Enith Carolina Bula Beleño*
Resumen
Este artículo analiza cómo distintos actores, utilizando discursos que decían sustentarse en el orden legal transnacional de la responsabilidad, orientaron la negociación del diseño de la Jurisdicción Especial para la Paz hacia el componente retributivo. Este orden, acompañado de discursos anti-impunidad de distinto tipo, orientó los debates sobre el Acuerdo de Paz a centrarse en la discusión sobre el componente de justicia, el cumplimiento de los estándares internacionales sobre la materia y la impunidad, evitando que la justicias restaurativa y distributiva tuvieran un mayor alcance en el modelo de justicia de la Jurisdicción Especial para la Paz.
Palabras clave: Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), orden legal transnacional de la responsabilidad (OLTR), justicia transicional, impunidad.
Abstract
This research analyses how different national and international actors, using discourses that claimed to be based on the accountability transnational legal order (ATLO), oriented the negotiation of the design of the Special Jurisdiction for Peace towards the retributive component. This order, accompanied by anti-impunity discourses of different types, oriented the debates on the Peace Agreement to focus on the discussion of the justice component, compliance with international standards on the matter and impunity, preventing restorative and distributive justice from having a greater scope in the justice model of the Special Jurisdiction for Peace.
Key words: Special Jurisdiction for Peace (SJP), accountability transnational legal order (ATLO), transitional justice, impunity.
Este artículo analiza cómo distintos actores nacionales e internacionales, utilizando discursos que decían sustentarse en el orden legal transnacional de la responsabilidad (OLTR)1, influyeron en el diseño de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) durante el proceso de negociación del Acuerdo de Paz entre el Estado colombiano y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) refrendado en noviembre de 2016. El artículo concluye que la instrumentalización del OLTR por parte de distintos actores influyó en la negociación de un modelo de justicia para la JEP en el Acuerdo de Paz que privilegió el componente retributivo, limitando el alcance de los componentes restaurativo y distributivo (Bula, 2021; Rojas, 2017; Tonche y Umaña, 2017). El OLTR fue usado para sustentar discursos anti-impunidad de distinto tipo y centrar los debates sobre el Acuerdo de Paz en la discusión sobre el componente de justicia, el cumplimiento de los estándares internacionales sobre derecho a la justicia y la impunidad en un sentido retributivo. A su vez, limitó el marco de alternativas tanto de la negociación como de la argumentación en el debate público entre los distintos actores.
Este artículo es producto de una investigación sociojurídica que busca brindar una comprensión amplia sobre cómo influyó el OLTR en el diseño de la JEP en el contexto social y político colombiano durante la negociación del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las FARC-EP entre 2012 y 2016. El estudio parte de una revisión de literatura crítica sobre el paradigma liberal de la justicia transicional. Dicha revisión da cuenta de una tensión entre la apuesta teórica por una justicia transicional no reducida a juicios penales (enfoque retributivo), que aborde las dimensiones socioeconómicas del conflicto y provea reparación a las víctimas (enfoques distributivo y restaurativo) y la influencia del OLTR y los discursos anti-impunidad en los contextos transicionales bajo el paradigma liberal.
Este marco analítico ofrece insumos para comprender cómo esta tensión tuvo manifestaciones concretas en la negociación del diseño de la JEP en el Acuerdo de Paz y cómo el OLTR incidió en su abordaje. En ese sentido, se utiliza para el análisis documental y la sistematización de fuentes primarias (incluyendo declaraciones en prensa, columnas de opinión, declaraciones y comunicados oficiales, entrevistas públicas, publicaciones de los negociadores sobre su experiencia en la mesa) y secundarias (incluyendo artículos académicos, libros e informes). Dichas fuentes permiten rastrear los discursos en relación con la impunidad y el diseño de la JEP de ciertos actores que influyeron en el proceso de negociación entre 2012 y 2016. En particular, este artículo se enfoca en identificar los discursos de los negociadores del Acuerdo de Paz, opositores del Acuerdo de Paz y algunas organizaciones sociales2. Otros actores relevantes que influyeron en la negociación están fuera del alcance de este artículo.
Este artículo se divide en tres partes. En la primera, se abordan las características centrales del OLTR y los discursos anti-impunidad y su relación con la justicia transicional. En la segunda, se explica cómo distintos actores que participaron o incidieron en el diseño de la JEP durante la negociación del Acuerdo de Paz instrumentalizaron el OLTR para sustentar sus posiciones en una discusión centrada en el régimen penal y los tipos de castigo, con una fuerte tendencia hacia la justificación de las posturas retributivas. Finalmente, se abordan las conclusiones.
El OLTR se ha consolidado como una serie de normas, doctrinas e instituciones jurídicas que establecen, con alcance transnacional, la norma universal de responsabilidad por las violaciones a los derechos humanos, para enfrentar la impunidad por atrocidades cometidas en el pasado. Dicho orden persigue el avance en los derechos humanos y el fortalecimiento de la democracia mediante juicios predominantemente penales (Payne, 2015).
El OLTR emerge a partir del giro de los movimientos de derechos humanos hacia la persecución penal de las serias violaciones del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y el derecho internacional humanitario (DIH), que se evidencia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y en el rol de los tribunales penales internacionales ad hoc y la Corte Penal Internacional (CPI)3. Los lineamientos de estos actores han fortalecido, progresivamente, la obligación de los Estados de perseguir penalmente y castigar las conductas señaladas (Engle, 2016). Esto ha instituido, en muchos casos, una impunidad selectiva (Nesiah, 2006), fundada en la presentación de los juicios penales como instituciones neutrales, para naturalizar las relaciones de poder existentes (Krever, 2014).
En ese contexto, se han desarrollado movimientos y discursos anti-impunidad que han promovido una agenda centrada en la exigencia de la responsabilidad penal4. Siguiendo el OLTR, estos demandan la persecución penal individual de las graves violaciones al DIDH y el DIH, sin abordar las causas estructurales del conflicto o de su prolongación (Engle, 2016; Krever, 2015; Nesiah, 2016). Su concepto de justicia, centrada en las violaciones a los derechos civiles y políticos (DCP), deja de lado los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) (Urueña & Prada, 2018).
Estos discursos anti-impunidad han promovido una impunidad selectiva que ignora las violencias perpetradas por determinados actores en ciertos Estados y legitima relaciones de poder nacionales e internacionales (Krever, 2013, 2014; Nesiah, 2016; Payne, 2015). A su vez, se trata de discursos autolegitimadores que han desviado la atención de la necesidad de justificar sus exigencias punitivas y contribuido a reproducir un orden injusto y jerárquico (Moyn, 2016).
Dado que el campo de la justicia transicional surgió y se desarrolló de la mano de los movimientos de derechos humanos y del DPI, esta ha asumido características del OLTR y ha sido objeto y espacio de movilizaciones y discursos anti-impunidad5. En ese sentido, la justicia transicional, bajo el paradigma de la democracia liberal, también ha tenido un enfoque centrado en la responsabilidad penal individual y los DCP6, y no en las dimensiones socioeconómicas del conflicto o las violaciones a DESC7 (Franzki & Olarte, 2015; Miller, 2008, 2016; Muvingi, 2009; Torres, 2019; Urueña & Prada, 2018; Waldorf, 2019). Para justificar la exclusión de las dimensiones socioeconómicas de los conflictos en procesos transicionales, se ha recurrido a argumentos políticos8 e instrumentales9. Sin embargo, no se han presentado fundamentos empíricos o jurídicos para excluir los DESC de la justicia transicional (Arbour, 2019).
A continuación se explicará cómo, siguiendo esta perspectiva, en la negociación del Acuerdo de Paz distintos actores centraron su atención en el diseño de la JEP, como régimen de responsabilidad penal individual, fundamentando sus posturas en las exigencias del OLTR y la necesidad de superar la impunidad en un sentido retributivo, dejando de lado otros aspectos con potencial restaurativo y distributivo.
Pese a que el OLTR se ha consolidado con el paso del tiempo, este se caracteriza por su indeterminación. Es decir, si bien el derecho internacional establece el deber de perseguir, investigar y castigar las graves violaciones a los derechos humanos, no determina clara y unívocamente cuáles son las obligaciones específicas derivadas de este deber (Payne, 2015; Seils, 2015). A tal indeterminación contribuyen las actuaciones de instituciones internacionales como la Fiscalía de la CPI y la CoIDH. Estas han cambiado sustancialmente sus posturas sobre el deber de investigar y sancionar a lo largo del tiempo (Seils, 2015; Urueña, 2017).
La indeterminación del OLTR sobre el deber de investigar y sancionar se evidenció en el proceso de justicia y paz y en la negociación del Acuerdo de Paz en Colombia. Los cambios de posturas de la CPI y la CoIDH y las contradicciones entre ellas son expuestos por Urueña (2017) y Hillebretch et al. (2018) en sus análisis sobre la incidencia de estos actores en los procesos transicionales colombianos recientes10. En el proceso de negociación del Acuerdo, en el que la Fiscalía de la CPI tuvo gran influencia, esta varió su directriz respecto a la estrategia de selección y priorización. Aunque tal estrategia había sido aprobada en Justicia y Paz, mediante cartas dirigidas a la Corte Constitucional en la revisión de constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz en 2013, la Fiscalía de la CPI se declaró contra la estrategia de selección y priorización y de la suspensión de sentencias para responsables de crímenes internacionales. En una de estas cartas, señaló:
(…) que una condena que sea grosera o manifiestamente inadecuada, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos y la forma de participación del acusado, invalidaría la autenticidad del proceso judicial nacional (…) Una última consideración que influye nuestra interpretación del Estatuto de Roma es que la aplicación de sus disposiciones debe ser consistente con su objetivo principal: terminar con la impunidad de los crímenes más serios (…) Estas circunstancias sumadas a la prohibición de participar en la vida pública, podrían justificar la reducción de la pena, siempre que la condena inicial sea proporcional a la gravedad del crimen. (Bensouda, 2013)
Posteriormente, en 2015, el fiscal adjunto de la CPI, James Stewart, dictó una conferencia en Colombia en la que mostró cierta flexibilización de la postura de la CPI, abriéndose a una mayor discrecionalidad estatal en el diseño del modelo transicional (Hillebretch et al., 2018; Urueña, 2017):
En sentenciar, los Estados tienen amplia discreción. Las leyes nacionales solo necesitan producir investigaciones, procesamientos y sanciones que apoyen el objetivo general del sistema internacional de justicia criminal del Estatuto de Roma –poner fin a la impunidad de los crímenes de atrocidad masiva. Las sanciones penales efectivas pueden entonces tomar distintas formas. (Stewart, 2015, p. 10) (traducción propia).
Tras la primera firma del Acuerdo de Paz en agosto de 2016, la Fiscalía de la CPI reconoció que “El Acuerdo de Paz reconoce el lugar central de las víctimas en el proceso y sus aspiraciones legítimas de justicia (…) La promesa de esa responsabilidad debe volverse realidad (…)” (Fiscalía de la CPI, 2016, párr. 3) (traducción propia).
Además de la incidencia de la Fiscalía de la CPI, Colombia también ha estado expuesta a la influencia de la CoIDH. La jurisprudencia de la CoIDH contra las amnistías de graves crímenes ha consolidado el deber de los Estados de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos. En el caso de El Mozote vs. El Salvador, el voto concurrente del juez García-Sayán pareció abrir paso a un camino distinto en contextos de salidas negociadas a conflictos armados11, que flexibilizaba el deber señalado y permitía mayor discrecionalidad al Estado (Urueña, 2017). Aunque esta opinión podría llegar a marcar una nueva tendencia sobre el tema en la CoIDH, “no es aún la posición confirmada de la Corte, ni aporta ninguna opinión clara sobre el tipo de pena necesaria en casos de delitos graves” (Seils, 2015, p. 5).
Durante la negociación del Acuerdo de Paz, la indeterminación del OLTR sobre el deber de investigar, juzgar y sancionar crímenes atroces facilitó que distintos actores lo instrumentalizaran para lograr un modelo de justicia que respondiera a sus intereses, mediante discursos y movilizaciones relacionadas con la necesidad de superar la impunidad, reproduciendo en muchos casos la idea de que quienes no respaldaban las exigencias anti-impunidad defendían una agenda anti-derechos humanos (Engle, 2016). Los negociadores, promotores y opositores del Acuerdo enmarcaron sus argumentos sobre el modelo de justicia de la JEP en las exigencias del DIDH y el DPI (Hillebrecht, Huneeus & Borda, 2018). A continuación, se señala cómo los discursos sobre el OLTR y la anti-impunidad influyeron o fueron utilizados por los negociadores, los opositores del proceso de paz y las organizaciones sociales para sustentar sus posiciones y promover sus intereses durante el proceso de negociación del diseño de la JEP.
En la mesa de conversaciones, los equipos negociadores enfrentaron la presión proveniente de la comunidad internacional y de actores nacionales. Como se observa en las palabras del presidente de Colombia al inicio de la negociación del punto de Víctimas del Acuerdo de Paz, son muchas las audiencias ante las cuales debían responder los negociadores: “(…) la opinión pública internacional, la legislación judicial internacional, la Corte Penal, nuestra propia Constitución y nuestra propia opinión pública” (Oficina del Alto Comisionado para la Paz de Colombia [OACPC ], 2018b, p. 383).
Dado que el Acuerdo iba a ser sometido a plebiscito, los negociadores tenían la necesidad de presentar una propuesta que pudiera ser aprobada por la ciudadanía. Como lo señaló el líder del equipo negociador del gobierno nacional, Humberto De la Calle, al referirse a las discusiones sobre el modelo de justicia con las FARC-EP: “Nuestra respuesta se enfocaba más en los aspectos prácticos de esta restricción, buscando satisfacer las demandas de la opinión pública mediante una fórmula aceptable, sin necesidad de entrar en discusiones teóricas que eran del agrado de nuestra contraparte” (De La Calle, 2019, p. 129).
Y, al mismo tiempo, enfrentaban una fuerte oposición política (se abordará en el siguiente subapartado), que desarrolló, bajo un discurso anti-impunidad, una potente campaña en contra del Acuerdo de Paz. Debían lograr el mejor acuerdo posible que respondiera a sus intereses, permitiera la salida negociada con la contraparte y fuera respaldado socialmente. Así lo reconoció el líder del equipo negociador del gobierno, cuando señaló que:
En el componente de Justicia Transicional ocurre lo mismo: una fórmula que recoja el interés de la guerrilla puede dejar por fuera a los militares. Y si te mueves en su beneficio, saltan las ONG de derechos humanos. Si tocas a los políticos amigos de los paramilitares, reaccionan los partidos de derecha. Y si aprietas a las estructuras cercanas a la guerrilla, es la franja izquierda la que gruñe. En La Habana todos los temas, sin excepción, eran problemáticos, pero quizás el más emocional era la justicia pues dividía de manera intensa y profunda a la sociedad. (De La Calle, 2019, pp. 97-98)
En esa situación, ambos equipos negociadores recurrieron al OLTR para legitimar sus propuestas y deslegitimar las propuestas de sus contrapartes. Cada equipo apeló a la interpretación del OLTR que consideró más adecuada y posiblemente más conveniente, para sustentar una postura acorde a sus fines: una salida negociada que, en el caso de las FARC-EP, fuera lo menos punitiva posible y respondiera a asuntos distributivos, y que, en el caso del gobierno, fuera suficientemente punitiva sin bloquear la conversación12. Pero, además, los equipos negociadores debían presentar juntos lo pactado como un acuerdo respetuoso del OLTR, para blindarse frente a la oposición y la eventual intervención de tribunales internacionales, y posicionarse en la opinión pública.
Durante la negociación del punto sobre Víctimas, los equipos negociadores del gobierno y de las FARC-EP tuvieron discusiones centradas en las exigencias de OLTR (específicamente del DPI y el DIDH). La declaración de principios para la discusión del punto de Víctimas de la Mesa de Conversaciones señaló expresamente como principio “el reconocimiento de responsabilidad”, el cual señaló explícitamente: “No vamos a intercambiar impunidades” (OACPC, 2018a, p. 87). Este principio fue un pacto por “respetar las instituciones liberales, que incluyen los derechos de las víctimas y compromisos internacionales de rendición de cuentas” (Rojas, 2017, p. 105).
En ese orden de ideas, los estándares del derecho internacional fueron un referente que acotó las alternativas de la negociación, un marco en el que los negociadores discutieron su interpretación, pero no su existencia o vinculatoriedad (Hillebrecht et al., 2018).
En el caso del equipo negociador del gobierno, el presidente de Colombia instó a su equipo a “buscar soluciones creativas que contemplaran sanciones acorde con nuestras obligaciones internacionales” (Santos, 2019, p. 475); y a la comisión de juristas, encargada de concertar una propuesta de justicia, le señaló: “en este tema tenemos unas líneas rojas que no se deben cruzar: debe haber un tribunal que investigue y juzgue a los miembros de las FARC con mayor responsabilidad, y debe haber sanciones, ojalá de prisión” (p. 477). Para De La Calle (2019) era claro que “el entorno internacional había generado una dinámica que obligaba a los Estados a condenar efectivamente los crímenes internacionales” (p. 98), tanto por la vigencia del Estatuto de Roma como por la jurisprudencia de la CoIDH.
Así, desde la primera aproximación directa a la discusión sobre el componente de justicia, en enero de 2015, el equipo del gobierno manifestó la necesidad de imponer sanciones adecuadas, conforme a las exigencias del DPI y del DIDH: “El sistema internacional de derechos humanos, dijimos a los presentes [las FARC], impone a los Estados la obligación de investigar, juzgar y sancionar los crímenes internacionales” (De La Calle, 2019, p. 112). A su vez, señalaron a las FARC-EP que su posición recogía lo dispuesto por la fiscal Fatou Bensouda en las cartas enviadas a la Corte Constitucional en 201313, advirtiendo que esta “quería decir que los enormes esfuerzos, recursos y valentía aplicados por la justicia nacional podrían quedar borrados si el resultado fuera una condena muy débil” (De La Calle, 2019, p. 113).
Pero los negociadores no solo acudieron a las opiniones de la CPI. También la jurisprudencia de la CoIDH ocupó un lugar importante. De la Calle (2019) narra el inicio de las negociaciones sobre el subpunto de Justicia, antes de que fuera delegado a la comisión de juristas, señalando que, en virtud de esta jurisprudencia, era necesaria la privación de libertad, aunque fuera bajo un régimen especial: “Hicimos un repaso de la jurisprudencia de la Corte Interamericana para hacer ver que, pese al voto concurrente en el caso del Mozote (…) una solución sostenible implicaba la privación de la libertad de los máximos responsables” (p. 114)14.
En ese orden de ideas, basándose en su interpretación del OLTR, el equipo negociador del gobierno siempre consideró necesario mantener un componente de castigo, incluso en las sanciones restaurativas15. Su apuesta, reiterada desde un inicio, fue la de lograr el máximo de justicia posible para lograr la paz sin impunidad (en un sentido predominantemente retributivo), y consideraron que el modelo acordado cumplía ese cometido (OACPC, 2018b).
Por su parte, el equipo negociador de las FARC tomó en consideración las exigencias del DPI y el DIDH desde una interpretación distinta. Para este, las sanciones estrictamente restaurativas no generaban impunidad y se encontraban de acuerdo con las exigencias del DPI y el DIDH: “La justicia restaurativa, si a algo apunta es a borrar la impunidad, porque la justicia retributiva, lo que ha traído hasta el momento es impunidad” (Santrich, 2018, p. 58). Además, el equipo de las FARC-EP intentó incluir, sin éxito, un plan de reparaciones para violaciones a DESC en el componente de justicia del Acuerdo de Paz (Institute for Integrated Transitions [IFIT], 2018; Oficina del Alto Comisionado para la Paz de Colombia, 2018a, p. 235).
Al final, Santrich (2018), negociador del equipo de las FARC-EP, reconoció que para ellos pesó la observación de la CPI sobre Colombia:
El mundo cambió, y el Estatuto de Roma ha abierto el panorama del derecho penal internacional de manera extraordinaria y drástica. Las posiciones iniciales de las FARC iban en la tradición de las amnistías generales y de doblar la página (…) Eso ya era inviable. El Estatuto de Roma impide las amnistías generales. (p. 91)
En términos de Santrich (2018), “[n]osotros desplegamos todos los parámetros internacionales, el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario. Por eso sabíamos que el Acuerdo estaba bien construido y siempre trabajamos bajo la máxima de no pactar impunidad” (p. 55). En ese sentido, señaló que la JEP cumplía con los estándares internacionales, y que, siguiendo lo planteado por Stewart (2015) en su conferencia, “la naturaleza de las penas corresponde a la soberanía de cada país. Claro, tiene que haber relación con la gravedad de los hechos, pero la competencia de la CPI solo opera si no hay un remedio de justicia o ninguna justicia, como lo señala el Estatuto” (Santrich, 2018, p. 91). Al final de la negociación del punto 5, las FARC-EP reconocieron que el modelo combatía la impunidad y contemplaba la máxima justicia posible para superar el conflicto (OACPC, 2018b, p. 523).
Aunque en principio las FARC-EP mostraron resistencia a aceptar mecanismos de justicia retributiva, su postura se fue moderando bajo la influencia de la comunidad internacional, la sociedad civil y las víctimas que visitaron La Habana (Gómez, 2017). Aunque la influencia y los discursos de las víctimas no son analizados en este artículo, vale la pena mencionar que las víctimas que visitaron La Habana en 2014 generaron un giro en el diálogo, pues lograron que mostrar como problema central la “dificultad de aceptarnos como seres humanos iguales” (De Roux, 2018, p. 35). De esa forma, a partir de ese entonces, “el ser humano quedó en el centro” (De Roux, 2018, p. 36).
Por último, en el caso de la comisión de juristas encargada del diseño de la JEP, integrada por delegados de ambas partes, el derecho internacional jugó un papel sustancial. Tanto los delegados del gobierno como los delegados de las FARC-EP utilizaron argumentos basados en el derecho internacional, para abordar las discusiones sobre el tratamiento de los crímenes internacionales (Martínez, 2018). La discusión sobre las amnistías, uno de los puntos más controversiales, tuvo en cuenta el DIDH, el DPI y el DIH (Martínez, 2018). Este autor, quien apoyó a la comisión de juristas en su labor, señala que las amnistías pueden ser entendidas como “restaurativas”, en la medida en que reconocen el delito político permitiendo la reincorporación política. En últimas, los miembros buscaron un modelo de justicia equilibrado, que garantizar los derechos de las víctimas, permitiera alcanzar la paz y protegiera la seguridad jurídica de quienes participaron en el conflicto (Martínez, 2018).
En definitiva, ambos equipos plantearon que sus argumentos eran fundamentados en el OLTR. Y lo aludían con el fin blindar y legitimar ciertas propuestas, tanto frente a las contrapartes de la negociación como frente a la opinión pública y los opositores del Acuerdo (Hillebrecht et al., 2018). Para el gobierno el OLTR admitía la justicia restaurativa, pero bajo la visión pragmática (Gavrielides, 2008), en la que, en todo caso, esta es complementaria a la justicia retributiva. Para las FARC-EP, el OLTR admitía la visión abolicionista (Gavrielides, 2008), en la que la justicia restaurativa en sí misma era suficiente y no debía ir acompañada de la justicia retributiva.
Finalmente, la visión pragmática primó en el diseño de la JEP establecido en el Acuerdo de Paz. Adicionalmente, la centralidad de unas sanciones y juicios penales, enmarcados en un régimen de responsabilidad penal individual de corte liberal, tampoco propició el escenario ideal para que tuvieran acogida propuestas que vincularan fuertemente aspectos distributivos a la JEP (Bula, 2021). En definitiva, en el contexto nacional, con una oposición fuerte a las negociaciones y una crítica consolidada contra el componente de justicia del Acuerdo, el OLTR era fundamental para legitimar lo pactado. Asimismo, este contexto dificultaba el avance hacia modelos de carácter más restaurativo o distributivo, por lo que los negociadores intentaban buscar el diseño de justicia más adecuado a sus intereses, pero también más viable en términos de legitimidad.
La Campaña del No instrumentalizó el OLTR y utilizó discursos anti-impunidad y estrategias populistas punitivas16 para beneficiar a distintos actores, incluidos importantes actores-veto17. Como se explicará a continuación, los beneficios que buscaban adquirían distintas formas, como la deslegitimación de las negociaciones, la institución de una impunidad selectiva, el logro de ventajas en la arena política y el bloqueo del avance del componente distributivo en la JEP (y en el Acuerdo en general). Aunque fueron diversos los mensajes utilizados por estos actores para promover el rechazo al Acuerdo de Paz, uno de los ejes centrales de su movilización fue un discurso anti-impunidad (en sentido retributivo) con rasgos propios del populismo punitivo.
En el escenario político, fueron principalmente los partidos de derecha (el Centro Democrático y, parcialmente, el partido Conservador) los que lideraron las campañas de oposición al Acuerdo de Paz, promoviendo el voto por el No en el Plebiscito por la Paz. Estas campañas fueron lideradas por actores políticos como el expresidente y senador Álvaro Uribe Vélez (líder del partido Centro Democrático y actor de veto central de la negociación18), el expresidente Andrés Pastrana y el exprocurador Alejandro Ordoñez (miembros del partido Conservador) (Semana, 2016a), entre otros (Semana, 8 de octubre de 2016b). La campaña del No fue financiada por 30 personas naturales y 30 empresas (Ramírez, 2016).
Como se ilustrará a continuación, en el discurso de oposición el proceso de paz de La Habana, persisten enunciados discursivos de la seguridad democrática de los gobiernos de Uribe entre 2002 y 2010, tales como la construcción del enemigo absoluto, la negación de la delincuencia política, el rechazo a mecanismos de amnistía, la alegación de defensa de derechos de las víctimas y el tratamiento privilegiado de las Fuerzas militares (Gómez, 2017). Sin embargo, el discurso se adapta estratégicamente en el marco del proceso de paz para mostrar que los opositores no se oponen a la paz, pero no aceptarán una paz con “impunidad” (Gómez, 2017).
Desde un comienzo, los opositores criticaron la impunidad, en sentido retributivo, que traería el Acuerdo (Semana, 2016c), a partir de afirmaciones falsas sobre su contenido (Ramírez, 2016)19. El 25 de febrero de 2016, Uribe expuso, en una reunión con el secretario ejecutivo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "la impunidad abierta y también disfrazada de los acuerdos de La Habana" (AFP, 2016). Bajo este argumento, Uribe y su partido lideraron jornadas masivas de recolección de firmas y movilización en contra del Acuerdo de Paz, reiterando: “queremos la paz, pero no aceptamos esa impunidad porque genera más violencia” (Semana, 2016d).
Para sustentar su argumento sobre la impunidad del Acuerdo, señalaron públicamente que se fundamentaban en el OLTR. Por ejemplo, a pocos días del plebiscito, Uribe publicó una carta rechazando el Acuerdo de Paz y promoviendo el voto por el No en las urnas, señalando una violación del OLTR: “(…) El Acuerdo es de impunidad total, viola la Constitución y normas internacionales como el Estatuto de la Corte Penal y la Convención Americana de Derechos Humanos” (El Colombiano, 2016).
En el transcurso de la campaña, recurrieron a discursos que decían centrarse en las necesidades de las víctimas, como medio para ganar legitimidad y seguir posicionando las demandas punitivas. Por ejemplo, el 3 de agosto de 2016, Uribe ratificó oficialmente que el Centro Democrático iniciaba la campaña por el No, señalando que:
Emprendemos la campaña por el ‘No’ al Plebiscito porque con la impunidad no muere el odio sino que nacen más violencias; porque estas niegan a las víctimas el derecho a la no repetición de la tragedia; porque la FARC (sic) con sus delitos premiados, justificados y sin arrepentimiento, impide a muchos colombianos sentir el alivio espiritual del perdón. (Semana, 2016e)
En muchos casos, este tipo de discursos instrumentalizaron la figura de las víctimas, cuyos derechos han sido ampliamente reconocidos en el OLTR, para justificar las exigencias de mayor punitividad en el Acuerdo, sin consultar o tomar en serio lo que muchas de ellas deseaban realmente20 o si había alternativas no punitivas más aptas para ofrecérselos. Por ejemplo, el voto por el Sí al Plebiscito ganó en los territorios más afectados por el conflicto armado (Semana, 2016c).
La instrumentalización de las víctimas ha sido una característica propia de los discursos anti-impunidad (Moyn, 2016), y también una estrategia del populismo punitivo21 (Garland, 2005; Pratt, 2007). Plantear que se promueve el castigo para satisfacer a las víctimas genera una buena imagen para los actores políticos y, al mismo tiempo, legitima el castigo penal como la necesidad prioritaria de las víctimas. Esto también permite que medidas distributivas o de transformación socioeconómica (que pueden ser más relevantes para algunas víctimas y más efectivas para la prevención del conflicto) queden en un segundo plano en el debate público. Por ejemplo, mientras la negociación del punto de Víctimas y el asunto de impunidad estuvieron en el foco de atención, la Reforma Rural Integral no fue central en la negociación (Alviar & Engle, 2016).
Asimismo, en la campaña usaron estrategias que movilizaban los sentimientos populares de miedo, incertidumbre o indignación que una parte de la ciudadanía compartía en relación con el Acuerdo de Paz y con su régimen penal22. En ese sentido, por ejemplo, Juan Carlos Vélez, gerente de la Campaña del No, explicó que esta estuvo basada en un mensaje de indignación: “Estábamos buscando que la gente saliera a votar verraca (…) Descubrimos el poder viral de las redes sociales (…) nos dijeron que la estrategia era dejar de explicar los acuerdos para centrar el mensaje en la indignación” (Ramírez, 2016)23. De Roux (2018) explica cómo los opositores del Acuerdo promovieron el miedo reviviendo las memorias de las violencias cometidas por las FARC-EP, mientras guardaban silencio sobre las violaciones cometidas por los paramilitares y el Ejército. Mensajes especialmente dirigidos a generar pánico y mensajes parcialmente falsos contribuyeron a generar desconfianza en el Acuerdo.
Al hacer esto, promovieron y canalizaron los sentimientos populares hacia las exigencias punitivas sobre el Acuerdo24. Esta es una estrategia del populismo del miedo, que permite orientar la atención ciudadana hacia la preocupación por el crimen (demandas de castigo), y no hacia la precariedad socioeconómica (demandas socioeconómicas), aun cuando medidas socioeconómicas pueden ser más útiles para prevenir ciertas violencias (Chevigny, 2003).
Asimismo, los discursos anti-impunidad de la Campaña del No buscaron instituir una impunidad selectiva —característica de este tipo de discursos (Nesiah, 2006)— que favoreciera tanto a la Fuerza Pública como a los terceros civiles. Señalaron que la Fuerza Pública debía tener un régimen distinto, y que ni sus miembros ni los terceros civiles debían ser juzgados por la JEP. En el caso de la Fuerza Pública, instrumentalizaron la dicotomía amigo-enemigo25, promoviendo la imagen de la Fuerza Pública como héroe (merecedor de un trato favorable) y las FARC-EP como enemigo (merecedor de sanciones proporcionales a la gravedad de sus crímenes)26 . Esta distinción obedece a sentimientos colectivos compartidos por parte de la ciudadanía, que permitieron que los actores de veto fueran percibidos positivamente como personas que respondían con agradecimiento a los héroes y con justicia a los enemigos. Pero, además, es una fachada adecuada para esconder intereses más amplios, como la invisibilización de hechos que puedan involucrar su presunta responsabilidad penal en actos relacionados con el conflicto armado27.
En el caso de los terceros civiles, la situación es diferente. La Campaña del No promovió su exclusión de la JEP, pero finalmente fue la Corte Constitucional la que estableció que los terceros civiles no estaban obligados a someterse a la JEP, en contraposición a lo pactado en el Acuerdo (Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017). En general, existió una preocupación en el sector empresarial, compartida por actores como Uribe, por la obligatoriedad de los terceros civiles de acudir a la JEP (Revista Dinero, 2017). En últimas, podría existir un interés de ciertos actores económicos de veto de no tener que acudir a la JEP a reconocer sus responsabilidades en el marco del conflicto armado (Bernal y Marín, 2018).
Esto tiene sentido en un contexto como el colombiano, en el que distintos actores económicos (empresas, comerciantes, ganaderos, bananeros, arroceros, etc.) han sido señalados —a partir de testimonios de víctimas, de los procesos de la Ley de Justicia y Paz, de los procesos de restitución de tierras, de los procesos penales por parapolítica, de investigaciones desarrolladas por académicos y organizaciones sociales, entre otras fuentes (Michalowski et al., 2018)— de participar, directa o indirectamente, en el conflicto armado, mediante la financiación de grupos armados ilegales, el pago por “servicios de seguridad” a estos grupos, el despojo de tierras en articulación al desplazamiento forzado masivo, entre otros. A su vez, se ha identificado que los períodos en los que se incrementaron las relaciones entre actores económicos y paramilitares corresponden a los periodos de mayor intensificación de la violencia por parte de estos grupos (Bernal y Marín, 2018)28.
En ese sentido, los discursos populistas marcados por tendencias del derecho penal del enemigo no solo han traído beneficios políticos y de blindaje para actores de veto. Además, han fortalecido lo que Franzki & Olarte (2015) señalan como “la distinción rígida entre ‘víctimas’ y ‘perpetradores’ que, bajo la lógica de la centralidad de los DCP, excluye a “los ‘beneficiarios’ de la ecuación de la justicia” (p. 209), “sin trastocar las viejas relaciones de poder” (Miller, 2016, p. 282).
Es importante destacar que la Campaña del No también rechazó medidas del Acuerdo que podían tener algún potencial distributivo. En ese sentido, también fueron mensajes claves falsos de su campaña el rechazo a la supuesta “ideología de género” que (según sus afirmaciones) estaba establecida en el Acuerdo y ponía en riesgo a la familia (Semana, 2016f; 2016g); la Reforma Rural Integral que, según señalaron, suponía una expropiación que afectaría el modelo económico29 llevando al castrochavismo30, entre otras. El bloqueo de medidas con vocación transformadora y la centralidad de las exigencias relacionadas con el régimen de responsabilidad penal individual dan cuenta de que este último se presenta como suficiente para alcanzar la paz y la garantía de los derechos humanos, mientras que la responsabilidad de las fuerzas político-económicas en el conflicto es ignorada (Krever, 2013, 2015).
Tras una campaña desinformadora, basada en falsas afirmaciones sobre los contenidos del Acuerdo de Paz, el “No” ganó con el 50.23 % de los votos (una ventaja escasa) el Plebiscito Por La Paz del 2 de octubre (El Tiempo, 2016). En definitiva, la oposición desarrolló discursos anti-impunidad en un sentido retributivo, con marcadas estrategias de populismo punitivo, e instrumentalizó el OLTR para sustentar tales discursos. Con esto, pretendió bloquear las negociaciones, promover un régimen altamente punitivo para las FARC-EP y un régimen favorable para la Fuerza Pública y los terceros civiles (impunidad selectiva). Detrás de estos fines no solo había intereses políticos electorales (como los beneficios en términos de apoyos políticos que logró el Centro Democrático a partir de su campaña contra el Acuerdo desde las presidenciales de 2014), sino también intereses de los actores de veto políticos y económicos (no ser investigados y mantener los beneficios de la guerra). En ese sentido, bajo la promoción del punitivismo en el Acuerdo, hubo también múltiples intereses políticos y económicos, que terminaron por bloquear el avance hacia un diseño de justicia más distributivo o restaurativo.
Diversos actores de la sociedad civil plantearon sus argumentos a favor y en contra del modelo del componente de justicia del Acuerdo recurriendo a las herramientas del OLTR (Hillebrecht et al., 2018). A continuación se presentan las posturas de algunas organizaciones nacionales e internacionales sobre el tema. Estas posturas ilustran el análisis desarollado en este artículo, pero no representan a todas las organizaciones, ni tampoco pretenden homogeneizar la diversidad del movimiento de derechos humanos en Colombia.
Las posturas de las organizaciones incluyeron perspectivas maximalistas31 y moderadas sobre el componente de justicia (Gómez, 2017). Varias organizaciones nacionales buscaron incidir para que se lograra un acuerdo que tuviera como eje a las víctimas y permitiera transitar hacia la paz, y para ello se basaron en el OLTR. Por su parte, organizaciones internacionales altamente reconocidas en su trabajo en contextos de transición, como Human Rights Watch (HRW) y el ICTJ, mantuvieron posturas contradictorias, también basadas en el OLTR.
En el caso de las organizaciones nacionales, Urueña (2017) señala que, aunque estas tuvieron demandas más punitivistas al inicio de las negociaciones, apoyaron el Acuerdo y promovieron su refrendación e implementación. Así, por ejemplo, al inicio de la negociación, el Marco Jurídico para la Paz fue criticado por Fundación País y la Comisión Colombiana de Juristas, entre otras organizaciones, por propiciar la impunidad e ir en contra de lo dispuesto por el OLTR (Alviar & Engle, 2016). La Comisión Colombiana de Juristas (2012) demandó la constitucionalidad del Marco Jurídico para la Paz, por considerar que sustituía un pilar esencial de la Constitución que exige que la “autoridades estatales investiguen y juzguen todas las violaciones graves a los DDHH, incluidas las infracciones graves al DIH” (p. 4) (negrillas fuera del texto original). Se trataba entonces de una crítica dirigida, particularmente, a los criterios de selección y a la noción de máximos responsables.
Poner en riesgo los criterios de selección puede ser problemático en un contexto de violación masiva de derechos humanos (donde se ha hecho evidente que intentar perseguir todas las violaciones graves a los derechos humanos puede derivar en una impunidad de facto), pero era una posición que podía hallar sustento en el OLTR, particularmente en la jurisprudencia de la CoIDH, dada su indeterminación, e incluso en las variables posturas de la CPI hasta ese momento. En todo caso, este tipo de críticas iniciales, fundadas en la preocupación por los derechos de las víctimas, no implicó una falta de apoyo de las organizaciones nacionales al Acuerdo. Por ejemplo, la misma Comisión Colombiana de Juristas brindó respaldó al Acuerdo y su director, Gustavo Gallón, lo calificó como “un instrumento para superar la impunidad” a pocos días del Plebiscito por la Paz (Gallón, 2015), en una fuerte crítica a los argumentos relacionados con la impunidad esgrimidos por los opositores32.
De hecho, tras la victoria del No en el Plebiscito por la Paz, la ciudadanía en general y muchas organizaciones sociales se movilizaron masivamente para respaldar el Acuerdo (Cristancho, 2016). El 20 de octubre de 2016 la Coordinación Colombia-Europa-Estados Unidos, Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado, Mesa Ecuménica por la Paz, Comunidades Construyendo Paz en los Territorios, Diálogo Intereclesial por la Paz, Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo y Coalición de Movimientos y Organizaciones Sociales de Colombia33 presentaron al presidente Santos y al comandante de las FARC-EP, Rodrigo Londoño, una carta respaldando el Acuerdo de Paz, y particularmente el punto de Víctimas: “Consideramos que el Acuerdo alcanzado contiene los mínimos que permiten avanzar en la superación de la impunidad de los graves crímenes cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto armado en Colombia” (El Espectador, 2016).
El apoyo se mantuvo después de la refrendación del Acuerdo, aun cuando quizás el modelo acordado no alcanzó a cubrir todas las expectativas de las organizaciones. Así, por ejemplo, como lo expresó Uprimny (2015), de Dejusticia: “no es el cielo de la justicia y tiene puntos discutibles y difíciles de aceptar. Es pues una justicia imperfecta, como lo es cualquier forma de justicia transicional. Pero justicia imperfecta no significa impunidad” (párr. 5). Esta visión se mantuvo en línea con un estudio de la organización publicado en 2014, en el que señalaba que un modelo maximalista de justicia no era viable en Colombia y debía ceder paso a un modelo más holístico (no centrado exclusivamente en el castigo) adaptado a las limitaciones fácticas y políticas (Uprimny, Sánchez y Sánchez, 2014).
En el caso de las organizaciones internacionales, vale la pena considerar como ejemplos las actuaciones del ICTJ y de HRW. Así, al inicio de las negociaciones HRW criticó el Marco Jurídico para la Paz, por considerar que permitía la impunidad y era violatorio del OLTR (Alviar & Engle, 2016). Esta postura se mantuvo durante la negociación. Incluso, tras la renegociación y refrendación en el Congreso, HRW reiteró su posición inicial y categorizó el Acuerdo de Paz como “un acuerdo de impunidad”, que “sacrifica el derecho de las víctimas” y permite “que los responsables de atrocidades de ambas partes del conflicto eludan cualquier tipo de castigo genuino” (HRW, 2015a), porque contempla un “régimen de sanciones, que no reflejan los estándares aceptados sobre el castigo adecuado frente a abusos graves” (HRW, 2015b).
Por su parte, el ICTJ adoptó una posición distinta. Así, por ejemplo, después de la conferencia de Stewart en 2015, el ICTJ defendió la discrecionalidad del Estado colombiano en el establecimiento de las sanciones, señalando que:
Los que sostienen que se requiere alguna forma de detención deben reconocer también que tal medida no refleja la gravedad de los crímenes en cuestión. En últimas, la decisión de si los objetivos del castigo exigen la privación de libertad en las actuales circunstancias le compete al pueblo colombiano. (Seils, 2015, pp. 1-2)
Las organizaciones nacionales, sin renunciar a la justicia retributiva, reconocieron como válida una justicia transicional que incluyera justicia restaurativa, sanciones restaurativas, criterios de selección y priorización, etc., como mecanismos que permiten alcanzar adecuadamente la paz. Y, aunque no sea bajo el modelo que quizás concibieron inicialmente, la JEP, tal como fue diseñada, representaba una oportunidad para avanzar en la lucha contra la impunidad y el reconocimiento de los derechos de las víctimas. En ese sentido, las organizaciones nacionales apostaron por una visión pragmática de justicia retributiva y restaurativa, teniendo en cuenta que han enfrentado las consecuencias del conflicto durante años, reconocen las fallas de experiencias pasadas de justicia con pretensiones totales (como Justicia y Paz), y también las oportunidades de acceso a la justicia que el Acuerdo generaba para proteger los derechos de las víctimas y avanzar en la construcción de paz.
Mientras tanto, organizaciones internacionales, como HRW, se resistieron a cambiar sus estándares retributivos sobre las sanciones, rechazando el Acuerdo hasta después de finalizada la negociación y optando por una visión maximalista de justicia. Para una organización como esta, es prioritaria una agenda internacional que preserva su interpretación del OLTR, sobre todo cuando no está expuesta a las consecuencias del conflicto armado, cuya salida negociada critica, y tiene interés de incidir en situaciones de violaciones masivas de derechos humanos en otros Estados. La situación del ICTJ puede ser diferente, teniendo en cuenta, por un lado, que tiene presencia permanente en Colombia desde el año 2006. Esto lo convierte en un actor que ha desarrollado aprendizajes, expectativas y apuestas aterrizadas en el contexto. Y, por otro lado, el ICTJ tuvo alguna cercanía y posible incidencia directa en el proceso de negociación del Acuerdo de Paz. Por ejemplo, miembros de su equipo fueron consultadas como expertas por el gobierno y las FARC-EP entre el 24 de octubre y el 2 de noviembre de 2014, en el marco del ciclo 30 de conversaciones, que fue principalmente sobre el derecho a la verdad (Oficina del Alto Comisionado para la Paz de Colombia, 2018a).
El OLTR impone a los Estados obligaciones con un alto nivel de indeterminación. Las posiciones de la Fiscalía de la CPI y la CoIDH, por sus ambigüedades y contradicciones, han contribuido a profundizar tal indeterminación y, con ello, las posibilidades de que sea interpretado para favorecer distintos fines. Si bien existe una presión por parte de estas dos instituciones sobre Colombia, que puede contribuir a la centralidad del tema del castigo en el diseño de modelos de transición, los actores nacionales e internacionales pueden interpretar sus exigencias de diversas formas (más o menos punitivistas).
Los negociadores del Gobierno y de las FARC reconocieron que la definición del modelo de justicia y los tipos de castigo tuvieron un papel central en la negociación del Acuerdo y del diseño de la JEP. Asimismo, señalaron que ambos buscaron sustentar y justificar sus posturas en la negociación en las exigencias del DPI y el DIDH. Las interpretaciones de dichas exigencias estuvieron permeadas por sus intereses en la negociación. Las pretensiones del Gobierno tenían un contenido más punitivista y retributivo que las de las FARC-EP. De los actores relevantes analizados en el texto, las FARC-EP es quizás el único que inicialmente consideró la impunidad en sentido más distributivo y contempló la posibilidad de una justicia esencialmente restaurativa con un componente distributivo con mayor centralidad y vocación transformadora en el diseño del componente de justicia del Acuerdo de Paz.
Por su parte, en el caso de los líderes de la campaña del No al Plebiscito Por La Paz uno de sus argumentos centrales consistió en señalar que el Acuerdo y el diseño de la JEP eran un marco de impunidad en sentido retributivo. Para ello, aseguraron que violaba lo dispuesto por el DPI y el DIDH, afectando gravemente a las víctimas. Al hacerlo, recurrieron a discursos anti-impunidad populistas punitivos, enmarcados en una estrategia de tergiversación y falsedad sobre los contenidos del Acuerdo, que movieron los sentimientos de miedo e indignación de la población. Esto contribuía a la victoria de los promotores del No en las campañas de voto popular y, a su vez, a bloquear las posibilidades de investigación y judicialización de ciertas violencias. En ese sentido, apuntaron, con las pretensiones punitivistas de su campaña, a la deslegitimación de las negociaciones, a una justicia que tuviera un rasero distinto frente a la Fuerza Pública y los terceros civiles (lo que conduciría a una impunidad selectiva). Bajo un discurso anti-impunidad lograron camuflar frente a la sociedad sus pretensiones de perpetuar la impunidad de actores políticos y económicos de veto.
A su vez, diversas organizaciones de la sociedad civil también movilizaron sus discursos sobre el Acuerdo de Paz y el modelo de justicia. En el plano nacional, en un principio, algunas interpretaciones del OLTR llevaron a que organizaciones plantearan cuestionamientos al modelo de justicia durante la negociación, sustentadas en la necesidad de garantizar los derechos de las víctimas y evitar la impunidad. Sin embargo, las organizaciones sociales y el movimiento de derechos humanos respaldaron el Acuerdo y el modelo de justicia acordado. De hecho, el apoyo de la sociedad civil al Acuerdo fue de gran magnitud y ha sido esencial en su refrendación e implementación.
En el plano de organizaciones internacionales, existieron posiciones encontradas. Mientras HRW consideró que el Acuerdo violaba el OLTR y traería impunidad, el ICTJ respaldó la discrecionalidad de Colombia en la definición de sanciones que respondieran a las necesidades de la transición. Incluso, en la postura del ICTJ se le quita relevancia al objetivo retributivo de la sanción, cuestionando la proporcionalidad del castigo en un contexto transicional como el colombiano. En ese sentido, resulta llamativo que mientras las organizaciones sociales nacionales aceptaron el modelo de justicia, una organización internacional de larga trayectoria (como HRW) insistió reiteradamente en interpretaciones más punitivistas del OLTR que podrían haber degenerado en impunidad de facto o en una deslegitimación de las negociaciones. Evidentemente, las agendas de trabajo de las organizaciones nacionales se desarrollan principalmente en Colombia y la JEP representaba para ellas una gran oportunidad de avanzar en la construcción de paz y la defensa de los derechos de las víctimas; mientras que para HRW Colombia es uno de muchos escenarios de trabajo y su interés de preservar una interpretación más punitivista del OLTR y aplicarla en otros contextos tiene un lugar central.
Este análisis permite observar los distintos intereses que incidieron en el diseño del modelo de justicia de la JEP. Así, los intereses de la Fiscalía de la CPI en promover un OLTR centrado en la responsabilidad penal individual por violaciones a los DCP, estuvieron al servicio de los actores nacionales e internacionales interesados en que el tema de la impunidad tuviera un papel central en la negociación (en desmedro de aspectos con mayor potencial transformador), y en que se privilegiaran visiones retributivas del castigo y la impunidad. Para los negociadores, el OLTR constituyó (y justificó) una limitación del marco de negociación, que permitió llevar a un segundo plano lo distributivo. Para los opositores, facilitó el andamiaje estratégico para proteger sus intereses y perpetuar la impunidad. Para algunas organizaciones de la sociedad civil, fundamentó visiones punitivistas de la justicia transicional. Para la mayoría, apoyó la resistencia a renunciar al componente retributivo (siempre percibido como necesario) y el descarte de modelos de justicia más ambiciosos desde la perspectiva de reparación a los daños sufridos por las víctimas (componente restaurativo) y eliminación de los factores que facilitaron la violencia (componente distributivo). En últimas, la instrumentalización del orden legal transnacional de la responsabilidad (OLTR) por parte de los actores analizados, facilitó que en la negociación se consolidara un modelo de justicia que privilegió lo retributivo y limitó los alcances de lo restaurativo y lo distributivo en el diseño de la JEP establecido en el Acuerdo de Paz.
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Notas al pie:
*Abogada y politóloga de la Universidad del Norte; Especialista en Derecho Penal de la misma universidad; Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Nacional de Colombia; Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes; Master in Transitional Justice, Human Rights and the Rule of Law de la Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights. Correo electrónico: enithbulab@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0002-5545-4013. Agradezco al profesor Manuel Iturralde por su apoyo y sus valiosos
1En este artículo, se entiende como una serie de normas, doctrinas e instituciones jurídicas que establecen, con un alcance transnacional, la norma universal de responsabilidad por las violaciones a los derechos humanos para enfrentar el problema de la impunidad por atrocidades cometidas en el pasado (Payne, 2015).
2Cada una de estas categorías agrupa múltiples sujetos que no pueden ser homogeneizados. La agrupación bajo las categorías de negociadores, opositores y organizaciones sociales se utiliza para fines analíticos. Las visiones de sujetos colectivos o individuales específicos ilustran el análisis, pero no pretenden representar exclusivamente la visión de todos los negociadores, opositores u organizaciones sociales involucradas en el proceso.
3En el DIDH , la sentencia del Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras de la CoIDH marcó el giro del movimiento de derechos humanos hacia la persecución penal y los reclamos anti-impunidad (Engle, 2016). Posteriormente, en la jurisprudencia de la CoIDH se consolidó la prohibición de las leyes generales de amnistías (Payne, 2015). En el DPI, los antecedentes del OLTR se remontan hasta los juicios Nuremberg, que promovieron el modelo de responsabilidad internacional por las violaciones a los derechos humanos (Payne, 2015) y facilitaron la impunidad selectiva de algunos crímenes, legado que continuó en el desarrollo del DPI (Nesiah, 2006; Payne, 2015).
4Estos discursos han sido apoyados por distintos actores. Inicialmente, fueron una herramienta de reivindicación de la sociedad civil contra la represión estatal y la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas por actores estatales. Con el tiempo, como se verá más adelante, el discurso también ha sido apropiado por actores de veto.
5Véase Teitel (2006), sobre la incidencia de los juicios de Nuremberg en la justicia transicional.
6Esta centralidad en los DCP pierde de vista que: a) las vulneraciones de estos y los DESC se interseccionan, lo que dificulta diferenciarlas (Arbour, 2019; Torres, 2019); b) los DESC han sido atacados directamente por los actores armados en los conflictos armados; y c) las víctimas pueden priorizar, en muchos casos, el cubrimiento de sus necesidades socioeconómicas sobre los juicios (Torres, 2019; Waldorf, 2019).
7Ampliar la justicia transicional hacia las dimensiones socioeconómicas del conflicto no significa que la justicia transicional, en sí misma, transforme los problemas históricos de desigualdad (Sandoval, 2017).
8Siguiendo la lógica del OLTR, las medidas de justicia transicional se han presentado como neutrales (Torres, 2019). Lo negociable son las instituciones político-jurídicas cuya reforma es necesaria para consolidar la democracia liberal y el Estado de derecho (Arthur, 2009): la justicia social no es discutible en el diseño de una justicia transicional regida por el paradigma de la democracia liberal (concebida como separada de la economía) y el Estado de derecho (concebido como neutral) (Franzki & Olarte, 2015; Miller, 2008; Muvingi, 2009).
9Por ejemplo, los costos o el tiempo requeridos para la realización de los DESC, la falta de experticia necesaria para el diseño de políticas públicas, la oposición política que generaría contra la justicia transicional, o la imposibilidad de lograr verdaderas transformaciones sociales (Waldorf, 2019).
10Por ejemplo, en Justicia y Paz la Fiscalía de la CPI mantuvo una postura favorable al enjuiciamiento de los máximos responsables, mientras que la CoIDH sentó las bases para apuntar a un modelo maximalista de persecución penal para todos los responsables (Urueña, 2017).
11 “La cuestión de las amnistías y su relación con el deber de investigar y sancionar graves violaciones a derechos humanos, requiere un análisis que proporcione criterios adecuados para un juicio de ponderación en contextos en los que pudieran surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional” (CoIDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Voto concurrente del juez García-Sayán, sentencia del 25 de octubre de 2012, párr. 4).
12 Así lo señaló De La Calle (2019): “La búsqueda del justo medio era nuestra misión: una solución que satisficiera la sed de justicia sin ahogar las posibilidades de un acuerdo” (p. 98).
13 Estas cartas también fueron recibidas por los negociadores del equipo del Gobierno en 2013 (Urueña, 2017).
14De la Calle se había reunido con García-Sayán antes de las conversaciones y este le había planteado que su voto concurrente en el caso de El Mozote estaba pensado de cara al caso colombiano, pues “era un contrasentido que el sistema de protección de los derechos humanos se convirtiera en un obstáculo para impedir nuevas violaciones masivas de los mismos derechos humanos” (De La Calle, 2019, p. 100).
15“En nuestra opinión, estas sanciones [propias] tenían dos caras. Una mayoritaria, reparadora y restaurativa, pero otra, cuyo énfasis era menor pero de todos modos importante, que significaba que en todo caso la sanción tenía también un componente de castigo, no solo de reparación” (De La Calle, 2019, p. 128).
16 El populismo punitivo “se refiere a la manera en que se percibe que los criminales y reclusos han sido favorecidas a expensas de las víctimas de los crímenes en particular y del público respetuoso de la ley en general. Se alimenta de expresiones de rabia, desencanto y desilusión con el sistema de justicia penal” (Pratt, 2007, p. 12) (traducción propia).
17Se entienden los actores de veto, según lo propuesto por Lessa, Olsen, Payne, Pereira y Reiter (2014), como aquellos que buscan bloquear el avance hacia el reconocimiento de responsabilidades, evitando la superación de la impunidad, mediante sus influencias políticas, judiciales y mediáticas.
18 En el proceso de Justicia y Paz, Uribe también pudo jugar un papel importante como actor de veto, a partir de las extradiciones a los altos mandos paramilitares. Véase: Urueña (2017, p. 115). Es razonable considerar a Uribe como un actor de veto en la negociación del Acuerdo, que no tiene interés en ser nombrado como presunto responsable de participar en el conflicto armado durante los procesos judiciales que desarrolle la JEP. Así, por ejemplo, desde la negociación el equipo de las FARC-EP se refirió a la participación de Uribe en el narcotráfico mediante la concesión de “licencias para la circulación de aeronaves y para pistas de aterrizaje de capos del narcotráfico” cuando era director de la Aeronáutica Civil (OACPC, 2018a, p. 411). En varias ocasiones jueces han solicitado a la Comisión de Acusación la investigación de presuntos nexos entre Uribe y el paramilitarismo (Durán, 2018). A este tipo de señalamientos, se sumarían las posibles vinculaciones a crímenes en su calidad de comandante en jefe de las Fuerzas Armadas mientras fungió como presidente del país entre 2002 y 2010 (Ávila, 2019).
19 El asunto sobre el cual hubo mayor porcentaje de mensajes evidentemente tergiversados o mentirosos en redes sociales fue el de la “impunidad” en el Acuerdo (Salazar, 2016, p. 53).
20 Véase, la encuesta a víctimas del conflicto armado realizada por Rettberg (2008), en la que la mayoría de las encuestadas prefirió garantías socioeconómicas sobre sanciones penales.
21Pratt (2007), señala que bajo el populismo punitivo se da voz a quienes, sin ninguna autoridad, se atribuyen la representación de las víctimas.
22El partido Centro Democrático había empezado a canalizar estos sentimientos desde las campañas de elección presidencial de 2014 (Salazar, 2016).
23En los meses previos al plebiscito, las estrategias
comunicativas de los promotores del Sí y del No fueron diferentes.
Mientras los promotores del Sí invitaban a la ciudadanía a leer los
Acuerdos y tomar una decisión informada al respecto, los del No
recurrieron a la canalización del miedo, la rabia y la indignación a
partir de temas sobre los que venían trabajando desde la campaña electoral
de Zuluaga en 2014 (Salazar, 2016).
A partir de un análisis de la labor de 44 medios de comunicación en el
país durante la campaña del plebiscito, se evidenció que existió “una
tendencia importante de los medios a dar cabida al Sí, como posición”
(Hernández, 2016, p. 29), pero en algunos medios hubo una baja frecuencia
de artículos de contextualización que incluyesen visiones plurales (Reyes
y León, 2016). En redes sociales la situación fue diferente. Si bien los
principales medios de comunicación mantuvieron la neutralidad en redes,
“el poder de influencia del senador Álvaro Uribe era mucho más que medios
de comunicación e incluso el mismo presidente Juan Manuel Santos por la
capacidad que tenía para que replicaran [sic] sus mensajes” (Salazar,
2016, p. 55).
24 Según Pratt (2007), el debate populista sobre el castigo “gira más alrededor de las emociones que sus representaciones invocan que sobre un juicio racional y considerado” (traducción propia) (p. 17).
25La construcción simbólica del “enemigo” también puede ser una manifestación del populismo punitivo (García, 2014), puesto que este no es un dato de hecho sino que es políticamente construido (Zaffaroni, 2011).
26 Durante su gobierno, Uribe sostuvo un discurso frente a las FARC-EP como enemigo. Implementó la Política de Seguridad Democrática, que ofrecía un tratamiento diferenciado para guerrilla (frente a la cual negaba la existencia del conflicto armado) y paramilitares (a quienes les brindó un trato penal favorable mediante la Ley de Justicia y Paz) (Iturralde, 2010).
27Véase, por ejemplo, nota al pie 18.
28Sobre ejemplos de empresas señaladas de la presunta financiación de grupos paramilitares o de pagarles por “servicios de seguridad”, véase Romero y Torres (2011), Verdad Abierta (2019); Verdad Abierta (2016); entre otros. Sobre ejemplos de empresas señaladas de participar en despojo de tierras, véase: Franco y Restrepo, (2011); Fundación Forjando Futuros (2018).
29La Reforma Rural Integral se limitó a reconocer medidas que hacían parte del marco jurídico colombiano y cuyo potencial distributivo no era muy amplio (Alviar, 2016; Alviar y Engle, 2016).
30Véase: Revista Semana (2016h).
31El enfoque maximalista puede entenderse como aquel que “aboga por la forma más estricta de rendición de cuentas para hacer frente a las atrocidades del pasado (…) se opone enérgicamente a las amnistías, en particular a las amnistías generales (…) los procesos restaurativos no logran fomentar el respeto y la legitimidad de las instituciones jurídicas ni la noción democrática de igual protección ante la ley” (Olsen, Payne y Reiter, 2016, pp. 41-43).
32Al respecto, Gallón (2015) señaló: “En el fondo lo que
de verdad rechazan es la posibilidad de que se haga justicia sobre otros
actores, entre los cuales pueden estar incluidos ellos mismos como
perpetradores. Por eso se esgrime el débil argumento de la indebida
‘igualación’ en el tratamiento que este acuerdo daría a unos
‘terroristas’, por un lado, y a unos ‘héroes’, por otro, al someterlos a
un mismo escrutinio judicial. Baste advertir que no es el acuerdo el que
genera dicha igualación, sino la conducta del presunto héroe que, al
delinquir, se haya puesto en iguales condiciones que el guerrillero frente
a la ley, por infringirla.
Si el acuerdo hubiera diseñado un artificio de justicia simulada para
encubrir impunidad, no recibiría tantas críticas de quienes se oponen a la
paz negociada, pues dicha impunidad los beneficiaría. Precisamente, por
ser un acuerdo orientado a garantizar justicia y a enfrentar la impunidad,
es por lo que ha sido objeto de tal repudio por parte de quienes tienen
algo que temer” (párrs. 3-4).
33Debe tenerse en cuenta que las firmantes no son organizaciones sociales individuales, sino amplias plataformas o alianzas de organizaciones y movimientos sociales. Es decir, cada una de las firmantes está integrada por múltiples organizaciones sociales de distintos territorios del país y con diferentes misiones.