones surgidas ostentan ciertas connotaciones que eventualmente se adecuarían con esa institución jurídica, siendo ellas: (i) no parte de una convención previa; (ii) el hecho del que nacen es lícito; (iii) se administra un negocio ajeno; (iv) ausencia de mandato para la gestión del negocio; (v) la voluntad de obligarse para con el interesado y, (vi) la posibilidad de obligar al interesado en ciertos casos. Siendo así, el análisis podría conducirse bajo la figura del agente oficioso, en la cual el interesado (el Estado), solo se verá obligado en la medida que ratifique la gestión cuando esta ha sido bien hecha, de tal manera que en desarrollo de las pretensiones propias del Estado constitucional y social de derecho se asegure la realización de la justicia material por sobre las rígidas exigencias formalistas del Estado legalista que ha querido restablecer, mediante un pronunciamiento de enorme fragilidad jurídica, el Consejo de Estado.
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Notas al pie:
1Profesor de la Universidad de Medellín; jfrestrepo@udemedellin.edu.co
2Profesor de la Institución Universitaria de Envigado; gbetancur@iue.edu.co
3Tesis que sostiene que se puede invocar la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual. Esta tesis se sustenta en el deber de proteger la buena fe del contratista que fue inducido o motivado por la administración a la ejecución de la actividad en esas circunstancias.