Derechos sindicales: consagración general, con poca visión de género. Desarrollo de la Opinión Consultiva OC-27/21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos*

Introducción

Y, recientemente, han sido más golpeadas por los efectos sociales, económicos y afectivos de la pandemia. Así, en Colombia:

El derecho laboral, como aquellas normas jurídicas que buscan regular e intervenir el mundo del trabajo, haciendo compatible la libertad de empresa sin socavar los derechos mínimos de las personas trabajadoras, se enfrenta a una serie de preguntas y cuestionamientos en su relación con las mujeres y todos aquellos que no hacen parte de un supuesto masculino, proveedor de ingresos, con vidas laborales estables y permanentes. De esta manera, más allá de los indicadores precisos sobre desigualdad entre hombres y mujeres, la regulación del trabajo genera importantes tensiones y discusiones que, desde el punto de vista jurídico, no siempre se han podido responder.

Frente al trabajo femenino, las discusiones normalmente han partido desde la Revolución Industrial y su ingreso al mundo del trabajo. Sin embargo, es reconocido por la doctrina que la mayoría de ellas, excluyendo a la burguesía y la monarquía, han trabajado siempre, ya sea con o sin pago, lo que sucede es que desde una visión contemporánea del derecho laboral, en aquella sociedad preindustrial, el marido y la mujer se necesitaban uno al otro en lo económico y lo laboral, pues la existencia de la familia solo se producía con el esfuerzo conjunto de la pareja, lo que hizo asumir a la mujer actividades desconocidas cuando ello fuera necesario, pues los límites impuestos por la sociedad industrial no estaban claros aún (Wikander, 2016, p. 24); sin embargo, el nacimiento del derecho laboral, sus consignas, reivindicaciones y papel político, sí está unido necesariamente a la industrialización, en el que para una familia obrera resultaba muy difícil su sobrevivencia si todos sus miembros no trabajaban, incluyendo las mujeres, los niños y las niñas (Wikander, 2016, p. 36).

Ahora bien, a pesar de que las necesidades económicas empujaban a algunas mujeres a trabajar en las condiciones que se les ofreciera, el derecho laboral fomentaba el modelo del trabajador masculino, que transitaba de manera paralela a sus compañeras que, en todo caso, no tienen el mismo reconocimiento en su calidad de trabajadoras. Es decir, están en el mundo laboral, donde no negocian su proyecto de vida, sino que se les impone, pero al hacerlo no gozan del mismo reconocimiento que ellos, situándose en un círculo vicioso en el que hacen parte del proletariado, pero no lo suficiente para exigir los mismos derechos de estos. Esta ambivalencia de su presencia lleva a otros cuestionamientos que se alimentan entre sí, incluyen contradicciones en la discusión y plantean muchos problemas adicionales.

En este sentido, uno de los elementos que ejemplifica mejor esta complejidad de las instituciones jurídicas es el salario. Así, más allá de su definición legal, tiene implícitas una serie de ideas y argumentos que si se analizan con perspectiva de género muestran las dificultades de discursos que contiene. Por ejemplo, este pago puede verse como un elemento emancipatorio, bajo la idea y necesidad que tienen las mujeres de ingresar al mercado laboral con el fin de obtener un ingreso para ser independientes de sus maridos. Es decir, el pago y las prácticas del mundo del trabajo son un elemento liberatorio frente a las prácticas sociales y económicas que genera la dependencia de las mujeres hacia los hombres, ya fuera sus padres o parejas. Sin embargo, esta idea reivindicatoria podría resultar cuestionada, en la medida en que,

En una visión más contemporánea, pero de cara al mismo problema, “solo las mujeres privilegiadas podían llegar a pensar que trabajar fuera del hogar les proporcionaría ingresos bastantes como para ser autosuficientes económicamente. Las de clase trabajadora ya sabían que los salarios que ellas recibían jamás podrían liberarlas” (hooks, 2019, p. 61), de manera que un “empleo con salarios bajos no liberaba de la dominación masculina a las mujeres pobres y de clase trabajadora” (hooks, 2019, p. 73), pues solo replicaría el modelo de sujeción en la fábrica y en el hogar, pues la agencia de emancipación no está ni en el salario ni en las condiciones laborales, pues estas no se igualaron a las de los hombres.

A esta cuestionada inclusión en el mundo del trabajo, que no significa lo mismo para los hombres que para las mujeres, se le suma el hecho de que de todos modos estas últimas siguen teniendo las cargas propias del espacio privado del hogar, lo que implica mantener las últimas, pero sumando las primeras, llevándolas a la sobrecarga y pugna entre los dos espacios.

En segundo lugar, además del pago y reconocimiento económico por la labor desempeñada, otra idea que transita en el caso de las mujeres trabajadoras se refiere al hecho que el ingreso al trabajo iba de la mano de las condiciones de aquellas que ya estaban insertas en el mundo laboral, pues,

Se reitera, tanto quienes buscaban entrar al mundo del trabajo como quienes ya llevaban un tiempo en él, en cualquiera de las dos circunstancias mencionadas, lleva a la discusión de que el trabajo fuera de la casa, ni en ese momento ni hoy, eximía a las mujeres de las obligaciones que “naturalmente le han sido adjudicadas” en su labor de cuidadora. De manera que con o sin trabajo, las labores de cuidado compiten en el uso del tiempo con las desarrolladas fuera de casa. Pero, además,

Entonces, la división de la figura del trabajador masculino que debe llevar el sustento al hogar y la mujer dependiente que realiza labores no remuneradas o la trabajadora o aquella que desarrolla las dos, sumado al hecho que incluso cuando ellas salen a trabajar no están en igualdad de condiciones con sus compañeros, se potencia con la idea de que en cualquiera de los escenarios, el trabajo por fuera de casa es el de valor económico y siempre las labores de cuidados están en cabeza de las mujeres, sin adjudicarle una importancia económica, poniendo al derecho laboral en una situación, a lo menos, problemática².

Estas tensiones de carácter mucho más teórico que el desarrollo propio de la norma, sirven para dar pie al presente análisis y evidenciar la importancia de la Opinión Consultiva, en la medida en que, además de reiterar los alcances de los derechos en cuestión, se considera, abre nuevas discusiones que pueden nutrir al derecho laboral e impulsar a nuevas preguntas y respuestas.

Con este trasfondo y estas tensiones que van y vienen, para ubicar la discusión del instrumento internacional, es necesario considerar que, dentro del canon tradicional del derecho laboral, este ha sido tradicionalmente dividido en dos: uno de carácter individual, que regula las relaciones entre un trabajador y su empleador y el colectivo, que se da cuando la actuación de cualquiera de ellos se hace de manera grupal. Normalmente las figuras que han sido mayormente cuestionadas y que han recibido el mayor impacto desde el feminismo han sido las primeras, en tanto que las segundas no han recibido la misma atención. Así, es posible afirmar que a la historia y al funcionamiento actual del derecho de asociación sindical, de negociación colectiva y de huelga les hace falta evidenciar la presencia que existió de las mujeres y la que debe presentarse hacia el futuro.

Desde una visión tradicional,

En este sentido, esta ramificación del laboral puede plantearse como una oportunidad de creación de una herramienta de emancipación laboral o un espacio de desarrollo de ideas feministas en las relaciones laborales, pues, mientras el primero está fundamentado en la intervención del Estado, en la imposición de normas y derechos mínimos, el segundo puede ser el lugar a la discusión entre las partes, para el establecimiento de reglas propias y consensuadas, donde precisamente cabe ampliar el discurso hacia lo femenino y otras realidades no binarias. Y allí es donde puede estar la importancia y los retos de un pronunciamiento internacional como el que en esta oportunidad se analiza. Si se considera entonces el derecho laboral colectivo como un espacio de creación legislativa grupal entre las partes, resulta interesante la Opinión Consultiva OC27/21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la medida en que renueva o ratifica los alcances de estos derechos desde el punto de vista general, pero con un enfoque de género.

En esta medida, asumiendo ese papel del trabajo, las necesidades particulares de las mujeres pueden jugar un papel importante en la reivindicación de los derechos colectivos, pues su presencia en las agrupaciones implica que puedan visibilizar sus requerimientos o la necesidad de su regulación, incidiendo de esta manera en las condiciones particulares de quienes lo exigen o incluso podrían extenderse a un grupo más general, como por ejemplo por rama de actividad económica.

Por eso se considera que la decisión internacional puede ser una oportunidad de generar nueva doctrina y nuevas aproximaciones a las instituciones jurídicas en discusión, reconociendo que el organismo ya ha proferido pronunciamientos relacionados con derechos de carácter colectivo, pero en asuntos individuales o inter partes, como por ejemplo en los casos: Baena Ricardo vs. Panamá, Lagos del Campo vs. Perú y Huilca Tecse vs. Perú, entre otros, pero no lo había hecho de manera amplia y tan claramente en esta materia, con el enfoque especial de género.

Se propone entonces abordar el tema, en primer lugar, a la luz de los derechos de asociación sindical, negociación colectiva y huelga, para dar lugar, posteriormente, a lo que en este sentido desarrolló la Opinión Consultiva y su aplicación en el caso de las mujeres, incluyendo algunas afirmaciones frente al caso colombiano, para finalizar con unas conclusiones de los retos que impone el instrumento judicial.

1. El trípode sindical

Reconociendo las distintas discusiones teóricas y normativas que la doctrina, las normas y la jurisprudencia han desarrollado en los distintos países, y volviendo al espectro de lo que se ha denominado el derecho laboral colectivo, no debe olvidarse que además de que este tiene un carácter puramente regulatorio, cuenta con una relevante connotación como derecho político,

Al referirse a los derechos básicos de carácter laboral colectivo, la doctrina ha usado figurativamente la alusión al trípode o el triángulo que lo soporta, de manera que

Así, el derecho de asociación sindical o sindicalización, el derecho de negociación colectiva y el derecho a la huelga forman no solo la figura que sostiene y forja al derecho laboral colectivo, sino que además se trata de reconocimientos legales individuales que no pueden sobrevivir el uno sin el otro, que tienen una interdependencia entre ellos o una cadena que los convierte en sucesivos. De este modo, el derecho a formar un sindicato solo tiene sentido si a través de él se pueden realizar gestiones ante la otra parte, es decir, si puede gestionar sus peticiones a través de la negociación colectiva y, ante la presencia y permanencia del conflicto, sea posible acudir a un mecanismo de presión como lo es la huelga, así:

Que amarrado a la instrumentalización de la negociación colectiva, encuentra su culminación con la huelga, como forma de:

Este trípode soporta la mayoría de las figuras que la ley ha consagrado para hacerlos efectivos tales como el fuero y los permisos sindicales, la instrumentalización de su ejercicio como toda la operatividad de la negociación, distinciones legales como la diferencia entre el cese ilegal y huelga y otras discusiones conceptuales y jurídicas como la representatividad sindical, la extensión de la convención colectiva, que desbordan los propósitos del estudio planteado en esta oportunidad, y que siguen teniendo relevancia e incluso puede adquirir otro cariz si su análisis se hace bajo una mirada femenina. Dado que estas figuras siguen latentes y vigentes, habría que repensar si el instrumento internacional les da un nuevo impulso o recontextualiza el análisis.

2. El desarrollo de la Opinión Consultiva OC-27/21. Reiteración de elementos ya reconocidos

Ubicados los derechos que se encuentran en el foco de estudio sobre las discusiones transversales sobre el papel de las mujeres en el trabajo, es necesario indicar que el origen de la Opinión Consultiva se da respecto del alcance de las obligaciones de los Estados miembro sobre las garantías de libertad sindical en relación con otros derechos y su aplicación con perspectiva de género; solicitud que se acompaña de un índice global del ejercicio de derechos colectivos de los y las trabajadores(as) de la zona, llamando la atención sobre la criminalización de la protesta social ocurrida en países como Brasil, Colombia, Chile, Honduras, Argentina y Costa Rica, en los últimos años. Y aunque el instrumento tiene diversas aproximaciones y análisis, lo que ameritaría igual número de interpretaciones; en esta oportunidad se propone su presentación general, tomando los aspectos que pueden resultar importantes para mostrar su relevancia y las nuevas narrativas que se imponen en estos derechos.

En este orden de ideas, en primer lugar, el documento se refiere a cada uno de los derechos, acudiendo no solo a instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José, entre otros, sino también, de manera importante y específica, a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como el 87, 98, 111, 135, 151, 154, 156 y la Recomendación 165, además de su Constitución y Declaración, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su correspondiente seguimiento, evidenciando su valor dentro del derecho internacional y su incidencia en el de cada país. En el caso colombiano, la nación ratificó el 87 y 98, lo que incluso le ha merecido diversos cuestionamientos al Gobierno nacional por parte de la organización y de su Comité de Libertad Sindical.

En la aproximación de cada uno de los derechos, el instrumento internacional inicia su desarrollo con el de organizarse para discutir las condiciones de trabajo por parte de los y las trabajadoras, lo que genera la posibilidad de presentar sus peticiones ante su empleador. En su exposición se insiste en la necesidad de que este derecho venga acompañado del de negociación, pues de nada vale crear la organización sindical o su reunión como grupo, sino se logra crear el espacio con la contraparte para el diálogo de sus intereses y acuerdo de sus diferencias.

Añade la Corte, que el derecho de sindicalización además de su promulgación y consagración, requiere una materialización en aspectos como garantizar el funcionamiento democrático de las organizaciones a fin de salvaguardar los intereses de los afiliados, que sus requisitos no sean disuasivos para su constitución, como por ejemplo, que el número de integrantes no sea demasiado alto de manera que impida su conformación, el derecho de creación y afiliación en el número de organizaciones gremiales que se consideren convenientes o no prohibir la creación de más de un sindicato en una empresa.

Por otro lado, reconoce que tiene implícita una dimensión individual positiva y negativa de afiliarse o no al sindicato, pero también una de carácter grupal, de manera que no es posible incurrir en prácticas de discriminación antisindical contra sus miembros o representantes para permitir que se ejerza efectivamente el derecho, así como desarrollar las actividades en favor de la agremiación bajo una representación libre. Llama la atención sobre la obligación de los Estados para el ejercicio del derecho en su doble connotación, así como que la organización cuente con reglamentación propia, organización administrativa interna e independencia financiera, que no sea sometida a una disolución por vía administrativa sino judicial y que esto ocurra solo como una medida extrema.

Entonces, la Corte reconoce, aunque no de manera expresa, que hay un núcleo duro del derecho, que se refleja en unos aspectos que pueden variar en los distintos países y hay otros de carácter más instrumental que buscan su efectividad. En este sentido, dentro de los primeros estarían el número de afiliados, por ejemplo, en tanto que los aspectos de la inscripción y los trámites para ello podrían ser una manifestación de los segundos. En el caso colombiano, la Constitución nacional consagra el derecho de asociación sindical tanto para trabajadores como para empleadores (núcleo central), indicando además que se garantiza sin intervención del Estado, con reconocimiento jurídico desde inscripción del acta de constitución, con libertad de crear su estructura interna y el funcionamiento a las normas y principios democráticos, limitando la cancelación o suspensión de la personería jurídica por vía judicial y excluyendo de él solamente a los miembros de la Fuerza Pública, postulados que desarrolla el Código Sustantivo del Trabajo (desarrollo instrumental).

Nótese que la disposición del derecho constitucional guarda relación con los alcances internacionales, y no sobra advertir que es profuso el desarrollo jurisprudencial sobre estos asuntos, sobre su interpretación, su confrontación frente a las normas ya existentes en la legislación laboral y aplicación en situaciones particulares, sin embargo, implicaría adentrarse en aspectos que desbordan el actual propósito. Baste señalar entonces, que además de la consagración constitucional del derecho, muchas de las reglas que lo hacen efectivo y a las que se refiere la Corte Interamericana de derechos Humanos, han sido abordadas en el país desde el punto de vista normativo y jurisprudencial nacional.

Ahora bien, tal y como se mencionó anteriormente, el derecho de asociación sindical requiere para su efectividad del siguiente eslabón: la negociación colectiva, entendida como ese componente esencial de la libertad sindical, pues comprende los medios necesarios para que los y las trabajadoras y empleadores se encuentren en condiciones de defender y promover sus propios intereses. Es pues la institucionalización del estado de intercambio de opiniones e intereses para crear un acuerdo. En este sentido, señala la Corte Interamericana que los Estados miembro no solo no pueden limitar este derecho, sino que, por el contrario, deben propiciar medidas que estimulen y fomenten la creación de espacios de discusión y búsqueda de consensos, como por ejemplo, la participación de la organización más representativa y la posibilidad de que existan varios convenios o sindicatos en una misma empresa.

De manera particular, en el país estos últimos aspectos han sido objeto de diversas discusiones técnicas y dogmáticas sobre esta garantía, incluso como medida que desnaturaliza y debilita al propio sindicalismo o por ejemplo, la diferencia que se da según quien inicie la etapa de discusión, ya sea que esté en cabeza de los empleadores o de los y las trabajadoras (Corte Suprema de Justicia [CSJ], Sentencia SL1309-2022); sin embargo, bastará con referirse al hecho de que, en Colombia a partir de la Constitución de 1991, el artículo 55 reconoce, por primera vez con este rango, este derecho y el “deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”.

Finalmente, en el triángulo se encuentra el derecho a la huelga. Al respecto, la Opinión Consultiva la reconoce como un medio legítimo de defensa de los intereses económicos, sociales y profesionales de los y las trabajadoras, como un recurso y medio de presión que se encuentra reconocido en Constituciones y legislaciones de los Estados miembro, que además ha sido desarrollado de manera profusa por el Comité de Libertad Sindical de la OIT. A su juicio, es uno de los derechos fundamentales desde el punto de vista individual de las personas trabajadoras, pero también de las organizaciones sindicales e incluso sociales, al ser un medio legítimo de defensa de sus intereses; para ello trae a colación lo afirmado por el Tribunal europeo que la reconoce como uno de los instrumentos “más poderosos” de protección de los derechos laborales.

Una vez se expone su núcleo duro, se da paso a sus características y reconoce que en su finalidad pueden distinguirse según sus alcances, así: (i) de naturaleza laboral para mejorar las condiciones de trabajo, (ii) de naturaleza sindical, si está dirigida a reivindicaciones colectivas o (iii) en los eventos en que se acude a ella para impugnar políticas públicas. Nótese entonces cómo estos tres derechos podrían lograr cambios importantes en las condiciones particulares o más generales del derecho laboral tratándose del caso de las mujeres. Es decir, si la huelga tiene un espectro más amplio que el cese de actividades en una empresa y si logra una mayor intervención y presencia de las mujeres, podría ser un espacio de construcción de un derecho laboral femenino consensuado.

Finalmente, y en el contenido instrumental del derecho, la Opinión Consultiva advierte sobre la necesidad de que su ejercicio cuente con un criterio de legalidad como elemento central para su protección, que las condiciones y requisitos para su ejercicio no resulten complicadas o imposibles de cumplir y anuncia que el hecho de dar preaviso al empleador es admisible si este resulta razonable. Así mismo, se refiere al hecho de no limitar su duración, que la declaratoria de ilegalidad deba recaer exclusivamente en el poder judicial bajo unas causales taxativas y limitarse o prohibirse cuando solo cuando se trata de funcionarios públicos, como por ejemplo, cuando implica órganos del poder público que ejerzan funciones de autoridad a nombre del Estado o cuando involucra servicios esenciales en sentido estricto, esto es, que amenazan de manera evidente e inminente la vida, seguridad, salud o libertad, restricción que tendrá a cambio unas garantías compensadoras o soluciones sustitutivas.

En Colombia, el derecho de huelga también tiene consagración constitucional, y mientras en la Carta Política anterior a 1991 se restringía en los casos de actividades que desarrollaran servicios públicos, en esta se refiere a aquellos con alcances de esenciales, concepto sobre el que hay diversos aportes doctrinarios, normativos y jurisprudenciales, constituyéndose en uno de los aspectos que más controversia y discusión ha generado en el país. Así, por ejemplo, resultan muy interesantes las consideraciones hechas por la CSJ en el análisis de huelgas, pues para llegar a su definición, la Corporación hace un recuento del derecho de la asociación sindical y de la relación de la huelga precisamente con ese concepto de servicios públicos esenciales, que por lo pronto no cuenta con una definición, sino que se encuentra referido a normas particulares, como es el caso de la banca central o al análisis jurisprudencial (CSJ, Sentencia SL1680-2020).

Al respecto, en dicha sentencia, se afirma que:

Y por ejemplo, al analizar la huelga en un hospital considera que:

Para finalizar, el instrumento internacional hace un ejercicio sobre la relación entre los tres derechos, reiterando lo que la doctrina ya había hecho: la libertad sindical tiene una importante función social de mejora de las condiciones de trabajo, en tanto que la negociación colectiva y la huelga actúan como herramientas esenciales del derecho de asociación sindical, y los tres, están relacionados con los derechos al trabajo y sus condiciones justas, equitativas y satisfactorias, como medios de nivelación entre los intereses opuestos de las partes en tensión.

Es importante advertir que tanto los convenios de la OIT como su doctrina y desarrollos hechos por el Comité de Libertad Sindical, se han pronunciado en la misma línea que la Corte, de manera que no resulta ni novedosa ni revolucionaria su aproximación frente a los tres derechos objeto de estudio. Es decir, es una recopilación de la trascendencia y valor que se le ha dado al denominado trípode colectivo.

3. ¿Derechos sindicales, solo de ellos?

La Opinión Consultiva continúa con una estructura que acude a otros derechos relacionados con los ya estudiados y posteriormente, da lugar al análisis particular y con enfoque de género. Sin embargo, se considera importante detenerse en estos antes de llegar a los últimos, pues sirven precisamente para llamar la atención sobre las dificultades que implica el ejercicio de la “triada”, en el caso de las mujeres y lo que al respecto propone el organismo internacional.

Así, por ejemplo, el instrumento se refiere a la libertad de expresión que comprende el derecho a buscar, recibir y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como recoger y conocer información de ideas propagadas por una persona hacia los demás. De esta manera, se reconoce que cuenta con una dimensión individual y otra social, pues implica que nadie sea arbitrariamente impedido a manifestarse y a recibir la información, pero también es un elemento indispensable para la formación de la opinión pública en una sociedad democrática.

En el caso del derecho de asociación sindical, se convierte en una condición necesaria para los dirigentes que deseen influir sobre la colectividad, es decir, para que el derecho de asociación sindical pueda desarrollarse plenamente, es necesario que las ideas tanto de la organización como de quienes son sus representantes o pretendan serlo, puedan ser transmitidas y conocidas por los demás. Incluso, se trata de una garantía que debe permear a toda la organización en tanto que los acuerdos y las diferencias en su estructura, deben permitir la participación de todos sus integrantes, requiriendo no solo un ejercicio estatal sino del propio sindicato.

Así, se convierte en una libertad esencial para la normal expresión de los derechos sindicales, pues es la corriente y el curso de la libre información, de ideas y opiniones, lo que es fundamental para el ejercicio de los derechos sindicales y la negociación colectiva; lleva además a la publicación y difusión de pensamientos y comunicaciones de interés sindical, de manera que este derecho requiere de particular aplicación y protección en contextos laborales, exigiendo un nivel reforzado al referirse a la protección de sus representantes.

Y aquí valdría hacer una primera pregunta, que puede tener múltiples respuestas según las realidades, en cuanto a si realmente las mujeres que participan en las organizaciones sindicales tienen acceso a la información, pero tal vez lo más importante, es si pueden expresar su opinión en ellas. En otra palabras, el planteamiento del derecho a la información no puede hacerse de manera simplemente general, sino que requiere también de la especificidad en lo referente a si las mujeres logran o no socializar antes, durante y después del horario laboral, por ejemplo, para conocer las últimas novedades del sindicato.

Si se asume que la mayoría de ellas tienen cargas familiares, esto puede implicar que lleguen justas en el manejo del tiempo al trabajo y que esto ocurra a la inversa a la hora de salida, de manera que se reduzca la posibilidad de acceder a las publicaciones de la organización. Sin posibilidades de acceder a las comunicaciones gremiales, o hacerlo de manera parcial, se reducen las posibilidades de participación y hacer oír sus requerimientos. Lo que a la postre está relacionado no solo con discusiones profundas sobre su participación pública, sino también con aspectos menos amplios como su participación en estos círculos de poder o su presencia en las reuniones para que puedan incidir en ellas.

En este mismo sentido, la Opinión Consultiva hace alusión al derecho a la reunión que, para estos efectos, implica presencia en reuniones privadas o públicas, que también pueden ser estáticas o con desplazamiento. Y aunque no es categórico en la decisión judicial analizada, es necesario reconocer que cualquier traba que signifique afectar el derecho a la reunión y expresión, afectará a la asociación sindical. De esta manera, si a las mujeres no se les garantiza la posibilidad de acudir a los sitios de reunión, que se oiga su voz, donde haya un verdadero intercambio de sus ideas, al final el ejercicio de su derecho de asociación sindical resulta restrictivo. Lo que lleva entonces nuevamente a la discusión sobre el trabajo de cuidado que pondría en dificultades la movilización y participación no solo en reuniones, sino también en todas aquellas prácticas donde se desarrolle el derecho sindical. Y esta no es una discusión tangencial, si se considera que:

Se insiste, si la trabajadora debe cumplir con unas estrictas cargas de cuidado o debe escoger entre ellas y participar en una reunión sindical, una marcha o una huelga, evidentemente cumplirá con las primeras y sobre las segundas optará por no hacerlo o lo hará eventualmente. Así, al cuestionar el manejo del horario del trabajo, las dificultades de llegar a él también tienen incidencias, cuando previamente se requiere de un desplazamiento en labores de cuidado, como si “no fueran obligatorios, si no meramente ‘tiempo de espera’ para diletantes” (Criado Pérez, 2020, p. 59), así las cosas “la separación jurídica entre el hogar y los lugares de trabajo formales puede complicar increíblemente la vida” (Criado Pérez, 2020, p. 69).

Y se trata de asunto importante en la medida en que:

Es decir, la participación presencial y activa de aquellas que quieran participar en el sindicato, de preparar y presentar ideas, está atravesada también por la discusión sobre las labores de cuidado, requiriendo condiciones para gozar del tiempo suficiente para realizar su trabajo y participar en estos espacios sindicales, de manera que puedan tener un mayor ejercicio de sus derechos y con ello una mejora de sus condiciones. Entonces, si ya el puesto de trabajo impone unas dificultades en su administración que normalmente están en cabeza de la mujer resolver, no debe perderse de vista que las actividades sindicales buscarán su desarrollo en muchos casos antes o después de la jornada laboral, presionando aun más la falta de tiempo para aquellas mujeres que quieren participar o simplemente desincentivando su presencia por las dificultades que ello conlleva. Es decir, dentro de esas elecciones y negociaciones en el manejo del tiempo y de la ciudad, también está el derecho de asociación sindical y todo lo que él implica. Por ello, lograr la participación equilibrada y proporcional en el espacio laboral debe ser una meta del Estado, no solo para trabajar sino también para ejercer la asociación sindical.

El problema puede agravarse si se liga el derecho de negociación colectiva, en la medida en que implica para su efectividad la realización de actividades de concertación, lo que lleva la necesidad de reuniones que pueden hacerse dentro de la jornada laboral, pero también puede exigir labores preparatorias y de cierre por fuera de ella, llevando entonces a una tensión con los dos derechos. Por ello, la Opinión Consultiva es precisa en señalar la necesidad de eliminar las barreras que impidan a las mujeres participar activamente en sindicatos, en sus cargos de dirección y en la participación en la toma de decisiones.

Ahora, el instrumento internacional se refiere enfáticamente, y no podría ser de otra manera, al hecho de que ninguna norma, decisión práctica de derecho interno por autoridades estatales o particulares, puede disminuir o restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, identidad o expresión de género y advierte a los Estados miembro que deben adoptar todo tipo de medidas positivas que sean necesarias para revertir o cambiar situaciones discriminatorias, y en particular, para avanzar en la existencia de una igualdad real entre hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos sindicales. Hace alusión a la exclusión histórica de las mujeres en el espacio laboral y sindical, llamando la atención sobre la necesidad de garantizar el derecho de las mujeres, en igualdad de circunstancias, a no ser objeto de actos de discriminación, a participar de todas las asociaciones que se ocupen de la vida pública y política, lo que incluye a los sindicatos y organizaciones laborales. Evidentemente reconoce a las mujeres como titulares de los derechos de los trabajadores y el gozo de todos los atributos, facultades y beneficios para su ejercicio, esto es, el derecho a constituir organizaciones, afiliarse a ellas sin que haya un trato diferenciado, el acceso a mecanismos de tutela judicial y de manera particular el acceso, goce y ejercicio a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga.

Por otra parte, también a colación el análisis hecho por la Comisión Interamericana de Mujeres, que da cuenta del hecho de que persiste la discriminación sistemática por razones de género, que se reproducen en el movimiento sindical en el sentido que en sus orígenes es una construcción social que concibe a las mujeres en una posición de subordinación y que a la vez contribuye a su opresión histórica, que persiste en esquemas de desigualdades en el goce de derechos laborales básicos como la igualdad salarial, la falta de protección de mujeres trabajadoras embarazadas, de estereotipos de género en el espacio público y privado, que a la postre impiden el pleno goce de los derechos laborales y sindicales. Esto se resume en una subrepresentación femenina en la organización sindical, una desproporción entre el número de mujeres afiliadas a los sindicatos y quienes ocupan cargos directivos. Por ello convoca a la realización de campañas y programas destinadas a los sindicatos para combatir estereotipos y eliminar las barreras para el ejercicio pleno de los derechos.

Y en este sentido, valdría la pena hacer una serie de reflexiones en consonancia con lo anterior. Aunque es cierto que la afiliación de las mujeres a las organizaciones sindicales ha aumentado en los últimos años, como en muchos otros espacios de participación y de la vida laboral, en los pocos estudios frente al tema se puede concluir que están infrarrepresentadas en la dirección, que la cultura sindical sigue dominada por hombres, manteniendo una dedicación que en el mundo femenino es difícil de administrar y siguiendo los estereotipos laborales que ocupan puestos administrativos y no se las identifica como posibles directoras o líderes. En este sentido, y según la OIT, el 5 % de los puestos directivos en sindicatos y organizaciones de trabajadores, es ocupado por mujeres (D´alessandro, 2018, pp. 130-131).

En el caso colombiano, “la información suministrada por las centrales relacionada con la composición de sus afiliados, nos permite inferir que el 59% de las personas afiliadas a los sindicatos son hombres, mientras el 41% restantes, son mujeres” (Ministerio del Trabajo, 2018, p. 17), demostrando la importante presencia de las mujeres en el grupo de personas sindicalizadas; no obstante, resulta interesante lo dicho al respecto por Rubiano Delgado y Mora Guerra (2020):

Ahora bien,

Por eso resulta adecuado el ejemplo de la Federación Colombiana de Trabajadores de la Educación (Fecode), en el sentido que:

Es decir, “es un gremio mayoritariamente femenino pero en lo sindical muy masculino, de 10 cargos [de la junta directiva] sólo dos mujeres, es y ha sido la constante hasta 2016” (González García, 2019, p. 25 ). Así, no debe llamar la atención que en labores donde la presencia femenina es residual, por ejemplo, en el análisis de la composición de una junta directiva nacional, el 100 % de los directivos para el momento eran hombres, incluso la “secretaría de asuntos de la mujer” (Rubiano Delgado y Mora Guerra, 2020, p. 239) o que en una comisión de 20 negociadores en el sector hidrocarburos, exista solo una mujer (Rubiano Delgado y Mora Guerra, 2020, p. 240).

Es cierto que su presencia no necesariamente es una solución automática, pues, así como en otras esferas de decisión, es posible que, en esta en particular, las mujeres no tengan en su agenda ayudar a otras trabajadoras, o que no necesariamente propongan esquemas que las favorezcan, pero

Con esta realidad, tiene sentido la propuesta que hace la Opinión Consultiva en cuanto a la posibilidad de crear sistemas de cuotas y escaños en las organizaciones sindicales, así como el fomento de espacios para grupos de mujeres en ellas, que en el caso colombiano ya se ha propuesto “como elemento de discriminación positiva que las mujeres lleguen a los cargos de dirección, los presupuestos para las secretarías de la mujer deben aumentarse para la realización de programas de formación laboral, sindical y políticas acordes a las necesidades, los tiempos y realidades de las mujeres trabajadoras” (Alfonso Bernal, 2019, p. 9).

Ahora, es cierto, y es tal vez un punto fundamental el hecho de que los trabajos precarios afectan de manera importante el acceso de los derechos colectivos, tratándose de cualquier trabajador, pero si se considera que las mujeres están mayormente representadas en estos, pues la conclusión es que, por ejemplo “un aumento de empleo como los contratados por agencia, que no permiten una negociación colectiva, podría ir en detrimento de los intentos de cerrar la brecha salarial de género” (Criado Pérez, 2020, p. 191). No extraña entonces que la decisión internacional haga una mención especial a las trabajadoras domésticas y migrantes, en quienes confluyen factores que generan desventajas comparativas en el espacio laboral con las consecuencias que ello significa en el ejercicio de sus derechos, llamando al deber especial del Estado para tomar acciones positivas que reviertan los aspectos estructurales en su contra.

Por ejemplo, para el caso de Colombia:

Aunque vale la pena resaltar que este grupo de trabajadoras y trabajadores se encuentra representada por la Organización Sindical unión Afrocolombiana de trabajadoras del servicio doméstico (UTRASD), con 140 fundadoras, de los cuales 4 son hombres que realizan la actividad (Rubiano Delgado y Mora Guerra, 2020, p. 248), además:

Y, así mismo, según Quevedo-Fique (2020):

De esta manera, se entiende porqué que el instrumento internacional recaba en grupos poblacionales con condiciones precarias, donde hay una gran presencia femenina y que circunstancias coyunturales como la pandemia acentúan más.

Finalmente, La Opinión Consultiva cierra con el recordatorio de que la negociación colectiva y la huelga son mecanismos habilitantes para superar la discriminación estructural en el ámbito laboral, su respeto y garantía fundamental para mejorar sus condiciones de vida y laborales de las mujeres, así como la necesaria protección de las lideresas sindicales.

Conclusiones

Referirse a la importancia del derecho laboral colectivo ya no parece representar mayor discusión, su reconocimiento es amplio y cuenta que un gran desarrollo teórico, normativo y jurisprudencial, nacional e internacional, que no admite mayores controversias. Se trata pues de una construcción que ha requerido tiempo y se ha ido afianzando poco a poco con los aportes de estad diferentes doctrinas.

Y aunque pareciera que la Opinión Consultiva no solo recuerda el papel y el desarrollo de los derechos de asociación sindical, negociación colectiva y huelga para los y las trabajadoras dentro de las sociedades democráticas, su aporte se encuentra en la discusión y visión de estos derechos con enfoque de género. De manera que aunque a simple vista no parece tener una nueva visión al respecto, puede entenderse como un avance desde su producción jurisprudencial y puede ser la puerta o posibilidad para alimentar la doctrina del derecho laboral colectivo en los Estados miembro. Evidentemente, la decisión por sí sola no necesariamente va a generar cambios, pero sí puede ser la oportunidad de llamar la atención sobre temas en los que parecía existir un consenso sin mayores tensiones, mostrando la posibilidad de enriquecer su debate.

Además, y aunque no está explícito en ella, podrían llegar a crearse relaciones con otros instrumentos internacionales como los de la OIT que se refieren a los derechos analizados cruzados por el enfoque particular, los que pueden resultar obvios; sino incluso con la Convención de Belém Do Pará, incluyendo la protección de estos derechos en discusiones sobre violencia laboral y económica de las mujeres, no solo porque es una forma de agresión que las estructuras de poder y patriarcales limiten la participación y poder de las mujeres en los andamiajes sindicales, sino también porque

Si bien es cierto reconocer que su aporte no se dará de manera inmediata, que el instrumento tiene sus limitaciones y necesitará de tiempo no solo para conocerse sino para que tenga incidencia en casos particulares y en las discusiones de cada país, no por ello puede dejar de verse su valor declarativo y sus posibilidades hacia el futuro. El mundo sindical y colectivo, replica las prácticas de representación política, diversidad y dirección empresarial que existen en la sociedad y que afecta a las mujeres, las deja en el margen, de manera que las tensiones en el ejercicio femenino de los derechos de asociación sindical, negociación colectiva y huelga se convierten es una representación del macromundo laboral. Pero, además, el derecho laboral colectivo ha estado poco permeado de la presencia femenina, desde su historia hasta sus mecanismos de desarrollo, de manera que, a partir del instrumento internacional, puede ser la oportunidad para su inclusión. Se considera que puede ser el momento o la llamada para feminizar el derecho laboral colectivo.

Ahora bien, se recuerda que el “trípode laboral” es una herramienta que busca involucrar a las partes en conflicto para que resuelvan sus diferencias, a crear espacios de diálogos y acuerdos; no se trata pues de la imposición legislativa que define lo que se puede o debe hacer, sino que, partiendo de unos mínimos, las partes están en posibilidad de componer y hacer valer sus especificidades. Esta autocomposición es relevante en la medida en que, de un acuerdo de los involucrados, y respetando el piso básico definido por la ley, establecen beneficios económicos, disposiciones o regulaciones de interés exclusivo y particular de los intervinientes. Y allí hay un valor importante y una oportunidad, en la medida en que la Opinión Consultiva bajo esta mirada, puede convertirse en el sustento de la oportunidad de construcción de un derecho laboral colectivo con un enfoque femenino que, puede atender necesidades específicas de las mujeres, con posibilidades mayores de expandirse en el gremio o en un espacio más general. De esta manera, el instrumento no llama la atención solo sobre la necesidad de que la voz de las mujeres se oiga, sino que con los instrumentos existentes de protección con que han contado los hombres, es posible crear beneficios o prestaciones que atiendan sus requerimientos específicos.

Es cierto, la presencia de las mujeres no cambiará automáticamente de un día a otro la realidad del mundo del trabajo, del funcionamiento del mercado, pero sí puede traer otras visiones, otras exigencias, otras discusiones, que siempre van a dinamizar las complejidades de lo que hoy implica trabajar.