El tiempo que nos une:

Personas mayores, autonomía, igualdad y unidad familiar en el derecho de los refugiados*


Time bonds us:

Older people, autonomy, equality, and family unity in refugee law


Juan Camilo Rúa Serna**

* Artículo de reflexión elaborado en el marco de la especialización en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Antioquia.

**Abogado y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad de Antioquia, politólogo de la Universidad Nacional de Colombia y magíster en Ciencia Política de la Universidad de los Andes. Experto en derechos humanos de las personas con discapacidad, las personas mayores y las personas en situación de movilidad humana. Correo electrónico: juanc.rua@udea.edu.co

Resumen

El objetivo de este trabajo es plantear unos estándares básicos para la garantía, respeto y promoción de los derechos humanos de las personas mayores en el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado en Colombia. Argumento que el hecho de ser persona mayor puede verse como la “pertenencia a un determinado grupo social”, en los términos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, y que las personas mayores, en algunos casos, podrían alegar un temor fundado de persecución por ser personas mayores. Señalo, además, que el proceso debe garantizar la autonomía y la capacidad jurídica de las personas mayores, particularmente cuando haya intersecciones entre la vejez y la discapacidad. A continuación, argumento que el cumplimiento del estándar de igualdad y no discriminación implica que se identifiquen y eliminen barreras actitudinales en el proceso de refugio. Finalmente, hago énfasis en la obligación del Estado colombiano de garantizar la unidad familiar de las personas mayores y la igual protección a las familias extensas, como condición indispensable para la construcción de entornos que cuiden y protejan a este grupo poblacional y garanticen el pleno disfrute de derechos.

Palabras clave: vejez, refugio, unidad familiar, capacidad jurídica, edadismo.

Abstract

The objective of this work is to propose a set of basic standards for the guarantee, respect, and promotion of the human rights of the elderly in the process of recognition of refugee status in Colombia. I argue that being an older person can be seen as “belonging to a certain social group”, in the terms of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, and that older people, in some cases, could allege a fear founded of persecution for being older people. I also point out that the process must guarantee the autonomy and legal capacity of the elderly, particularly when there are intersections between old age and disability. Next, I argue that compliance with the standard of equality and non-discrimination implies that attitudinal barriers must be identified and eliminated in the refugee process. Finally, I emphasize the obligation of the Colombian State to guarantee the family unit of the elderly and the equal protection of extended families, as an indispensable condition for the construction of environments that care for and protect this population group and guarantee the full enjoyment of Rights.

Keywords: Older people, refugees, family unit, legal capacity, ageism.

Introducción

A Elena 3 la conocí en un barrio empinado de Medellín. Un grupo de mujeres venezolanas, como ella, la abordaba: le preguntaban por la próxima jornada de vacunas, por el motivo de ese encuentro, por las condiciones para ingresar a no sé qué programa. Elena respondía a cada pregunta mientras organizaba el ingreso al auditorio; su energía parecía ilimitada. Mientras daba instrucciones y tomaba una silla aquí para ponerla allá, parecía ir contando mentalmente quién faltaba por llegar. “Es que me he vuelto como una madre para muchas de ellas y tengo que estar pendiente”, dice. A sus 63 años, Elena se ha vuelto un referente para decenas de familias venezolanas que han llegado a Colombia en los últimos años sin saber dónde empezar cuando se tiene que empezar de nuevo.

    Elena es una de las 1.742.927 personas venezolanas que, de acuerdo con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) (2021), se encuentran en Colombia. Una cifra impresionante para un país sin un historial de migraciones como el que tienen otros países de la región. Colombia ha tenido que asumir un reto para el que no estaba preparado, ni política, ni social, ni jurídicamente, y tiene la obligación de generar respuestas eficaces a una población que enfrenta numerosas barreras y riesgos: el 53,9 % de la personas venezolanas se encuentran en una situación migratoria irregular (UAEMC, 2021); hay altos niveles de fragmentación familiar, pues más del 73 % de las personas dejaron a un familiar en Venezuela; el desempleo de la población migrante duplica las tasas de la población local, pues mientras que esta, a 2017, se encontraba cerca de un 9 %, la de los migrantes era del 22 %; además, al encontrarse en altos niveles de informalidad y de irregularidad, la protección del sistema de salud es muy precaria: más del 73 % de la población no tiene acceso a ningún esquema de salud y, finalmente, hay un grave riesgo de situación de calle, pues más del 30 % no cuenta con acceso a ningún tipo de vivienda (Banco Mundial, 2018, pp. 58-60).

En este contexto, las personas mayores experimentan afectaciones diferenciales que requieren de una respuesta diferencial. Los trabajos en materia de personas mayores víctimas de desplazamiento forzado nos ayudan a dimensionar esa afectación diferencial en el marco de la migración (Correa, Rodríguez, Suárez y Rúa, 2018, 2017). Por una parte, se ven obligadas a abandonar el capital social que construyeron con el paso de los años y que, al llegar a un nuevo país, deben reiniciar; por otra, se ven obligados a reacomodar unos saberes y capacidades que habían construido con el tiempo y que tienen que abandonar o adaptar a un contexto muchas veces hostil. La adaptación, aunque difícil, puede encontrar menos barreras para las personas jóvenes y adultas; sin embargo, para las personas mayores, los obstáculos se multiplican, no por sus capacidades intrínsecas, sino por el entorno social que limita la adaptación.

    Además, las personas mayores provenientes de Venezuela han ingresado a Colombia en el marco de un proceso de migración mixta que complejiza su situación, en el que ingresan personas refugiadas, migrantes y retornadas colombianas. Las refugiadas son aquellas personas que han salido de su país por un fundado temor de ser objetos de persecución por razones de opinión política, raza, nacionalidad, creencia religiosa o pertenencia a un determinado grupo social, o por estar en entornos de violencia generalizada, violación masiva de los derechos, agresiones externas o conflictos armados, entre otras graves circunstancias que afectan la libertad, vida e integridad. Por su parte, las migrantes son personas que han salido por razones esencialmente económicas.

Sin embargo, estas fronteras conceptuales no son tan claras y se revelan como lo que son: ficciones más o menos útiles para gestionar una realidad que las desborda. Así, muchas personas que manifiestan migrar por razones económicas tienen, en realidad, un historial de persecución y de violaciones a sus derechos humanos que pasa por la imposibilidad de acceder a servicios de salud, a educación y a sistemas de justicia eficaces e imparciales. La idea de que la migración ha sido libre se erosiona y encontramos una migración forzada en el contexto de una grave crisis política y socioeconómica que ha hecho que cerca de 3,5 millones de personas hayan abandonado su país (Mazuera-Arias, 2019, p. 6).

    En este contexto, se activa para el Estado colombiano la obligación de garantizar la protección internacional. Esta obligación se encuentra consagrada en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y en la Declaración de Cartagena sobre los refugiados de 1984, ambos instrumentos vinculantes para el Estado colombiano e incorporados al proceso de reconocimiento de la condición de refugiado que se encuentra consagrado en el Decreto 1067 de 2015. A continuación, se presenta un resumen esquemático que ayuda a clarificar estas definiciones (Tabla 1):

Tabla 1. Definiciones de refugiado


Fuente: Elaboración propia a partir de definición contenida en el artículo 2.2.3.1.1.1. del Decreto 1067 de 2015.

   
El proceso de reconocimiento de la condición de refugiado activa la protección internacional y permite construir soluciones duraderas para las personas refugiadas y para sus familias. Particularmente, gracias a la definición de un estatus jurídico, facilita la remoción de barreras para garantizar derechos fundamentales, pues una situación migratoria irregular acentúa los riesgos y vulnerabilidades a los que están expuestas las personas. La protección internacional permite dar respuesta al vacío en el que se encuentran quienes han salido forzosamente de su país y no cuentan con la ciudadanía del país al que han llegado. Y es que no ser “ciudadano” de un Estado termina por convertirse en una barrera jurídica que justifica la exclusión. De hecho, como señala Ferrajoli (2001), la ciudadanía es ahora “el último privilegio de status, el último residuo premoderno de las diferenciaciones personales, el último factor de exclusión y de discriminación, y no (…) de inclusión e igualación, la última contradicción irresuelta con la proclamada universalidad de los derechos fundamentales” (p. 32).

Por ello, la protección internacional y la solicitud de refugio constituyen, en este contexto, un avance para brindar garantías jurídicas a quienes se encuentran excluidos del derecho por no ser ciudadanos.

    Para que esa protección internacional sea verdaderamente eficaz, debe ser sensible a las condiciones diferenciales de las personas, pues el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado debe tomar en cuenta la discriminación estructural que impone barreras a grupos poblacionales históricamente excluidos, como las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las poblaciones étnicas, las personas con orientaciones sexuales e identidades de género no hegemónicas y las personas mayores. Los enfoques diferenciales son el reconocimiento de que ciertas personas y grupos tienen necesidades específicas de protección, y condiciones de vulnerabilidad particulares que requieren de una respuesta que reconozca dichas diferencias. En otras palabras, es un análisis de las diferencias que se traduce en su reconocimiento a la hora de generar respuestas que se adecúan a ellas (Meertens, como se citó en Franco, 2017, p. 28). En el caso de las personas mayores, aunque tienen una necesidad de una respuesta diferencial, el Estado colombiano aún tiene profundos retos en la construcción de una política migratoria y de protección internacional que sea sensible a las condiciones diferenciales de las personas mayores refugiadas y migrantes.  

  El enfoque de persona mayor resalta las diferencias que se encuentran en las personas por su proceso de envejecimiento y, particularmente, por llegar a la vejez. Es decir, tanto el envejecimiento como proceso y la vejez como momento de la vida implican para las personas transformaciones biológicas, económicas y sociales que asignan unos roles y lugares en el mundo, y que modifican las relaciones de poder en las que se participan. El enfoque de envejecimiento y vejez se pregunta por estas transformaciones y las resalta: las barreras, obstáculos y oportunidades diferenciales que vienen aparejados a la edad, y, particularmente, a la de las personas mayores de 60 años.

    Este trabajo tiene el objetivo de plantear unas reflexiones sobre los presupuestos básicos que deben garantizarse en el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado para que este sea sensible a las necesidades diferenciales de las personas mayores. Para ello, en primer lugar, ofrecemos unas notas sobre la comprensión de las personas mayores bajo la categoría de “un determinado grupo social” establecido por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Este instrumento señala que para que una persona sea considerada refugiada debe sufrir una persecución que se base en alguno de los motivos establecidos por la Convención, uno de los cuales es la pertenencia a un determinado grupo social. Una de las tesis que sostenemos es que ser una persona mayor implica pertenecer a un determinado grupo social que puede ser objeto de una discriminación estructural equivalente a un acto de persecución. En segundo lugar, desarrollamos los elementos básicos que deben garantizarse para que, en el proceso de refugio, se respete la capacidad jurídica y la autonomía de las personas mayores. A continuación, y ligado a lo anterior, desarrollamos los elementos claves del estándar de igualdad y no discriminación para las personas mayores. Finalmente, hacemos énfasis en la obligación del Estado colombiano de garantizar una protección igualitaria a todas las familias, incluidas las familias extensas, para garantizar la unidad familiar de las personas mayores solicitantes de refugio y de las personas mayores familiares de solicitantes de refugio y, particularmente, para que puedan brindar cuidado y ser entornos promotores de un envejecimiento activo, digno y en derechos. Cerramos el texto con una serie de conclusiones para promover nuevas conversaciones alrededor de este tema.

Para su construcción, nos basamos en una estrategia de investigación cualitativa de tipo documental que consistió en la revisión de fuentes primarias y secundarias que permitieran dar cuenta de los desarrollos jurídicos más importantes en materia de migración, protección internacional y vejez. Así, hicimos una búsqueda en distintas bases de datos indexadas para identificar la producción académica y de literatura gris en materia de estándares de derechos humanos de este grupo poblacional; de igual forma, identificamos y analizamos las orientaciones y documentos jurídicos producidos por los organismos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), así como por nuestra Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), para plantear una interpretación jurídica a partir de la triangulación de estas fuentes.

1. Las personas mayores como parte de un “determinado grupo social” en el contexto del artículo 1A (2) de la convención de 1951

Uno de los motivos de persecución señalados por la Convención de los Refugiados de 1951 es la “pertenencia a determinado grupo social”. La Convención no delimita explícitamente su contenido (ACNUR, 2019, p. 94), y no existen definiciones claras en el derecho internacional de los derechos humanos que acoten su alcance; es precisamente por ello que, en su tarea de fijar una guía interpretativa para Estados y operadores legales, el ACNUR ha señalado que el concepto debe verse como evolutivo y “abierto al carácter variado y cambiante de los grupos en las diferentes sociedades” (ACNUR, 2019, p. 94).

    Para fijar esa guía, reconstruye dos enfoques centrales identificados en la práctica de los Estados. Un primer enfoque está centrado en las características protegidas, a partir del cual un grupo estará unido cuando sus integrantes compartan un rasgo que no puedan cambiar o una característica tan definitiva y crucial para la vivencia de la dignidad humana que no se les pueda obligar a renunciar a ella. El segundo se apoya en la idea de la percepción social, que se basa en la existencia de un determinado atributo que hace que la sociedad vea ese grupo como un grupo distinto al conjunto de la sociedad. En este caso, la determinación del grupo depende de la mirada del grupo social más amplio. Frente a estos dos enfoques, el ACNUR ha señalado una interpretación que los concilia y cruza pues, en la práctica, no pueden examinarse de manera aislada. Así, señala que:

Un determinado grupo social es un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidas o que son percibidas a menudo como un grupo por la sociedad. La característica será innata e inmutable, o fundamental de la identidad, la conciencia o el ejercicio de los derechos humanos. (ACNUR, 2019, p. 95)

La orientación del ACNUR incorpora dos cuestiones adicionales relevantes para determinar si las personas mayores pueden identificarse como un “determinado grupo social” (ACNUR, 2019, p. 97): el papel de los agentes no estatales y la naturaleza de la relación causal. Frente a lo primero, reitera que no es necesario que el agente persecutor sea un funcionario del Estado, pues puede ser la misma población la que cometa los actos de persecución y discriminación sistemática; en cuanto a lo segundo, establece que la relación de causalidad se basa en el hecho de que la renuncia o incapacidad del Estado a dar respuesta a la persecución esté basada en uno de los motivos de la Convención.

    En el ámbito interamericano, esta pertenencia a un determinado grupo social debe interpretarse en conjunto con la Declaración de Cartagena, para dotar de mayor contenido las situaciones en virtud de las cuales una persona mayor es refugiada. En este instrumento se recomienda la ampliación de la definición de refugiado a aquellas personas que han tenido que huir de sus países porque sus vidas, seguridad o libertad están amenazados, entre otros motivos, por la violación “masiva” de los derechos humanos que, a partir el análisis del ACNUR (2013), supone la gravedad, grado o magnitud de las violaciones reportadas, así como con un componente cuantitativo de sistematicidad y extensión de las mismas.

    Por ello, las personas mayores pueden llegar a enmarcarse en esta categorización, ya que se trata de un grupo de personas que comparte una característica común distinta al hecho de ser perseguidos, que consiste en encontrarse en la vejez y que son claramente percibidas por la sociedad como un grupo y que esa percepción tiene efectos de discriminación sistemática y vulneración de derechos humanos. Esto no implica que todas las personas mayores del mundo, solo por serlo, estén en necesidad de protección internacional, pues ello desvirtuaría la naturaleza de la figura. Lo relevante es el análisis de los casos particulares y del contexto de disfrute de derechos humanos del Estado del que provengan los solicitantes, para identificar cuáles son los riesgos a los que se exponen las personas mayores.

     Regresemos al análisis propuesto para argumentar que la vejez puede considerarse como un rasgo común identitario. La vejez no tiene un significado unívoco y admite una interpretación desde muchas perspectivas, y su definición depende de un contexto cultural e histórico (Beauvoir, 1970). Sin embargo, se ha venido desarrollando un relativo consenso que entiende a la vejez como el último momento de la vida y como la fase final del proceso de envejecimiento (Bobbio, 1997; Dulcey-Ruiz, 2011; Randazzo, Coca & Valero-Matas, 2012), un momento de la vida en la que se experimentan cambios, alteraciones y modificaciones en todas las esferas de la existencia, tanto en lo biológico y funcional como en lo psicológico y social (Sánchez, 2004).

    Esta definición de vejez nos ayuda a entender que existe una característica protegida, en tanto la vejez se constituye en un rasgo que no se puede cambiar: una vez se llega a la edad en la que se demarca socialmente el inicio de la vejez, se observan transformaciones culturales, biológicas y sociales que, aunque se puede intervenir, no se pueden parar. La vejez y el envejecimiento tienen un componente biológico y funcional que admite de cierto grado de planeación e intervención, pero cuya ocurrencia como un momento discernible en el curso de vida no se puede detener.

    Pese a la importancia de este hecho, la vejez tiene un efecto mucho más importante en la percepción social y, en esa medida, las sociedades construyen unas visiones de las personas mayores dentro de una categoría de otros que los demarca y delimita a partir de una mirada excluyente. Esto es clave, pues las personas mayores no solo son vistas como un grupo específico diferente de la sociedad, sino que nos encontramos ante una mirada que está signada por el prejuicio y la valoración negativa (Swift, Abrams, Lamort & Drury, 2017). Esa visión que disminuye y discrimina se ha entendido como “edadismo”: un conjunto de relaciones sociales que discriminan a las personas mayores y las instalan en un lugar de exclusión, al construirlos y definirlos de una manera simplificada y generalizadora (Minichiello, Brownie & Kendig, 2000, p. 253). Esta construcción desde un lugar de exclusión es percibida, muchas veces, incluso por las personas mayores, quienes son conscientes de muchos de los estereotipos y prejuicios que se construyen sobre su vida (Koch & Webb, 1996), que incluso empiezan a creer y apropiar como una realidad objetiva, neutral y natural.

    De hecho, se ha señalado que los estereotipos y diferenciación basados en la edad reflejan un uso psicológico de las fronteras de la edad como categoría para ordenar las expectativas sobre quién comparte o no los mismos puntos de vista, intereses y de identidad (Turner, Hogg, Oakes, Reicher & Wetherell, 1987). Es decir, de la edad de una persona se desprenden unas expectativas sobre cómo se comporta y, a partir de esas expectativas, se construyen unas identidades desde afuera: imaginamos cómo se comportan las personas mayores, esperamos de ellas unos ciertos comportamientos y a partir de estos les asignamos una forma de ser que borra sus individualidades y subjetividades. Y es precisamente a partir de esta postura que se observa una tendencia a ver a las personas mayores como un grupo homogéneo (Brewer, Dull & Lui, 1981). Estos prejuicios no solo generan sentimientos negativos frente a la vejez y las personas mayores, sino acciones concretas de discriminación en su contra (Abrams, 2010), y se traduce en diseño de políticas deficitarias que asumen que todas las personas mayores tienen los mismos intereses, y que no toman en cuenta su autonomía en la toma de decisiones.

    Esta comprensión de las personas mayores como un grupo social que comparte una característica común protegida relacionada con la vejez, y que son percibidas desde una visión excluyente como un grupo social determinado y diferenciable, debe analizarse en el marco de la situación de derechos humanos del país de origen. En el caso de la situación de Venezuela, distintos informes de derechos humanos han mostrado los efectos acentuados de la crisis socioeconómica sobre las personas mayores, que se constituye en un grupo que enfrenta un mayor grado de vulnerabilidad frente a la violación masiva de los derechos humanos que se presenta en el país.

    Así, se ha observado que las personas mayores experimentan graves vulneraciones sobre la seguridad alimentaria. En efecto, de acuerdo con un estudio publicado por HelpAge (2019, p. 6), se observó que el 77 % de las personas mayores encuestadas en los estados de Bolívar, Lara y Miranda manifestaron que no tenía suficiente comida. De igual forma, se observaron altos niveles de dependencia, pues el 67 % de los encuestados dependían de familiares y amigos para la satisfacción de las necesidades básicas (HelpAge, 2019, p. 7). Y, por su parte, en el ámbito de la salud, el 75 % señaló que no tenía acceso a los medicamentos que requería (HelpAge, 2019, p. 7 ). Esta baja disponibilidad de medicamentos se agrava en el caso de las personas mayores con diabetes e hipertensión, algunas de las principales causas de morbilidad en el país (CIDH, 2019, p. 238). Así pues, como lo resume un reporte de Amnistía Internacional, las personas mayores venezolanas “tampoco tienen el derecho a enfermarse, pues no existe un sistema de salud público óptimo para tratar a las personas de la tercera edad (sic)” (Buada Blondell, 2017).

    De hecho, a raíz de esta situación, como lo informaron algunos medios, muchas personas mayores han incluso liderado protestas sociales para reaccionar a los retrasos en el pago de las mesadas pensionales, a la hiperinflación y a la escasez de alimentos y de medicinas (Fernández, 2018). De igual forma, se han documentado violaciones sobre el derecho a la vida y seguridad personal de las personas mayores, así como de “ausencia de acciones o políticas públicas eficaces para proteger la vida ante amenazas de muerte” (Ruiz y Maingón, 2018). Esta ausencia de políticas de protección se suma a una ausencia de un enfoque de derechos humanos en el sistema legal de atención a la vejez, que sigue anclado a una visión asistencialista (Bravo y Rodríguez, 2019, p. 166). La preocupación por el alto número de muertes también ha sido anotada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al evidenciar elevados números de homicidios, muchos de ellos relacionados con robo (CIDH, 2019, p. 188).

    En suma, encontramos que la aplicación del enfoque de persona mayor al procedimiento para la determinación de la condición de refugiado tiene que incorporar un análisis en el que se reconozca que son un determinado grupo social que ha sido particularizado por la sociedad, no solo porque compartan una característica funcional y biológica común, sino porque se ha establecido una serie de imaginarios negativos sobre lo que significa ser viejo, lo que se ha traducido en prácticas concretas y extendidas de discriminación y denegación de derechos. Ese reconocimiento supone, entonces, que el análisis sobre la violación de derechos se haga en relación con la discriminación cultural y social sistemática, para generar un mejor entendimiento sobre la necesidad de protección internacional de este grupo poblacional.

2. Dignidad, independencia y autonomía: agencia y capacidad jurídica de las personas mayores en el proceso de refugio

Además de incorporar una definición de refugiado que contenga a las personas mayores como un determinado grupo social, el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado debe garantizar en todo momento su agencia y capacidad para decidir de manera libre e informada. La vejez no puede, en ningún caso, esgrimirse como justificación para desconocer la capacidad de decisión, ni debe ser un motivo para imponer medidas no consentidas. Por el contrario, se deben generar las condiciones para que las personas puedan decidir sobre su destino jurídico y social (ONU, 1991).

    Este estándar para la garantía del derecho a la autonomía y la capacidad jurídica se hace particularmente relevante a la luz de la correlación entre vejez y discapacidad. En sociedades donde la población se hace cada vez más vieja (como es el caso de Colombia), es posible estimar que un número superior de personas mayores tendrán algún tipo de limitación y adquirirán una discapacidad (Correa y Castro, 2016). Y si bien las discapacidades más frecuentes entre las personas mayores están relacionadas con limitaciones físicas y sensoriales (MinSalud, 2015), lo cierto es que se pueden presentar algunas discapacidades de tipo cognitivo o psicosocial que requieran de apoyo para la garantía del derecho a la capacidad jurídica y la autonomía.

    En ese sentido, la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) ha sido clara en afirmar que los Estados tienen la obligación de brindar apoyo concreto para el ejercicio de la voluntad y evitar abusos (ONU, 2006, art. 12). Esto implica que durante el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado debe evitarse que se reemplace la voluntad de las personas mayores con discapacidad y el Estado tiene la obligación de proveer apoyos y ajustes razonables para el ejercicio de su capacidad jurídica. Estas obligaciones también han sido incorporadas por la Convención Interamericana de los Derechos de las Personas Mayores (CIDPM), que obliga a los Estados a garantizar el derecho a la vida autónoma (Organización de los Estados Americanos [OEA], 2015, art. 7) y a los ajustes para el ejercicio de la capacidad jurídica (OEA, 2015, art. 30) .

    Este estándar tiene una consecuencia para el proceso de refugio que se refleja de manera más clara en el momento de la entrevista. De acuerdo con el artículo 2.2.3.1.5.1. del Decreto 1067 de 2015, una vez se admite la solicitud, se cita a una entrevista personal en la que los solicitantes narran los hechos. En estos procesos, debe garantizarse que la persona mayor sea genuinamente escuchada, y que, en caso de que tenga un acompañante o cuidador, no sea a este a quien se hagan las preguntas, ni quien proporcione las respuestas. En las relaciones de cuidado, el cuidador suele reemplazar la agencia de la persona que recibe el cuidado, así que resulta clave que los funcionarios estén sensibilizados frente a esta barrera y no incurran en ella.

3. Igualdad y no discriminación: identificación y remoción de barreras en el proceso de refugio

Los riesgos en materia de reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas mayores en procesos jurídicos como la solicitud de refugio son, en buena medida, el producto de barreras comunicativas y actitudinales que fijan prejuicios y expectativas sobre el comportamiento y deseos de las personas mayores. Por esa razón, incorporar un enfoque que sea sensible a las personas mayores supone la obligación de identificar todas las barreras que rompen el derecho a la igualdad en el proceso de refugio. En otras palabras, supone la obligación de identificar prácticas edadistas.

    El edadismo (traducción del término ageism), consistente en la discriminación que se hace en razón de la vejez (Bytheway, 2005) , es uno de los tipos de discriminación que ha tenido un mayor grado de “naturalización” por parte de las sociedades, pues los imaginarios negativos sobre la vejez son tan arraigados que se asume como hechos “biológicos”, con lo que se invisibiliza su fuerte carga sociocultural. En ese sentido, se establece para el Estado una obligación de visibilizar qué obstáculos se interponen entre las personas mayores y el goce de sus derechos.

    Diferentes instrumentos del sistema universal de derechos humanos consagran esta obligación. Así, la Convención sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (Convención sobre Trabajadores Migratorios) (ONU, 1990), en su artículo 7, señala que los Estados tienen la obligación de respetar a todos los trabajadores migratorios y a sus familias el ejercicio de los derechos previstos en la Convención sin distinción de motivos de edad. Una obligación relacionada había sido señalada por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), que, en su artículo 11, señala que los Estados deben adoptar medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en el ámbito de la seguridad social en la vejez. De igual forma, la Observación General 27 del Comité de la CEDAW ha sido enfática en señalar que la discriminación que sufren las mujeres mayores es de tipo multidimensional, pues a la discriminación por edad se suman la discriminación por múltiples factores de diferenciación y que, entre ellos, las mujeres desplazadas, indígenas y apátridas suelen experimentar discriminación en grados desproporcionados (Comité CEDAW, 2010, p. 3). De hecho, señala que las mujeres mayores que son refugiadas suelen estar expuestas a mayores niveles de discriminación, abuso y descuido (Comité CEDAW, 2010, p. 4).

    En esta medida, la obligación del Estado de identificar y remover barreras frente a las mujeres mayores migrantes se acentúa, por cuanto se intensifican también las barreras y factores de discriminación que las afectan. Ello se traduce en una obligación central: la obligación de adoptar medidas para eliminar dichos factores de discriminación (Comité CEDAW, 2010, p. 6), para lo cual es clave contar con información desagregada por edad y sexo (Comité CEDAW, 2010, p. 6). De igual forma, se establece una obligación de brindar información amplia y suficiente sobre sus derechos y cómo pueden acceder a los servicios jurídicos para hacerlos efectivos (Comité CEDAW, 2010, p. 7). Otro instrumento que plasma obligaciones en materia de vejez y discriminación es la CDPD que, en su artículo 8, señala la obligación del Estado de adoptar medidas efectivas y pertinentes para luchar contra estereotipos y prejuicios que se basen en el género o la edad. De igual forma, la CIDPM fija obligaciones jurídicas concretas en materia de eliminación de barreras discriminatorias y de medidas afirmativas para lograr la igualdad real de las personas mayores (OEA, 2015, art. 4, lit. b).

    En suma, se establece para el Estado una obligación de reconocer a las personas mayores en su diversidad y de evitar homogenizarlas omitiendo sus diferencias y diversidad. Se establece, además, la obligación de que dicho reconocimiento se traduzca en políticas y acciones puntuales transversalizadas con este enfoque de reconocimiento sobre la diversidad.

    Este estándar es relevante para los procesos de identificación de los perfiles de necesidad de protección internacional, ya que implica cuestionar los imaginarios que se establecen sobre las necesidades de las personas mayores y sobre sus historias. Es usual que se les tienda a asociar con necesidades económicas o con necesidades de salud, y que se invisibilicen otros derechos e intereses. Esto puede ocasionar, por ejemplo, que no se identifiquen perfiles de mujeres mayores que podrían requerir de protección internacional por violencia basada en género (VBG), o que hayan sido víctimas de persecución por una orientación sexual o identidad de género diversa, o que hayan sido víctimas de persecución por prácticas de movilización política de oposición en protestas ciudadanas.

    Esta identificación de prejuicios también debe garantizarse para los funcionarios que practican las entrevistas en el marco del proceso de refugio, y supone para ellos la obligación de no asumir nada sobre la vida de las personas mayores, ni a presumir que son de una u otra manera solo por estar en la vejez. Es decir, los prejuicios suelen ser utilizados por las personas para interpretar y completar información que desconocen. A partir de unos determinados rasgos, los prejuicios activan una especie de función de “autorrelleno”: si es mujer, entonces se asume que se comporta de X o Y manera; si es lesbiana, se supone que actúa de una u otra forma, o si es persona mayor, se asume que tienen unas determinadas necesidades o, en todo caso, que no pueden tener otras. Puede suceder, entonces, que un funcionario asuma que, si una mujer mayor está hablando del asesinato de su pareja en Venezuela, se está refiriendo a un hombre, pues tendrá dificultades en pensar que una mujer mayor pueda ser lesbiana. Por eso, eliminar barreras para garantizar el trato igualitario empieza por conocer sin prejuzgar.

4. La protección constitucional reforzada de la unidad familiar de las personas mayores en el marco del proceso de refugio

Los estándares de protección de los derechos humanos de las personas mayores en el proceso de refugio obligan a que los Estados garanticen una protección reforzada de las familias como cuidadoras y garantes de sus derechos fundamentales. En ese sentido, es importante considerarlas en una doble dimensión: como solicitantes de refugio o como familiares beneficiarios de un solicitante de refugio principal. Es decir, las personas mayores que cumplen el perfil de refugiados pueden incluir a su familia para que se beneficien de los efectos jurídicos del proceso, y, de igual forma, personas mayores que en principio no tendrían un perfil de refugio deberían ser incluidas como beneficiarias de sus familiares solicitantes. Bajo el mecanismo jurídico dispuesto por el Decreto 1067 de 2015, el primer escenario es jurídicamente posible, mientras que el segundo enfrenta una fuerte barrera normativa.

    En efecto, la mayor debilidad del estándar de protección a la unidad familiar y a las familias extensas de las personas mayores está en el concepto de familia incorporado por el art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015, que se limita a la familia nuclear tradicional y que desconoce las relaciones complejas de familia en el marco de la protección internacional y debilita a las familias extensas y compuestas, como agrupaciones sociales para la protección y el cuidado. Así, esta norma señala como beneficiarios de la solicitud de refugio al (i) cónyuge o compañero permanente, (ii) a los hijos menores de edad, a (iii) los hijos mayores de edad hasta los 25 años con dependencia económica, (iv) a los hijos con discapacidad de cualquier edad y (v) a los hijos del cónyuge o compañero permanente. Esta comprensión cerrada de la familia desconoce la realidad de las familias de los refugiados que, en muchos casos, están compuestas por arreglos muy diversos, en los que hay relaciones entre abuelas(os) y nietos(as), o en los que hay grupos conformados por hermanos(as) mayores que proveen cuidado a los hermanos(as) más jóvenes. Esa comprensión cerrada de la familia, además, debilita el goce del derecho a la unidad familiar que ha sido reconocido por el marco normativo internacional.

    Para que se cumpla un estándar de protección a las familias como garantes de los derechos humanos de las personas mayores, es fundamental que se haga una interpretación amplia y progresista del principio de unidad familiar y de la definición de familia que se base tanto en los desarrollos legales internacionales como en los propios desarrollos jurisprudenciales de derecho interno, y que incorpore una protección clara y efectiva a la familia extensa. A pesar de la importancia de este estándar, las disposiciones normativas que reglan el proceso de refugio en Colombia son deficitarias para la garantía integral de derechos de las familias en necesidad de protección internacional o en contexto de complejos flujos migratorios mixtos, pues tienen un vacío frente a las familias extensas. Esta desprotección se agrava frente a las personas mayores, y principalmente, para aquellas con altos niveles de dependencia económica o física.

    El cumplimiento de un estándar de protección a la familia como garante de los derechos humanos de las personas mayores en el marco del refugio implica que, cuando estas sean las solicitantes principales, puedan incluir como beneficiarios a los integrantes de su familia, con independencia de que se encuentren o no enumerados en el art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015, pues solo de esta manera se pueden proteger relaciones de cuidado y protección. De igual forma, implica que cuando no sean las solicitantes principales, las personas mayores puedan ser incluidas como beneficiarias de los integrantes de su familia que sean solicitantes de refugio, así no se encuentren enumerados en el ya citado numeral, para reconocer la existencia de relaciones de dependencia y cuidado que van más allá de una enunciación cerrada que no se corresponde con la realidad de las familias llegan a Colombia en un contexto de complejos flujos migratorios mixtos.

    La fuerza de este estándar se basa en el reconocimiento del derecho a la unidad familiar y a la protección de todas las familias, que se encuentra consagrado en instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos y supone la obligación de garantizar a todas las condiciones jurídicas para que sus integrantes puedan vivir juntos, considerados como un todo integral. Es decir: se reconoce que las familias tienen derecho a no ser desintegradas y a que se les reconozca como una red que depende de la cercanía y vínculo de sus integrantes y de la posibilidad de expresar su solidaridad a través de acciones permanentes y cotidianas.

    En este sentido, encontramos que tanto el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) de 1948 como el 23(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el artículo 17(1) de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) señalan que la familia “es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y del Estado” (OEA, 1969). Esta idea es repetida y ampliada por el artículo 10(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (2000), que señala, además, que se le debe reconocer “la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Este mismo deber de protección fue señalado por el artículo 44(1) de la Convención sobre Trabajadores Migratorios, que impone una obligación positiva de adoptar “medidas apropiadas para asegurar la protección de la unidad de la familia del trabajador migratorio”. De igual forma, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala para los Estados la obligación de respetar las responsabilidades, deberes y derechos de las familias de los niños, niñas y adolescentes, incluidas las familias extensas o ampliadas.

    El conjunto de estas normas supone la obligación del Estado colombiano de reforzar la protección a la familia en tanto núcleo básico de la sociedad y forma de asociación clave para la garantía de los derechos de sus familiares. No puede ser un reconocimiento meramente simbólico y no puede delimitarse a un único tipo de familias, sino que debe traducirse en medidas objetivas de transformación de la legislación y las prácticas administrativas para brindar el máximo de protección. Es decir, tiene un fuerte contenido prestacional que debe traducirse en acciones positivas para alcanzar la máxima protección posible y en que el Estado haga todo lo razonablemente exigible.

4.1. ¿A qué familia se le reserva esta protección?

Si bien no existe un estándar internacional o regional que defina unívocamente a quiénes comprende la noción de “familia”, se debe hacer la interpretación más amplia que brinde el máximo de protección, de acuerdo con las concepciones de cada Estado de lo que se entiende por familia. Para ello es clave remitirse a los desarrollos hechos por los órganos de verificación de los tratados. Es precisamente en este sentido que el Comité de Derechos Humanos (1988) ha señalado que, para que se puedan cumplir los objetivos y propósitos del PIDCP, se requiere que el término “familia” sea interpretado de manera amplia, para incluir a todos aquellos que son entendidos como parte de una familia en la sociedad del Estado parte. Esta idea tiene una especial importancia, pues plantea una reconducción al derecho interno para determinar con mayor precisión el alcance del concepto.

    Esa determinación interna, sin embargo, no puede obviar los desarrollos internacionales. Así, encontramos que el Comité de los Derechos del Niño (CDN) ha hecho una interpretación más extensa del término familia, partiendo del artículo 5 de CDN, al entender que “debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local” (CDN, 2013, p. 14). Esta misma interpretación fue sostenida por la Observación General Conjunta Número 4 del 2017, del Comité CDN y el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (CPDTMF) (2017, p. 8).

    Adicionalmente, del artículo 9 de la CDN se desprende que el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres de manera regular también se aplica para todas las personas que tengan una relación personal cercana con los niños (CDN, 2013, p. 14) . Como se ve, el Comité CDN ha venido haciendo una interpretación amplia del término familia. Así, en la Observación General Número 7 del 2005, señalaba que la familia comprende muy variadas estructuras que ofrecen cuidado, que incluye “a la familia nuclear, la familia ampliada y otras modalidades tradicionales y modernas de base comunitaria” (CDN, 2005, p. 8). De igual forma, en esta misma Observación se reconoce la necesidad de proteger los distintos arreglos familiares, con combinaciones de madre, padre, hermanos, abuelos y otros integrantes de las familias ampliadas, al reconocer que todas ellas son compatibles con prácticas de cuidado y promoción de derechos (CDN, 2005, p. 10).

    El contexto de la protección internacional exige que la interpretación de la categoría “familia” sea amplia para brindar el máximo de protección y mitigar los riesgos a los que están expuestas las personas a través del reconocimiento y fortalecimiento de sus redes de apoyo familiar. Y es que el derecho a buscar refugio no puede verse aislado del derecho a la unidad familiar (Jastram & Newland, 2003, p. 557). Si bien la Convención de 1951 no cuenta con un artículo en el que específicamente se hable del derecho a la unidad familiar, diversos artículos señalan obligaciones de distintos contenidos que están orientadas a la protección de la familia, relacionadas principalmente con el derecho a la educación religiosa de los niños, niñas y adolescentes (NNA) (art. 4), a la protección de las uniones matrimoniales y de pareja (art. 12, 2), a la protección de la seguridad social de la familia (art. 24).

    Además de estos artículos, la Conferencia de Plenipotenciarios de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, de la que hizo parte Colombia, aprobó en su Acta Final una recomendación en virtud de la cual se solicita a los gobiernos que adopten las medidas necesarias para la protección de la familia del refugiado, entre las que se cuenta "asegurar que se mantenga la unidad de la familia del refugiado, sobre todo en aquellos casos en que el jefe de familia reúna las condiciones necesarias para ser admitido en un país” (Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas, 1951, p. 344). Esto supone una referencia a la dependencia que existe entre el refugiado y su familia.

    Es precisamente por esto que tanto la Corte IDH como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) han construido recomendaciones para que los Estados brinden una protección integral a las familias. Así, en la Opinión Consultiva OC-21/14, la Corte IDH señala que la definición de familia “no debe restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los tíos, primos y abuelos, (…), siempre que tengan lazos cercanos personales” (Corte IDH, 2014, p. 102). Incluso, en este mismo instrumento, la Corte señala que, en el contexto migratorio, los lazos familiares “pueden haberse constituido entre personas que no necesariamente sean jurídicamente parientes” (Corte IDH, 2014, pp. 102-103).

    Finalmente, encontramos que el Comité Ejecutivo de ACNUR ha hecho un llamado a los países que brindan refugio para que, al definir el concepto “familia”, apliquen un enfoque flexible que tome en cuenta las variaciones culturales, así como los factores de dependencia económica y emocional, y que, por ello, es esencial que la existencia de un núcleo familiar se determine a partir de los hechos en el análisis caso a caso (ACNUR, 2001, p. 5). De igual forma, el ACNUR ha señalado también que en la determinación de los miembros de la familia que pueden quedar protegidos por el principio de unidad familiar, “en la práctica, se incluye normalmente a otros familiares a cargo, tales como los padres ancianos de refugiados si forman parte del mismo hogar” (ACNUR, s. f., p. 36).

4.2. El concepto de familia en el ordenamiento constitucional colombiano

    El proceso de refugio solo puede fortalecer a las familias cuidadoras de personas mayores o en las que las personas mayores son garantes de cuidado si asegura la protección de las familias extensas. Se trata de una protección que ya ha sido garantizada por nuestro ordenamiento jurídico y, particularmente, por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Reconocer que la lista del art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015 es solo enunciativa, pero no taxativa, no es más que la aplicación de una protección constitucional ya clara y decantada.

    En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano parte de un concepto amplio de familia que va más allá de la familia nuclear tradicional y que brinda protección a arreglos de convivencia y solidaridad diversos y cubre a las familias extensas. El artículo 42 de la Constitución Política de 1991, que señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, entiende que esta “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla” (Const. 1991, art. 42). Este último fragmento ha sido particularmente clave, pues establece una idea de familia que trasciende la idea de la familia nuclear tradicional. En esa medida, la Corte Constitucional ha entendido que la comprensión de familia debe partir del principio del pluralismo y que, en virtud de ello, en una sociedad que se reconozca a sí misma como plural, “no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial” (Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2009).

    En esta misma línea, la Corte también ha argumentado que las familias protegidas por la Constitución no son solo aquellas que nacen de un vínculo jurídico formal, o de lazos de consanguinidad, sino también las familias de facto, sobre la base de un concepto sustancial de familia que va más allá de las meras formas, en las que “la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos” (Corte Constitucional, Sentencia T-606 de 2013; Sentencia C-368 de 2014).

    Por ello, cualquier definición de familia debe establecerse sobre la base de que esta es  una categoría esencialmente dinámica (Corte Constitucional, Sentencia C-257 de 2015; Sentencia C-107 de 2017; Sentencia C-131 de 2018) y por ende, solo una interpretación amplia es compatible con la Constitución Política. Precisamente por ello, la Corte ha entendido que la familia es una comunidad que se caracteriza porque las personas que la conforman están ligadas “por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos” (Corte Constitucional, Sentencia C-271 de 2013; Sentencia C-107 de 2017). Así, la conclusión necesaria a la que llega la Corte es que la conformación de un grupo familiar no responde necesariamente a una estructura particular de tipo parental, ni necesariamente a la existencia de una “pareja”. Por ello, señala que la Constitución Política:

No solo protege un único concepto de familia, en tanto esta protección se extiende a un sinnúmero de situaciones que por circunstancias de hecho se crean y que, a pesar de no contar con las formalidades jurídicas, no implica el desconocimiento como familia. (Corte Constitucional, Sentencia T-233 de 2015)

Esta comprensión constitucional del concepto familia en un sentido amplio deriva del principio básico de respeto por la dignidad humana y por la salvaguarda de la autonomía individual, toda vez que los arreglos familiares son la expresión concreta de la voluntad de elegir con quién se quiere compartir un proyecto de vida con vocación de permanencia.

4.3. La protección constitucional reforzada a las familias de las personas mayores en el marco del proceso de refugio

Esta obligación de fortalecer a las familias para que sean garantizadas tiene una especial resonancia por el derecho a la protección constitucional reforzada que le es garantizada a las personas mayores en virtud del artículo 46 de la Constitución Política. En esa medida, los Estados tienen la obligación de brindarle a las familias de todas las personas mayores, sin distinción de nacionalidad o situación migratoria, las garantías, herramientas y protección jurídica para que puedan ser una fuente de apoyo y cuidado para este grupo poblacional. La protección a las familias para que sean una institución de protección de derechos no puede negarse o limitarse por la nacionalidad de las personas, ni por no contar con un determinado estatus migratorio, pues ello supone una grave violación del derecho a la igualdad y no discriminación que no se ajusta a criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la diferenciación.

    Esta obligación se encuentra reforzada por la CIDPM, pues uno de sus principios claves contenidos en el artículo 3, es el de “Solidaridad y fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria (OEA, 2015, art. 3). Este mandato de optimización implica para los Estados el deber de que sus decisiones y acciones se orienten sobre la base de lograr que las familias encuentren las garantías y herramientas para brindar cuidado y protección en derechos. Por ello, para la garantía del derecho a la autonomía y la independencia, el Estado tiene la obligación de propiciar “el fortalecimiento de todas las familias, de sus lazos familiares y sociales, y de sus relaciones afectivas” (OEA, 2015, art. 2) . Esta obligación está en consonancia con el derecho que tienen las personas mayores “a la participación activa, productiva, plena y efectiva dentro de la familia, la comunidad y la sociedad para su integración en todas ellas” (OEA, 2015, art. 8).

    En esta misma línea, el derecho de la persona mayor a recibir cuidados de largo plazo incluye para el Estado la obligación de diseñar medidas de apoyo para los familiares y cuidadores de personas mayores (OEA, 2015, art. 12). Además, este mismo artículo impone la obligación de adecuar el marco regulatorio para que se favorezcan los cuidados, para lo cual debe adoptar medidas que permitan “promover la interacción familiar y social de la persona mayor, teniendo en cuenta a todas las familias y sus relaciones afectivas” (literal c). iii). Esta obligación es clave, pues señala el deber que tiene el Estado de identificar esquemas normativos que sean contrarios al fortalecimiento de las familias o que excluyan a las personas mayores de sus prácticas de cuidado.

    Esta es precisamente la barrera que se presenta con la configuración actual del art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015, visiblemente contraria a este estándar, pues no tiene en cuenta a las familias extensas de las que hacen parte las personas mayores en contextos de flujos migratorios mixtos. La definición cerrada que allí se establece, sobre la base de la familia nuclear constituida sobre la pareja, debilita la unidad de las familias al dejar a las personas mayores por fuera del esquema de protección y clarificación del estatus jurídico. Así, la configuración actual puede dejar sin protección efectiva a personas mayores refugiadas que dependen económicamente de familiares que no tienen perfil de refugiados, que no están dentro de los numerales estipulados por el Decreto y que quedan por fuera de su ámbito de protección.

    Además, la obligación de fortalecer a las familias de las personas mayores y brindarles las garantías jurídicas para que brinden un cuidado y protección integral se profundiza por la intersección entre vejez y discapacidad. Así pues, los Estados tienen la obligación de brindarle a las familias de las personas mayores con discapacidad, sin distinción de nacionalidad, las garantías, herramientas y protección jurídica para que puedan ser una fuente de apoyo y cuidado para este grupo poblacional.

    La CDPD reconoce en su preámbulo que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad, y que esta unidad tiene el derecho a recibir del Estado y la sociedad protección y, por ello, que “las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones” (ONU, 2006, p. 4). Además, introduce para el Estado la obligación de tomar medidas positivas y efectivas que pongan fin a las prácticas de discriminación en contra de este grupo poblacional en todas las cuestiones relativas al matrimonio, la familia y los arreglos familiares (ONU, 2006, p. 17).

4.4. La aplicación constitucional del art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015

Una lectura del principio de unidad familiar a la luz de nuestro ordenamiento constitucional y de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado colombiano supone la obligación de hacer una ampliación del tipo de familias a las que se le garantiza una protección integral en el proceso de reconocimiento de la condición de refugiado, para lo cual la enumeración allí consagrada no debe entenderse como taxativa, sino como meramente enunciativa y que, a partir del estudio del caso a caso, se determine la configuración material de cada núcleo familiar. Esta interpretación se deriva de la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto al tipo de obligaciones que tiene el Estado en la protección de las familias, obligaciones que son tanto de abstención como de prestaciones.

    En efecto, la Corte ha afirmado que, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 42 de la Constitución Política, existe un derecho fundamental a mantener los vínculos de solidaridad y unidad familiar (Corte Constitucional, Sentencia T-237 de 2004; Sentencia T-572 de 2009; T-844 de 2011). Su objetivo, de acuerdo con la Corte, es “proteger la presencia constante, el contacto directo o la cercanía física, como situaciones que tienen o han tenido vocación de permanencia y que se predican como una realidad de los miembros que integran la familia” (Corte Constitucional, Sentencia T-237 de 2004). Además, se trata de un derecho fundamental del que son titulares tanto los niños, niñas y adolescentes como los adultos (Corte Constitucional, Sentencia T-714 de 2016; Sentencia C-569 de 2016).

    Por esta razón, las autoridades “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes” (Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2009, reiterada por la Sentencia T-844 de 2011). Esta es la consecuencia del mandato constitucional que prohíbe que las familias sean desvertebradas por la sociedad o el Estado, salvo que exista una justa causa fundada en “graves motivos de orden público y en atención al bien común” (Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 1994). Y es que los núcleos familiares tienden a la permanencia y su “eventual disolución sólo es admisible en virtud del principio de la autonomía de la voluntad” (Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 1994). Esta idea, parte del rechazo jurídico a todas las conductas que puedan desestabilizar o disgregar a las familias sin que parta de un ejercicio de la autodeterminación.

   Además de este deber de abstención, la obligación de protección a la unidad familiar tiene una faceta prestacional, que implica que el Estado está obligado a diseñar políticas que propendan por la unidad de la familia. El Estado tiene la obligación de implementar acciones positivas que estén orientadas a garantizar la unidad de las familias. En desarrollo de esta faceta prestacional “el Estado se encuentra constitucionalmente obligado a diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar” (Corte Constitucional, Sentencia T-844 de 2011).

    En ejercicio de esa obligación estatal de adelantar medidas positivas que garanticen el derecho a la unidad familiar, la Corte Constitucional ha impartido distintas órdenes al Estado colombiano para que adopte decisiones que tienen como finalidad la preservación de este vínculo (Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 1994; Sentencia T-104 de 2013; Sentencia T-308 de 2015). Así, en numerosas sentencias ha emitido órdenes en las que obliga a que autoridades administrativas del sector educativo ordenen traslados de docentes de un municipio a otro, cuando la preservación de los vínculos familiares se encontraba en riesgo, y en los que había relaciones de cuidado y dependencia (Corte Constitucional, Sentencia T-447 de 1994, Sentencia T-308 de 2015; Sentencia T-319 de 2016). Este mismo criterio se ha usado para revisar casos de riesgo sobre la unidad familiar de las personas privadas de la libertad, al ordenar traslados entre ciudades para garantizar la preservación de los contactos familiares (Corte Constitucional, Sentencia T-319 de 2011). En todos estos casos, la Corte ha señalado que el Estado tiene la obligación positiva de adelantar acciones que tengan como resultado la protección de las relaciones familiares.

    La Corte Constitucional ha aplicado esta protección reforzada a la unidad de la familia en el ámbito del derecho migratorio sancionatorio, y ha ordenado que las autoridades administrativas tengan que modificar sus actuaciones para preservar el derecho fundamental. Así, en la Sentencia T-215 de 1996, la Corte amparó los derechos en un caso en el que había una orden del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) de deportación en contra de un ciudadano alemán con dos hijos colombianos, por permanencia irregular en el territorio, y en la que señaló que dicha autoridad debía suspender la ejecución de la resolución de deportación. En esta decisión, la Corte argumentó que “el Estado y sus autoridades no pueden desconocer de plano el mencionado derecho, ni afectar la unidad y continuidad de la familia, salvo que exista fundamento legal concreto como es el ejercicio de los poderes punitivos o correccionales” (Corte Constitucional, Sentencia T-215 de 1996).

    De igual forma, en la Sentencia T-500 de 2018, la Corte analizó el caso de un médico cubano que había permanecido de manera irregular en el territorio colombiano por siete años, y que había sido objeto de deportación por parte de las autoridades migratorias. En esta tutela, la Corte protege el derecho fundamental a la unidad familiar y al debido proceso, deja sin efectos la resolución de deportación y ordena que, en un nuevo escenario de sanción administrativa, se contemplen las condiciones individuales de la persona, incluido su arraigo familiar en Colombia y que se evalúe la posibilidad de regularizar su situación migratoria. En esta decisión, la Corte se basa principalmente en el derecho de los NNA a tener una familia, y señala que las decisiones que los desliguen de estas deben enmarcarse sobre criterios estrictos de necesidad y proporcionalidad.

    Finalmente, en la Sentencia T-530 de 2019, en la que se revisa el caso de un nacional cubano que tiene un hijo colombiano y al que se le inicia un proceso de deportación por presuntas irregularidades en el trámite de su visa de residente, la Corte deja sin efectos la resolución administrativa y ordena que, “en su lugar, evalúe y defina cuál es el estado del vínculo familiar entre el actor y su menor hijo” (Corte Constitucional, Sentencia T-530 de 2019). A partir del análisis de las sentencias T-178 de 2019, T-215 de 1996 y T-956 de 2013, se derivan unas reglas que obligan al Estado a que, en los procesos migratorios, examine detalladamente las condiciones familiares de las personas que sean objeto de sanciones, y señala que las intervenciones sobre la unidad familiar solo serán constitucionalmente válidas cuando cumplan con estos requisitos:

(i) es excepcional; (ii) debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención correspondiente; y (iv) debe mostrarse compatible con la protección del interés superior del menor. (Corte Constitucional, Sentencia T-956 de 2013)

Este marco jurisprudencial señala claramente las expresiones concretas de la faceta prestacional de la protección a la unidad familiar y demuestran que el Estado cuenta con las herramientas jurídicas para hacer una interpretación amplia de la unidad familiar en el marco del refugio. Y no solo puede, sino que está en la obligación de hacerlo. De hecho, la interpretación amplia del concepto familia contenido en el art. 2.2.3.1.6.13 del Decreto 1067 de 2015 es una medida mucho menos gravosa y compleja frente al tipo de acciones a las que el Estado colombiano está obligado a realizar para garantizar el derecho a la unidad familiar que, como se ha visto, ha implicado las órdenes de modificar esquemas de puestos en los traslados de personal administrativo y docente, de revisar decisiones en materia penitenciaria y, en el ámbito migratorio, de dejar sin efecto sanciones administrativas. Muchas de estas órdenes implican complejos procesos de readecuación administrativa y de planificación de estructuras organizativas que no por su complejidad o dificultad han dejado de ser vistas como constitucionalmente necesarias para la preservación de la unidad familiar.

    En el caso de la protección a la unidad familiar y a la familia extensa en el contexto del refugio, la exigencia de una interpretación constitucional del concepto familia no supone una exigencia irrazonable o de difícil realización, pues basta con un análisis de las circunstancias materiales de cada familia para determinar la existencia de los vínculos de protección y unidad familiar y la inclusión de los integrantes que hagan parte de esta en un proceso administrativo que ya se encuentra en curso.

Conclusiones

La migración mixta, que ha supuesto que millones y millones de venezolanos y venezolanas lleguen al país, no es un fenómeno transitorio. En tanto persistan las condiciones de crisis sociopolíticas de Venezuela, el flujo migratorio continuará y Colombia debe prepararse y ajustar sus políticas migratorias para que la respuesta sea pertinente y sensible a los riesgos y vacíos en la protección de las personas refugiadas y migrantes que llegan a la nación. El hecho de que una parte significativa de esa migración esté compuesta por niños y niñas, y por jóvenes y personas adultas no debe invisibilizar el hecho de que también hacen parte de ellas grupos poblacionales minoritarios para los que se acentúan dichos riesgos y vacíos. Las personas mayores son uno de los grupos que pueden correr este riesgo de invisibilización.

    Por esa razón, hemos querido señalar algunos elementos esenciales para que la protección internacional y, particularmente, el proceso de refugio, sean sensibles a las características y necesidades de este grupo poblacional. Estos elementos esenciales incluyen el reconocimiento de su capacidad jurídica, la eliminación de barreras basadas en prejuicios de edad que obstaculicen la igualdad y no discriminación, y la garantía de una unidad familiar que proteja a las familias extensas que promuevan entornos protectores para las personas mayores refugiadas y migrantes.

    Este artículo ha querido ser, además, una invitación a iniciar análisis de derechos humanos de las personas migrantes y refugiadas desde otras características políticas y jurídicamente relevantes. Uno de los principales problemas de nuestro sistema jurídico, que incluye a los jueces constitucionales en sus funciones de decisión de acciones de tutela, es que analizan la situación de derechos de las personas desde su condición de extranjeros. En estos casos, quien busca justicia es percibido y construido como un intruso para quien, generosamente, se han habilitado unos servicios limitados y precisos, y la tarea del juez constitucional es verificar el cumplimiento de requisitos y deberes. Los niños dejan de ser niños para ser extranjeros menores de 18 años, las mujeres dejan de ser mujeres y son nada más que extranjeras, las personas con discapacidad son extranjeros con discapacidad y las personas mayores, extranjeros mayores. La situación migratoria es una parte de la historia de vida que oculta todas los demás y la posesión de un documento de regularización, el hilo en el que queda suspendida la posibilidad de disfrutar de los derechos humanos.

    Nuestra tarea como activistas y defensores de derechos humanos supone el reto inmenso de visibilizar a la persona más allá de su situación migratoria, y tomarse en serio este reto implica la tarea de empezar a analizar y criticar todos los procesos sociales y jurídicos relacionadas con las políticas migratorias y de protección internacional para identificar qué tanto y de qué manera reconocen los rasgos diferenciales de las personas y los factores que requieren de la eliminación de barreras y de la adaptación de las instituciones y procesos para brindar una garantía material.

    Las soluciones duraderas para el fenómeno de la migración deben incluir a las personas mayores, que tienen un igual derecho a la reconstrucción del proyecto de vida, y para quienes la migración no puede suponer el final de todas las alternativas. Garantizar un envejecimiento activo que promueva una ampliación de oportunidades a lo largo de la vida pasa por visibilizar sus necesidades diferenciales y ajustar todas las políticas para que respondan a ellas.

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Notas:

3  Elena está inspirada en una mujer mayor líder de la comunidad venezolana en Medellín. He usado un nombre ficticio para respetar su privacidad.