Cursing in the language of the master. Reasons for the use of the law
by indigenous people during colonial Hispanic domination
Nicolás Ceballos Bedoya**
*Este artículo parte de la investigación: Los usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada durante las reformas borbónicas (1750-1810),presentada como tesis de maestría en Historia de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín en 2021.
**Abogado de la Universidad EAFIT, magíster en Historia de la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. Docente de cátedra de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad de Antioquia y de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT. Adscrito al grupo de investigación Justicia y conflicto de la Universidad EAFIT, nicolas.ceballos@udea.edu.co
Resumen
Este artículo se ocupa de indagar por las razones que posibilitaron que los indígenas, aun siendo sujetos sometidos, subalternos y colonizados, acudieran a las autoridades y tribunales coloniales, movilizando el derecho colonial y sus derechos consuetudinarios para proteger sus intereses. Para tal propósito se acude a la historiografía sobre la Conquista y Colonización, así como a literatura sociológica sobre la resistencia y especialmente, la resistencia por medio del derecho. De esta búsqueda se encontró que las razones para el fenómeno del uso indígena del derecho colonial estriban en las particularidades del proceso de Conquista y Colonización hispánica en las Indias, en la creación de un régimen protector para los indígenas, en la capacidad de iniciativa y resistencia propia de todo sujeto dominado, y en los rasgos inherentes al derecho que lo hacen un campo semiautónomo en el cual los sujetos sometidos pueden iniciar actuaciones de resistencia.
Palabras clave: derecho colonial, indígenas, Colonización, resistencia, usos del derecho.
Abstract
This paper examines the reasons that made it possible for the indigenous people as subordinate and colonized subjects, to go to colonial courts and authorities, utilizing colonial as well as customary law, to protect their interests. For this purpose, is used the historiography on conquest and colonization, as well as sociological literature on resistance and especially resistance through law. From this search it was found that the reasons for the phenomenon of indigenous use of colonial law lie in the specificities of the Spanish conquest and colonization in the Indies, in the creation of a protective regime for the indigenous people and in the agency and resistance that characterizes dominated subjects; the reasons also lie in features inherent to law itself as a semi-autonomous field in which the subjects can initiate actions of resistance.
Key words: colonial law, indigenous, colonization, resistance, uses of the law.
El derecho colonial hispánico en las Indias, como todo sistema jurídico, puede ser visto como una herramienta de gobierno y control creada por la Corona y otras autoridades para someter y gobernar los territorios y poblaciones; no obstante, los indígenas se valieron de ese mismo derecho para proteger intereses individuales y comunitarios. Ante ese panorama vale la pena preguntarse ¿por qué fue posible que el indígena, un sujeto sometido y relegado a una condición de subalterno, utilizara el derecho creado por el colonizador como un vehículo de resistencia y adaptación? En este artículo se abordará este problema a partir de la historiografía sobre el proceso colonizador, el derecho en las Indias y en el Antiguo Régimen, así como alguna literatura sociológica que ha analizado la resistencia, especialmente, aquella por medio del derecho. Como se trata de un fenómeno que se mantuvo durante toda la vigencia de la dominación hispánica en las Indias, las reflexiones comprenden desde finales del siglo XV hasta el siglo XIX y bajo ese entendido, en tanto se aborde la legislación y la historiografía que cubre todo el periodo colonial, no se analizarán casos o contextos específicos.
La posibilidad de recurrir al derecho se origina por dos conjuntos de razones: en primer lugar, los grupos subalternos han encontrado diversas formas de resistencia, entre las cuales se incluye la utilización del campo jurídico como medio para enfrentar al dominador. Y, en segundo lugar, existen cinco particularidades relacionadas con el proceso colonizador hispánico: la colonización española no anuló ni exterminó al indio, sino que lo incorporó como sujeto subalterno; se procuró preservar algunas costumbres jurídicas nativas; se estableció una legislación protectora para el indígena; se fomentaron instituciones y prácticas con el propósito de que los indígenas adquirieran conocimientos sobre el funcionamiento de las instituciones y el contenido del derecho; y, se crearon instituciones como los protectores de naturales o defensores de indios para facilitar el acceso a la justicia.
El recurso a la justicia colonial ha sido calificado desde dos orillas distintas: por un lado, hay quienes lo han señalado como una herramienta que reforzó la legitimidad del régimen colonial, creando una aceptación de sus instituciones a través de los servicios que prestaba la justicia, y una dependencia de la institucionalidad que desarticuló formas de resistencia indígena más radicales (Stern, 1986, pp. 186-187). Por otro lado, algunos califican el uso del derecho como una forma de limitar los abusos que logró proteger los intereses de individuos y comunidades ante la dificultad de acudir a otras formas de defensa y resistencia, aunque a menudo se utilizó como complemento o antesala de rebeliones y alzamientos (Burns, 2010; Premo, 2017).
Siguiendo estas consideraciones, este artículo se ubica dentro de la línea que concibe el recurso al derecho como una práctica ambivalente, la cual; no obstante los efectos contraproducentes que pudo tener, ha sido siempre una forma de resistencia necesaria y valiosa. Aquí se hará una identificación de las condiciones que posibilitaron la utilización del derecho por parte de los indígenas durante el periodo colonial, mas no se ampliará la discusión acerca de la valoración de dicho recurso a la justicia.
El artículo se estructura en siete secciones: en la primera, se da una explicación general sobre la posibilidad de resistencia a través del derecho. En la segunda, se detallan las condiciones específicas del proceso de Conquista y Colonización hispánica que permitieron a los indígenas recurrir al derecho colonial. En la tercera, se abordan las condiciones de la Conquista. En la cuarta, se hace un análisis sobre el pluralismo jurídico y político presente en esa época. En la quinta, se examina la creación de un régimen jurídico protector para los indígenas. En la sexta, se analizan las prácticas e instituciones que les permitieron adquirir el saber sobre cuándo y cómo utilizar el derecho. Y, en la séptima, se ofrece una breve descripción de la institución del protector de naturales, un organismo que facilitaba el acceso a la justicia.
Al hablar de subalternidad, dominación o conquista no se puede hacer referencia a sujetos anulados, imposibilitados para cualquier acto de resistencia, receptores totalmente pasivos de la aculturación y el sometimiento resultantes del proceso colonizador, pues parte de este proceso es la formación de “pactos de dominación”, en los cuales algunos sectores subalternos negocian una cierta posición dentro de este nuevo orden (Mallon, 2003, p. 92).
Hay que entender pues al indígena como subalterno, pero como sujeto capaz de realizar actos de resistencia que pueden llevarse a cabo a través de los códigos y escenarios implantados por el régimen colonial. Sus actos de resistencia pueden ser descritos como tácticas, no como estrategias; los débiles no pueden dictar las reglas del juego, sino que deben jugar con las reglas impuestas por su dominador (De Certeau, 2007, p. 38). Y es que precisamente una de las características definitorias de un grupo subalterno es la “resistencia a la dominación de élite”, es esto lo que permite distinguir sus manifestaciones políticas de las de estas.
Pero, como afirma Chatterjee (2006), la resistencia pasa necesariamente, en alguno de sus momentos por afirmarse en términos de la cultura del dominado (p. 29). Así, Florencia Mallon, señala que puede existir resistencia allí donde parece haber una complicidad con la dominación, pues estas relaciones a veces se dieron como maneras de adaptación para preservar ciertas esferas políticas y culturales a salvo de la intervención colonial, y es que como previene la distinción que hace James Scott, en los dominados es posible distinguir entre un “discurso público”, que refleja la aceptación de la dominación y el “discurso oculto”, en el que los dominados revelan su insatisfacción y resistencia (Mallon, 2003, p. 92; Scott, 2007, p. 24, ss.). Esta distinción entre los discursos puede traerse a cuento a propósito de la complicidad con la dominación, que podría considerarse presente en la aceptación de la autoridad del monarca que los indígenas hacían en sus memoriales o en los actos que implicaron ayuda al régimen colonial para someter a otros pueblos.
Sin embargo, según Scott, esto es una forma de “conformidad manipuladora”, que pretende fortalecer los principios del sistema para proteger algunos intereses del dominado (Scott, 2007, p. 65). Mantener la apariencia de dominación es útil para los subalternos, ya que esto les sirve de protección en tanto pueden pasar por leales y sumisos (Scott, 2007, pp. 112-113). Para que esa táctica sea exitosa se requiere que el dominado elimine de su discurso público los rasgos de insubordinación que pudiera contener.
La resistencia puede realizarse acudiendo a las instituciones creadas por el mismo dominador, como el sistema de justicia. Para entender de qué modo el derecho posibilita tácticas de resistencia, hay que mirar el derecho como un campo de batalla y no como un instrumento que le pertenece a un grupo dominante. Pierre Bourdieu ofrece una descripción del derecho en esta perspectiva, quien lo describe como un espacio con relativa autonomía frente a los otros espacios sociales, como la política o la economía. Esta autonomía relativa supone que ni los gobernantes ni los dueños del capital controlan las decisiones tomadas por los operadores jurídicos, pues estos, si bien influidos por su medio social y los balances de poder social, deben en todo caso atender las normas y procedimientos establecidos para tomar su decisión. Así, el poderoso, aunque cuente con más recursos para ganar un pleito, en todo caso depende de que un operador externo decida de acuerdo a unas reglas ya establecidas (Bourdieu, 2000, p. 186).
El jurista peruano Fernando de Trazegnies Granda utiliza la expresión “polivalencia táctica del razonamiento jurídico” para nombrar la característica de los sistemas jurídicos que permite a los subalternos participar en la lucha con alguna posibilidad de éxito, así, “El discurso ‘explotador’ es retomado por manos ajenas y convertido en discurso del ‘explotado’ ensayando su liberación” (De Trazegnies Granda, 1995, p. 82). El derecho abre la posibilidad de que se den “rebeldías jurídicas” o momentos en los cuales alguien perteneciente a un grupo subalterno puede ganarle un pleito a un miembro de la élite.
Esta posibilidad que ofrece el derecho no es solo predicable de los sistemas jurídicos de Estados constitucionales estructurados sobre la idea de los derechos humanos, sino que es una constante en la historia del derecho3. Incluso, en el Antiguo Régimen y en los gobiernos coloniales, el derecho contaba con mecanismos jurídicos que estaban al alcance de los dominados. Hasta los esclavos, a los que el derecho otorgaba menos protección que a los indígenas, hicieron uso del derecho colonial y de categorías propias del derecho común como amor conyugal y honor ―asociadas a la protección del statu quo―, como parte de sus tácticas para luchar por la libertad (De Trazegnies Granda, 1995; Chaves Maldonado, 2001).
La dominación española de las Indias no fue una eliminación total de la población y cultura indígenas, sino que se trató de un proceso que incluía la negociación que, aunque desigual, dio lugar a espacios de adaptación, resistencia y mestizaje. Steve Stern la define como una “mezcla incómoda de fuerza, negociaciones y alianzas” (Stern, 1986, p. 69). El proceso colonizador no fue un exterminio o rendición, sino un encuentro complejo en el que se dieron alianzas de indígenas con europeos, negociaciones y tratados.
La celebración de tratados implicaba el reconocimiento de la capacidad legal de los naturales, siguiendo por tanto la tesis de Francisco de Vitoria de que los indios eran titulares de derecho de dominio y sujetos del derecho de gentes (Vitoria, 2017), así, esa idea se desconociera a menudo en la práctica y en el mismo discurso. Dichos tratados eran oponibles no solo frente a los indígenas partícipes, sino frente a otras comunidades. Se esgrimían como instrumento jurídico en las disputas entre poderes coloniales: una prueba de soberanía sobre un territorio era haber firmado un tratado con el pueblo que lo ocupaba (Herzog, 2015). Aunque la creación de tratados se dio, sobre todo, en una época en la cual el imperio español en las Indias estaba ya consolidado, usándose en las zonas de frontera como el norte de la Nueva España, el Chaco o la Araucanía; hay antecedentes de tratados en los primeros tiempos de la Conquista para resolver levantamientos en La Española o para expandirse por el Darién (Herzog, 2015; Levaggi, pp. 41-42). Algunos tratados llevaban a la creación de instituciones de diálogo permanente como los “parlamentos” que se establecieron con los mapuches, eran una reunión periódica con los representantes de las distintas parcialidades no sometidas al imperio colonial (Boccara, 2002, p. 64). No sobra aclarar que los tratados no siempre eran equitativos, ni de buena fe o exentos de coacción, lo cual llevaba a que los indígenas, conscientes de estas desigualdades, frecuentemente incumplieran dichos tratados.
Cuando se habla de negociaciones como parte del proceso de establecimiento del dominio colonial, no se hace referencia con esto exclusivamente a los tratados, sino también a las negociaciones políticas por medio de la aplicación del derecho (Kellog, 2010, p. 10). El carácter casuista del derecho del Antiguo Régimen, un derecho de fueros y privilegios, originado en un contexto feudal, ampliaba la posibilidad de acomodar las condiciones concretas de vasallaje o sometimiento en cada región, etnia, parcialidad o estamento, según su colaboración en la Conquista o según su capacidad de resistir. La negociación; por tanto, en palabras de Brian Owensby, “estaba implícita en los fundamentos filosóficos de la legalidad española y de las ideas de gobierno legítimo” (Owensby, 2010, p. xiii).
Los indígenas no necesariamente se identificaban como vencidos y dominados. Aunque el término “indio” fue una creación europea con la cual se decidió denominar a todos los aborígenes de las tierras recién descubiertas4, agrupando en esta categoría a los sujetos de la dominación (Elliott, 2006, p. 104), los “indios” fueron moldeando y redefiniendo esta categoría, así, por ejemplo, los nahuas se presentaron no como conquistados sino como conquistadores (Gruzinski, 1991), otros lo hicieron como aliados o resistentes, la élite andina se presentó como los auténticos cristianos y nobles (Dueñas, 2010, p. 22), y muchas veces otros se representaron como oprimidos o miserables.
El indio puede definirse como el “otro” que encontraron los europeos, y que era sujeto del proceso de conquista y occidentalización. Así, la categoría de “indio” servía a un doble propósito: describir la proveniencia del sujeto ―las Indias― y designar su lugar en la jerarquía social, el del sujeto dominado, un lugar estático y permanente, pues no importaban las transformaciones que experimentara un indio, nunca llegaría a ocupar el lugar del colonizador. Para definir lo “indio” no fue tan relevante la identificación con la cultura de un cierto grupo, sino el ser diferente a los españoles y descendiente de los aborígenes, así un individuo o grupo careciera de ciertos marcadores culturales de indigenidad ―como lengua o tradiciones― se mantenía el estatus de “indio”. Incluso, ocupando lugares de poder o privilegio, el estatus de indio permanecía.
El indio se creó como una categoría, un tipo de actor que se incorporó a la sociedad colonial como un sujeto subalterno, aunque no anulado, sometido a una dominación y aculturación que dejó espacios importantes para la supervivencia de elementos indígenas y para la resistencia. Es claro que existía la finalidad de imponer algunos elementos de la cultura europea, pero esta no podía imponerse automáticamente, tenía que buscar formas de hacerse entender por los indígenas y por ello, se tradujeron los catecismos a lenguas indígenas o se reconocieron las jerarquías locales, por ejemplo. A lo que aspiró la colonización no fue a que los indígenas se volvieran europeos, sino que se volvieran colonizados. Los indígenas, por su parte, no abandonaron inmediata y completamente su cultura indígena, sino que la reinscribieron en la cultura del colonizador; siguieron practicando sus culturas indígenas y a la vez adquirieron la cultura colonial (Rappaport y Cummins, 2016, p. 56).
Aparte de los mecanismos culturales de adaptación e inclusión que se propiciaron en las sociedades coloniales, uno de los rasgos distintivos de la Colonización española consistió en la creación de una legislación protectora de los indígenas, tendiente a limitar el poder destructor de la Conquista (Elliott, 2006, p. 177). Las determinaciones de proteger al indio se tomaron en las primeras décadas del siglo XVI gracias al impulso de religiosos misioneros como Fray Bartolomé de Las Casas, que, movidos por los ideales del humanismo, manifestaron su preocupación por el destino de los indios, luego de que fuera evidente la desaparición de la población indígena en las Antillas, pretendían evitar que lo mismo ocurriera en el continente que se empezaba a conquistar.
La Corona expidió una legislación protectora de la población indígena, actuación que estaba motivada por un doble propósito: por un lado, mantener viva la mano de obra que extraería del Nuevo Mundo las riquezas destinadas a la metrópoli y sus agentes; y por el otro, el ganar almas para la Iglesia católica. Estás finalidades, que motivaron la misma empresa colonizadora, implicaban entonces integrar al indio a una sociedad jerárquica como sujeto de evangelización y pago de tributo. Fue la búsqueda de almas y mano de obra, pero, sobre todo, el empeño evangelizador, el que marcó una característica distintiva de la Colonización española de las Indias, que no encuentra equivalente en un proceso colonial como el inglés en Norteamérica, en el cual no hubo una incorporación de los indígenas a la sociedad colonial (Elliott, 2006, p. 117).
La Colonización hispánica de la Indias no fue entonces un proceso de simple imposición a través de la fuerza bruta, pues aparte de las actuaciones bélicas, la Corona creó un espacio para controversias filosóficas y jurídicas, donde se iniciaron los planteamientos modernos de filosofía política y derecho de gentes en temas como el trato al diferente, que serían el sustento ideológico de las Leyes de Indias (Elliott, 2006, pp. 130-131; Zavala, 1977).
Otra de las condiciones que posibilitó el uso del derecho por parte de los indígenas fue la construcción de un derecho diferenciado para aquellos, que en parte era un intento por conservar algunos elementos de su organización social prehispánica, pero que en términos más generales obedecía a la idea dominante del Antiguo Régimen, en la cual, cada grupo social era sujeto de un derecho diferenciado, cada uno con sus distintos fueros y privilegios. En estas sociedades no existía la idea liberal e igualitaria de un único sujeto de derechos, sino que los derechos de cada persona dependían de su pertenecía a un estamento o a una colectividad, fuera de la cual no existían derechos (Clavero Salvador, 1994, p, 70; Levi, 2019).
Para los españoles no era novedosa la idea una sociedad conformada por sujetos de culturas diversas que habían sido sometidos en un proceso de conquista, pues tal arreglo tenía un antecedente en la península ibérica medieval, en la cual, tanto en reinos musulmanes como en los cristianos, se les permitía a las comunidades de judíos, musulmanes y cristianos cierta autonomía en su gobierno y resolver algunas disputas bajo sus autoridades propias5.
En la conquista de las Antillas también se ensayaron mecanismos de preservación de las estructuras de gobierno local; allí los peninsulares reconocieron a los caciques como señores naturales y les permitían aplicar su costumbre, siempre que no repudiara al derecho natural y a los preceptos cristianos. Pero tal propósito de preservar las tradiciones legales indígenas no se llevó a cabo, pues los españoles se excedieron en la explotación y gobernaron de manera cruenta a los indígenas antillanos. Desde esta temprana experiencia se comenzaron a observar las inconsistencias y variaciones en la política para el gobierno de los indios; oscilando entre el intento por conservar las estructuras sociales indias por un lado, y los esfuerzos por transformar los modos de vida de los naturales, por el otro lado6.
Tal pretensión original de conservar las costumbres indígenas se redujo a establecer una política de separación residencial entre indios y españoles, la cual fue parte esencial de la organización de los dominios hispánicos. Esto implicó no solo una segregación residencial, sino una separación en lo administrativo, judicial y eclesiástico. Los indios estaban destinados a vivir en pueblos de indios, mientras los españoles, que vivían junto a las castas ―nombre que se les daba a los negros y a los grupos que surgieron como producto de mezclas raciales; es decir, mestizos, mulatos, zambos, etc.― residían en ciudades, villas y parroquias. Pero tal separación implicaba, además, estar sometido de un modo distinto a la Iglesia y a la Corona. Los pueblos de indios estaban gobernados por unas autoridades indígenas, que constituían su cabildo, y por autoridades no indígenas como el corregidor de indios, nombrado desde la ciudad o villa bajo cuya jurisdicción estuviera el pueblo (Mörner, 1970). Dicha separación entre indios y españoles no podía significar aislamiento absoluto, porque era necesaria la interacción de indios con blancos para cobrar el tributo y abastecerse de mano de obra (Borah, 1996, p. 43)7.
Adicional al conflicto entre la finalidad de explotación y el ideal de conservación de las costumbres indígenas, este mismo ideal chocaba con los objetivos de misioneros y conquistadores, quienes buscaban cambiar las costumbres que encontraban salvajes y paganas, a través de los procesos de poblamiento, urbanización y evangelización. La difícil solución la ofrecieron las Leyes Nuevas de 1542 que ordenaron que los pleitos entre indios se juzgaran “guardando sus usos no siendo claramente injustos” (García Icazbalceta, 1999, ítem décimo). La cláusula de exclusión de esta ley; es decir, la expresión “claramente injustos”, y de otras leyes similares que luego se expidieron, abrió la posibilidad de occidentalizar las sociedades indígenas bajo la falsa idea de conservar o proteger (Borah, 1996, p. 46; Mörner, 1970, p. 65). En este estado de cosas se pensó conservar la tradición, cuando en realidad se estaba desarrollando un proceso de “occidentalización” y “mestizaje”. Por ejemplo, para Woodrow Borah los españoles impusieron la noción de propiedad del capitalismo incipiente basada en la tradición romanista (Borah, 1996, p. 46).
No obstante las dificultades para que se ejecutara la costumbre indígena, esta estaba reconocida por la legislación colonial. Dentro del sistema de fuentes de derecho se consideraba en el mismo nivel de prelación que los fueros en el derecho castellano (Menegus Bornemann, 1992, p. 152) y como fuente fue empleada por las comunidades indígenas en sus pleitos por tierras, en los cuales se esgrimía el argumento de la costumbre inmemorial (Rappaport y Cummins, 2016, p. 196) o se aportaban títulos primordiales y códices ―en el caso de Mesoamérica―. También se usó la costumbre como argumento en los litigios para pedir que se rebajara o limitara el tributo, acudiendo a la memoria o registro de lo que pagaban a sus antecesores.
Otra forma de tenue pluralismo jurídico estuvo en el reconocimiento de la nobleza, de la cual se tienen dos panoramas un poco distintos: por un lado, el mantenimiento de la alta nobleza de Perú y México, y por el otro lado, el mantenimiento de las noblezas locales; este último mucho más extendido a través del título de cacique o curaca, que el gobierno colonial equiparó al de hidalgo (Alaperrine-Bouyer, 2013, Introducción, párr. 5). El régimen colonial reconocía la autoridad de los jefes locales en materia de organización social y jurisdicción de causas menores y aceptaba la autoridad tradicional como una autoridad legítima, pero exigía la validación del título por parte de la administración colonial (Menegus Bornemann, 1992).
El reconocimiento de la costumbre y las autoridades locales permitió la formación de una jurisdicción india, una competencia para que las autoridades indígenas, bien fuera el cacique, gobernador o cabildo, juzgaran asuntos de su propia comunidad como límites de propiedades o algunos delitos menores, con la potestad de imponer algunas sanciones8. El funcionamiento cotidiano de estas justicias indias, que, por ser oral y consuetudinario, no quedó registrado, representaba un elemento de poder para las autoridades locales, quienes se veían a sí mismos como representantes del rey en el ejercicio de la administración de justicia y como tales portaban varas de justicia (Premo y Yannakakis, 2019).
El mantenimiento de algunos elementos jurídicos indígenas permitió lo que Thompson llamó, para otro contexto, “usos del derecho comunal y la conciencia consuetudinaria” (Thompson, 1995, p. 202), reflejados por ejemplo en el empleo del concepto legal hispánico de “tiempo inmemorial”, con el cual los indígenas apelaban a la memoria de su comunidad para acreditar un hecho o la titularidad de un derecho (Rappaport y Cummins, 2016, p. 196).
Toda esta política que pretendía conservar elementos jurídicos indígenas puede también entenderse como una estrategia de dominación de la empresa colonizadora española en América, que al igual que otros procesos coloniales se valió de un “gobierno indirecto”, el cual permitía la conservación del derecho de los pueblos conquistados en una situación de pluralismo jurídico (Engle Merry, 2007, p. 90; Fitzpatrick, 1990, p. 20). El objetivo de preservar las prácticas jurídicas obedecía no solo a una estrategia de dominación, sino que también debe interpretarse dentro de la cultura jurídica del Antiguo Régimen, donde se concebía la costumbre como una fuente de derecho que no estaba necesariamente subordinada a la ley.
La primera protección que ofreció la Corona al indio fue declararlo un vasallo libre, el cual, por regla general, no podía ser esclavizado. Esta regulación inició en 1495 con las primeras órdenes que suspendían la venta de esclavos (Dougnac Rodríguez, 1994, p. 366), pero se consolidó en las leyes de Burgos de 1512 ―y se reiteró en las Leyes Nuevas9―, donde se consideró a los indios como vasallos libres y no siervos, con algunas excepciones: los capturados en una guerra justa o algunas etnias en específico, como los caribes, considerados como los primeros enemigos (Oliveros, 1967, pp. 105-106).
Además de declararlos libres, para los indios se constituyó un régimen jurídico diferenciado, consistente en unos derechos y cargas específicos, unos “privilegios” que implicaba el ser “indio”. En la conformación del régimen diferenciado para los indígenas confluían tres categorías del derecho común medieval definitorias de tres clases de sujetos, la de rústico, miserable y menor, que juntas constituían aquellos privilegia o conjunto de derechos y obligaciones (Clavero Salvador, 1994, p. 71).
La categoría de miserable proviene de una ley del emperador Constantino de 334 d. C., en la cual se le conceden dos privilegios de jurisdicción a los miserables, entendiendo entre tales a los huérfanos, viudas, enfermos, débiles “y otros desafortunados”; los privilegios concedidos eran no ser trasladados a un tribunal fuera de su domicilio y que sus casos pudieran ser conocidos por la Corte Imperial. Esta ley, que unía ideales griegos y cristianos, más tarde se incluyó en el Codex de Justiniano y por esa vía llegó al derecho canónico, a las compilaciones de derecho regio y a la larga tradición de juristas y canonistas medievales y modernos (Castañeda, 1971).
En el derecho canónico la figura del miserable encajaba dentro del principio de la piedad cristiana y la idea de la Iglesia como madre protectora de los débiles y desamparados, bajo ese entendido los miserables pertenecían al fuero de la Iglesia, es decir que podían acudir ante los jueces eclesiásticos para buscar protección de sus intereses (Duve, 2004, p. 17).
Paulino Castañeda hace un rastreo erudito de los usos y significados del concepto de miserable entre los doctrinantes medievales y modernos. En su trabajo resume los privilegios que la doctrina le asignaba a los miserables: el derecho a elegir el juez, flexibilidad con los términos procesales, tutela clerical de menores, los procesos contra ellos podían ser iniciados de oficio, tenían derecho a un defensor público, restitución in integrum10, las donaciones a ellos se entendían hechas a una causa pía y la posibilidad de acudir al fuero de la Iglesia (Castañeda, 1971). Aquel defensor público del que se habla se encarnó en la figura del defensor civitate: defensor o abogado de pobres (Cunill, 2011a, p. 231).
Hay que hacer dos aclaraciones sobre el privilegio de miserable dentro de la racionalidad jurídica del Antiguo Régimen: en primer lugar, cuando se habla de privilegios (privilegia o iura singularia) se está haciendo referencia a reglas especiales que contienen “criterios de distinción” o una regulación especial (Duve, 2004, p. 10, 11). Aquellos privilegios constituyen una de las piezas características de un derecho al que le es ajena la idea de igualdad de derechos. Y, en segundo lugar, la categoría de miserable no constituía a un individuo o a un grupo en miserable en abstracto, era una consideración que se tomaba para el caso concreto. Esto se explica dentro de una racionalidad jurídica previa a la cultura de un código con definiciones taxativas de aplicación obligatoria. Las leyes del Antiguo Régimen estaban abiertas a la interpretatio que las completaba con analogías y las limitaba con excepciones (Duve, 2004, p. 30).
Ahora bien, ¿cómo llegó a aplicarse la categoría de miserable al indio? Según Castañeda y Cunill el privilegio de miserable se aplicó para los indios desde las instrucciones a Colón, aunque de modo vago y a veces sin referirse directamente al término. Sin embargo, está implícito en la creación del título de “Defensor universal de los indios” en 1517 y el otorgamiento del título de protector de indios a los obispos en 1530 (Castañeda, 1971, p. 264; Cunill, 2012, p. 2).
Un actor clave en la configuración de esta categoría para enmarcar jurídicamente a los indígenas fue fray Bartolomé de Las Casas, quien, en una carta de 1545, como obispo de Chiapas, junto con otros obispos, exigió a la Audiencia de los Confines reconocer que los indígenas, como personas miserables, estaban bajo la jurisdicción eclesiástica. En dicha carta se definió a la persona miserable como “aquella que por sí misma no puede defender sus causas e (sic) pedir su justicia conviene a saber por defeto (sic) de su pobreza o pusilanimidad o de ciencia o experiencia o de miedo que tenga o de otra cualquiera impotencia” (Sempat Assadourian, 1991, p. 440). En esta comunicación, los obispos hicieron énfasis en las condiciones de vulnerabilidad en las que se encontraban los indígenas tras la Conquista y la desventaja frente a un sistema del que no conocían ni su lengua ni sus procedimientos; por tanto, la equiparación del indígena al miserable allí no estaba guiada por una consideración ontológica o una afirmación de su incapacidad mental (Cunill, 2012, p. 234). Es más, para el jurista de Solórzano Pereira el argumento determinante para considerar a los indios como miserables era el hecho de que fueran recién convertidos a la fe, y, por tanto, necesitados de apoyo (de Solórzano Pereira, 1776, p. 209).
La Corona incorporó la equiparación del indio al miserable y las consecuencias de esta operación jurídica se puede encontrar en la Política Indiana de Solórzano Pereira, quien enlista los privilegios que se derivan de considerar al indio una persona miserable: restitución in integrum, presunción de buena fe, estar relevados de tutelas y cargas similares, procedimientos sumarios “sin atender a las escrupulosas formulas (sic) del derecho”, derecho a revocar memoriales y confesiones, no se les juzga por contumacia, sus casos son de Corte ―como los de las viudas y pupilos―, no son sujetos de penas por no hacer inventario en los casos en que lo ordena el derecho como albaceas o curadores (de Solórzano Pereira, 1776, p. 209), además de estar exentos de la jurisdicción de la Santa Inquisición (Recopilación, 1681 f. 234, ss., libro VI, título diez: “Del buen tratamiento de los indios”).
Hay que aclarar que no existe una declaración estatutaria en la que se decrete la pertenencia de los indios al grupo o categoría de miserables, pues tal acto hubiera sido ajeno al modo en el que procedía el derecho del Antiguo Régimen, en el cual se determinaba el estatus jurídico de forma concreta y relativa, no general y abstracta en una ley (Duve, 2004, p. 8, 9). Se trató de una equiparación que se expresaba en la regulación particular que fueron haciendo las leyes en distintos momentos y para distintos supuestos: existencia de defensores, privilegios jurisdiccionales o exenciones de cobros.
Debe aclararse también que la categoría de miserable no entrañaba por sí sola descalificar las capacidades mentales, laborales o sociales de los sujetos que la portaban, pues, como dijo el obispo de Las Casas, el uso del concepto implicaba el reconocimiento de una situación de desventaja. Así mismo, la calificación de miserable no fue la que determinó la posición subordinada del indio en la sociedad colonial, no era un marcador legal que hacía a los indios desiguales, pues recordemos que tanto la República de españoles como la de indios eran conjuntos estratificados, con un tratamiento jurídico distinto para cada grupo o estamento; bien lo dice el profesor Thomas Duve “En el Derecho común de la época y por ende en el Derecho Indiano, la diferencia entre los hombres era la normalidad y el marco conceptual, no la igualdad” (Duve, 2004, p. 9).
La otra categoría bajo la cual se enmarcó al indio, la de “rústico”, también proviene del medioevo y fue tratada por el derecho común. Con ella se comprendía a quienes vivían por fuera del ámbito de la cultura letrada y urbana, así, para el jurista Bártolo los rústicos son los que viven fuera de las ciudades y tierras importantes (Hespanha, 1993, p. 33). La incorporación de esta situación de marginalidad en el derecho implicaba que se los tratara de una manera diferenciada, exigiendo menos de ellos y permitiéndoles regirse según sus costumbres, que, si bien no se llegaron a reconocer como auténtico derecho, sí constituyeron un débil pluralismo jurídico, en tanto se permitía que operaran las formas tradicionales y locales de resolución de conflictos. Para acotar el concepto, la doctrina fue haciendo distinciones entre qué tipos de ignorancia debían exculparse: la ignorancia del derecho propio era exculpable, pero no la del derecho natural.
La aplicación de esta categoría a los indígenas suponía pocas discusiones, en tanto, al momento del contacto, era claro su desconocimiento de la lengua castellana, de la escritura y del derecho del colonizador. A través de este expediente se permitió la supervivencia de elementos jurídicos prehispánicos de los que ya se habló. La categoría de rústico aplicada a los indígenas entró en conflicto con el hecho de que muchos indígenas dominaban la lengua, la escritura y el derecho del colonizador, además, era contradicha por los temores y reservas que suscitaban los indios letrados, de quienes se temía que pudieran alcanzar un nivel intelectual que les permitiera interpretar las escrituras, con el riesgo de volverse herejes o conspirar con los enemigos de la Corona (Alaperrine-Bouyer, 2013, cap. 1, párrs. 16-17).
La categoría de “menor” resulta más familiar, toda vez que se mantiene vigente en el derecho contemporáneo, aun cuando su origen es más remoto, ya que proviene del derecho civil romano. Considerando que en el derecho romano existía la figura de los sujetos incapaces; es decir, aquellos que, siendo libres, no les era permitido realizar directamente actos jurídicos por una de cuatro razones: edad, sexo, facultades mentales y prodigalidad. Las mujeres y los menores de edad eran, por tanto, incapaces y estos últimos se clasificaban en dos según su edad: impúberes y púberes.
Los indígenas estaban en una condición de incapacidad que combinaba elementos del impúber, el menor adulto y la mujer. El impúber debía ser asistido por un protector o defensor que velara por sus intereses y no se les juzgaba por perjurio. No obstante, su condición era más equiparable a la del menor adulto, pues eran personas y propietarios, disponían de sus bienes a través de ventas o testamentos. Sin embargo, para ciertas actuaciones, como la rendición de testimonios judiciales, debían contar con la participación de un curador. Además, podían solicitar la restitución in integrum, igual que los menores adultos. Como las mujeres, y a diferencia de los menores, su tutela era perpetua. Esta perpetua minoría de edad es una muestra de la posición de “liminaridad” que ocupaban los indígenas en la sociedad colonial, perpetuos neófitos y menores, que hacen parte de la cultura colonial siempre desde un margen “en un perpetuo estado de llegar a ser” (Rappaport y Cummins, 2016, p. 291).
Cunill y Duve se encaminan a afirmar que la categoría de miserable ―y por adición, las de rústico y menor―, no implicaban necesariamente un tratamiento peyorativo ni un nexo con categorías morales. Si bien la condición de rústico o miserable no era ni despectiva ni infamante, sino protectora (De Icaza Dufour, 1992, p. 113), no se debe olvidar que desde la Edad Media las categorías jurídicas estaban ligadas a una posición social y a una carga moral ―piénsese en el evidente significado moral de “noble” o “villano” o en “rústico” como rudo o grosero (Guriévich, 1990)―. Así las cosas, es difícil pensar que los apelativos de “menor” o de “miserable” ―de clara raigambre cristiana― no estuvieran asociados a un imaginario de humildad, mansedumbre e ingenuidad. De esta manera la categoría de miserable fue reinterpretada para dar a entender ignorancia y debilidad intrínsecas, lo cual es más evidente cuando se asocia a la categoría de menor (Cunill, 2011a, pp. 242-243). Por ejemplo, el padre Alonso de la Peña vinculaba la condición de miserable con la debilidad ante el pecado (Castañeda, 1971, p. 310).
Este imaginario fue nutrido por las primeras impresiones de los europeos sobre los indígenas, de las cuales nacieron los imaginarios del indio bestial y del buen salvaje (Chicangana-Bayona, 2008): seres sin codicia, cuyos vestidos y viviendas son sencillos ―pobres―, con un modo de vida similar al del Jardín del Edén (Todorov, 1991, p. 308). De un modo inverso, estas categorías jurídicas mantuvieron vivos durante todo el período colonial estos imaginarios; las élites coloniales expresaron la torpeza innata de los indios, su rudeza e ignorancia. Según lo expresan los argumentos de Ruigómez que expone Cunill, la de “miserable” pasó de ser una categoría basada en lo económico a ser llenada con lo racial (Cunill, 2011a, p. 241). Como lo documenta Anthony Pagden, los teólogos y juristas usaron las descripciones que hicieron cronistas, historiadores y misioneros, sobre las sociedades indígenas, para apoyar sus opiniones autorizadas acerca de los justos títulos de la Monarquía católica sobre las Indias, o sobre la esclavitud, capacidad o libertad de los indios (Pagden, 1998).
Con respecto a la cuestión de la esclavitud o libertad de los indígenas, el problema radicaba en que la noción aristotélica de la esclavitud natural chocaba con el ideal cristiano de la capacidad humana para alcanzar la salvación y con las tempranas disposiciones acerca de la condición de los indios como vasallos libres. Así pues, la condición bárbara de los indios debía ser interpretada de una manera distinta a la de esclavitud natural: tenía que ubicarse un concepto que a la vez reconociera la superioridad del colonizador, pero que no negara la libertad y la capacidad de ser cristianizados. La conclusión a la que llegó la antropología escolástica fue considerar que su inferioridad se debía a la falta de formación y madurez, en ese caso son comparables a los rústicos, que no son bárbaros, pero les falta formación. En este sentido los tratadistas equipararon al indio con el campesino europeo o con los niños: el problema no era la falta de razón, sino de educación, no era barbarie, pero sí necesidad de tutela (Pagden, 1988).
El indio no solo era sujeto de protección, también era sujeto de unas cargas y obligaciones, como ajustarse al proceso de evangelización asistiendo a la doctrina y al servicio religioso una vez cristianizado, pero, sobre todo, la principal carga del indio era contribuir para el pago del tributo11. Estas cargas implicaban que los indios vivieran congregados en pueblos, alrededor de los cuales se encontraban sus tierras comunales o resguardos, y, sobre todo, obligaban a los varones mayores de 18 años y menores de sesenta a entregar su fuerza de trabajo para pagar el tributo, lo que los convertía en “indios tributarios”.
Si bien se ha hablado del “indio” como una única categoría, debe aclararse que, la misma, estaba compuesta por muchas variables, siguiendo la cultura casuística que atravesaba el derecho del Antiguo Régimen. En un primer momento del proceso colonizador era necesario distinguir entre los indios no sometidos y los reducidos, los infieles y los cristianos, los ladinos o hispanizados y los chontales, que no hablaban castellano (Gómez Gómez, 2015). Pero incluso, entre todos los indios sometidos se hacían diferenciaciones entre los distintos pueblos de indios o parcialidades, las cuales podían recibir un trato diferenciado del gobierno colonial, según sus antecedentes de colaboración con la Conquista o su historial de rebeliones.
Por otro lado, se hacían distinciones individuales, creando diversos tipos de indios, incluso si provenían de un mismo grupo, según el tipo de adscripción al sistema económico: si se era indio de mita o de encomienda, si aún estaba en proceso de doctrina o si servía como yanacona; es decir, sirviente de un español (de Solórzano Pereira, 1776, p. 70), o si se era indio labrador u oficial ―quien trabaja en algo distinto a la agricultura― (Recopilación, 1681, libro VI, título I, ley XXI, f. 190 v.). También se establecían diferencias según la relación del indio con su pueblo: así, si se residía en el pueblo pagando tributo se era tributario, si se vivía por fuera de aquel se era forajido, y si trabajaba y residía en alguna hacienda se era concertado. Asimismo, los cargos de autoridad marcaban una diferencia de estatus, el cacique o indio “mandón” tenía algunos privilegios, como el no tener que trabajar para pagar el tributo, poder usar prendas de vestir exclusivas de españoles o el ser llamado “don”.
Detrás de la construcción del indio como una categoría estaba no solo el propósito de protegerlo y hacer posible su explotación, sino de construir su otredad, resaltar su distancia y diferencia con respecto a los colonizadores. Dentro de esta estrategia se enmarcan las prohibiciones de que el indio se vistiera con las mismas prendas que usaban los españoles o que tuviera caballos o consumiera vino (Recopilación, 1681, leyes XXXIII y XXXVI del libro VI, título I, f. 92, r.). Todo ello estaba pensado para prevenir la resistencia indígena, prohibiéndole el uso de armas y de caballos y restringiendo el acceso a la escritura12. Por tanto, se integran los indios al sistema, pero estableciéndolos en un margen de la sociedad colonial, lo cual podría denominarse con la expresión de Agamben (2017) “exclusión inclusiva” (p. 20).
El derecho, como es sabido, no solo sirve para regular conductas, sino que además cuenta con un poder o efecto simbólico; es decir, con una capacidad de crear símbolos y significados. Así pues, si bien el régimen protector del indio pudo ser en la práctica violado y desprotegido, esto no significa que no produjera significados, por ejemplo, aquellos con los que las autoridades coloniales interpretaban a los indígenas: débiles, burdos y con racionalidad limitada.
Si bien las leyes de protección no fueron plenamente eficaces, pues no detuvieron la violencia, la explotación de la mano de obra y la apropiación de las tierras, sí sirvieron para que la población indígena se apropiara del derecho colonial para resistir a los excesos del colonizador o a las transformaciones en su situación como sujetos colonizados, todo lo cual era inútil para derrocar el sistema, aunque servía para negociar la existencia de los indios dentro del mismo (Rappaport y Cummins, 2016, pp. 318-319). Estas prácticas conforman lo que Renzo Honores denomina “dimensión contenciosa de los pueblos colonizados del Nuevo Mundo” (Honores, 1999, p. 121).
El fenómeno de que la población acudiera habitualmente a las cortes está relacionado con el fortalecimiento de las monarquías bajomedievales y la formación de los estados modernos. A medida que se impuso la tradición jurídica romano-canónica con el fortalecimiento de la Iglesia y las monarquías, se produjo lo que Kagan denomina “revolución jurídica”; es decir, el fenómeno de acudir habitualmente a los tribunales ―regios y eclesiástico―, superando así los derechos consuetudinarios. Este proceso comenzó con los litigios ante la Iglesia, luego siguió en las ciudades italianas del siglo XIV y a Castilla, en España, llegó tardíamente en el XVI, coincidiendo con la plenitud del imperio español, a la cual estaba estrechamente ligado (Kagan, 1991): una monarquía poderosa significaba un ente ante el cual se podían hacer peticiones y quejas y cuyo trámite y solución se entendían como la retribución soberana por la obediencia de sus súbditos (Gamboa Mendoza, 2019, p. 98).
La incorporación a la cultura colonial pasaba por un letramiento, término con el cual Rappaport y Cummins (2016) denominan al “proceso de aprender a interpretar sistemas alfabéticos y visuales” (p. 7). Pero el letramiento no era solo saber leer y escribir, sino conocer la importancia de la palabra escrita, lo cual constituía una necesidad de la cultura colonial, donde si bien no se pretendía que toda la población escribiera ―de hecho, el sistema se beneficiaba con un analfabetismo generalizado―, sí era necesario que todo el mundo comprendiera cuál era el valor de la escritura: era importante que se entendiera que si una autoridad daba una orden leyéndola era porque venía de una autoridad superior; que cuando lo dicho está siendo escrito tiene unas consecuencias judiciales; que si se firma ―a ruego en caso de no saber escribir― hay un compromiso con lo dicho; que es comprometedor lo que está en papel sellado, tiene un valor oficial; y que si tiene el sello del rey es una Real Provisión (Rappaport y Cummins, 2016, p. 243).
Las élites indígenas vieron pronto los beneficios del letramiento y la necesidad de que al menos las autoridades indígenas y sus familias se incluyeran en el mundo letrado, lo cual se ve no solo en el ingreso de las élites nahuas al Colegio de Tlatelolco, en las recomendaciones de Guamán Poma para que los indios principales fueran examinados en su conocimiento de la escritura y el derecho y que cada cacique “sepa latín, leer, escribir, contar y sepa hacer peticiones, ellos como su mujer e hijos e hijas” (Guamán Poma de Ayala, 1980, 159), sino también en la rica producción literaria por parte de las élites indígenas y mestizas.
Formar indios “letrados”, en el sentido amplio que le dan Rappaport y Cummins (2016), era una necesidad del sistema: el estado colonial necesitaba que los indígenas comprendieran la religión para que fueran buenos cristianos y el trazado urbano para que lo habitaran bien; pero, sobre todo, necesitaba que entendieran las leyes, los procesos judiciales y trámites notariales, para adaptarse a ellos y actuar de conformidad. El sistema requería que los indígenas participaran en procedimientos legales como la “visita” o el “juicio de residencia”, los cuales servían para controlar el desempeño de los funcionarios en el cargo y operaba con las quejas por los súbditos contra el funcionario bajo examen13.
Aparte de los procedimientos que tenían como efecto secundario el letramiento, el gobierno de las Indias diseñó mecanismos expresamente pensados para formar a los indios en las prácticas políticas coloniales, así se expresa en una Cédula de 1531 dirigida a la Real Audiencia de México en la cual se le ordena que lleven indios a los cabildos a aprender los mecanismos de gobierno municipal (Menegus Borneman, 1992, p. 155).
Dicho letramiento jurídico fue el que permitió a los indígenas participar en los procedimientos legales, no solo para adscribirse como vasallos de la Corona, sino también para negociar su existencia dentro del sistema. Puede hablarse de unos usos del derecho reactivos y otros activos: la participación en las diligencias de visitas o residencias es un uso pasivo y reactivo en tanto estas diligencias eran iniciadas por la administración colonial, no pedidas por los indígenas; mientras que la elaboración y envío de memoriales o el traslado personal hacia las ciudades cabeza del partido, la capital de la Audiencia e incluso, a ultramar para defender sus intereses, son un uso activo del derecho. Algunos indígenas de la élite andina llegaron incluso a adquirir obras de doctrina jurídica como Política Indiana o la Práctica civil y criminal, y instrucción de Escrivanos (sic) de Monterroso y Alvarado (Dueñas, 2010, p 18).
Hay que tener presente que el letramiento jurídico no se agotó en el conocimiento de la práctica forense ―como hacer peticiones, demandas y defensas―, sino que llegó en ciertos casos a la crítica de la administración por su incumplimiento de la legislación, al planteamiento de reformas legales y a una crítica política que incorporaba nociones iusfilosóficas como “tiranía”, “bien común” y “derechos naturales”. Este saber legal no solo servía para reaccionar frente a injusticias cometidas, sino que llegó a articularse con movimientos rebeldes, como lo expone Alcira Dueñas para los Andes (Dueñas, 2010) y, como lo argumenta Bianca Premo, fueron parte de las transformaciones del pensamiento político de la Ilustración; así, por ejemplo, los caciques andinos en el siglo XVIII propugnaron por el paso de un gobierno indígena de estatus hereditario a uno basado en el mérito personal (Premo, 2017).
El letramiento jurídico servía no solo para usar el derecho colonial, sino para presentar las actividades tradicionales de gobierno y control social como derecho y ejercicio jurisdiccional. Una manifestación del letramiento fue traducir a términos del derecho occidental sus nociones tradicionales de gobierno y control social para que fueran reconocidos por el sistema colonial. Los indígenas necesitaban traducir una actuación tradicional de arreglo de controversias en términos de un proceso judicial; recordando que en algunas culturas indígenas los procesos de control social reciben un nombre ajeno a los conceptos del derecho occidental, por ejemplo, se habla de “armonización”, que puede estar ligado al ámbito religioso, medicinal o político. Así pues, las comunidades necesitaban entender el concepto de derecho y de jurisdicción para traducir al mismo sus rituales o procedimientos tradicionales. Esta traducción debía hacerse en los símbolos de la indumentaria o lugar de reunión, debían añadir el bastón de mando o vara de justicia a la indumentaria de las autoridades tradicionales o resignificar como vara de justicia algún tipo de madero o bastón tradicionalmente usado (Premo y Yannakakis, 2019, p. 50).
Así como de la escritura no puede asumirse que fue tan solo un medio de aculturación, pues esta fue mezclada con elementos prehispánicos y apropiada por los indígenas, del derecho colonial puede decirse que, aunque servía para organizar la dominación de los pobladores de las Indias, fue usado desde muy temprano para detener los abusos de conquistadores, encomenderos y corregidores. En el caso de Nueva España, incluso, las leyes coloniales se tradujeron al náhuatl.
Un caso temprano de estos usos se ilustra en la acción de los descendientes de Atahualpa, que representados por don Diego Hilaquia, nieto del Inca, reclamaban judicialmente a la Corona una indemnización por la muerte de este y por el cargamento de oro que se le envío al emperador Carlos V, como parte del rescate pagado a Pizarro por Atahualpa. Lo que hace más interesante el caso, es que los demandantes alegaban que la indemnización se le debía dar a todos los descendientes, incluso a aquellos nacidos de las concubinas, puesto que, argüían, la Corona debía reconocerlos a todos como descendientes legítimos, en tanto así lo reconocía el derecho anterior a la Conquista (Bernand y Gruzinski, 1999, p. 46).
En el Nuevo Reino de Granada un caso emblemático de uso del derecho en un período temprano de la Colonia es el de los caciques mestizos de Turmequé y Tibasosa, cuya acción estuvo encaminada a defender los intereses de los indios a su cargo, por lo cual puede hablarse aquí de un uso indígena del derecho. Ambos casos sucedieron hacia 1570, y se trató de dos caciques mestizos de la provincia de Tunja, hijos de india y conquistador, que fueron destituidos por iniciativa de los encomenderos, quienes, descontentos por los obstáculos que estos caciques ponían a la explotación de los indios, alegaban la inhabilidad de los mestizos para ejercer cargos de mando dentro de las comunidades indígenas. Después de muchas fatigas ambos caciques viajaron a España para presentarle su representación al rey Felipe II (Rojas, 1965, p. 51).
El caso del cacique de Turmequé, don Diego de Torres, tiene la peculiaridad que el encomendero que le impedía el ejercicio del cargo era su hermano. El cacique de Turmequé, después de varios intentos de solucionar el conflicto con su hermano ante la Real Audiencia, decidió viajar a España, para presentar en la Corte un memorial de agravios. En la Corte pudo acceder a las cédulas que contenían la legislación protectora de los indios, de las cuales se vale en su memorial. En aquél escrito, redactado en 1578, pidió el cumplimiento de las ordenanzas sobre buen trato a los indios, que se construyeran doctrinas, que se limitara la encomienda. También denunció abusos sobre los mitayos y fraudes en el recaudo de tributo, pidió que se expidieran ordenanzas para proteger al indio como se había hecho en Perú y Nueva España (Rojas, 1965, p. 51).
Aparte de los casos excepcionales que representan estos caciques mestizos, letrados y que viajaron a la Corte, que muestran un uso del derecho bastante refinado, enriquecido con lecturas de juristas, leyes y cédulas, existen muchos casos tempranos en las gobernaciones de Santafé y Tunja que dan cuenta del uso del derecho por parte de los indígenas muiscas que no fueron formados en la cultura letrada hispánica. Estos eran sujetos que no sabían escribir y que ni siquiera hablaban castellano, que conservaban elementos prehispánicos en sus actuaciones y que tendían a centrar sus tácticas en entregar dones, como oro y mantas, a las autoridades españolas y en movilizar su condición de rústicos y miserables.
Son estos los casos que desde la década de 1550 hasta 1580 muestran la transición política y cultural hacia la sociedad colonial, en la cual los indígenas se dan cuenta de que sus estructuras políticas tradicionales han sido debilitadas y que, por tanto, deben recurrir a los nuevos actores capaces de hacer cumplir por la fuerza las decisiones que dirimen una disputa. En esta época de transición, aunque se conservaban formas prehispánicas de resolver disputas, estas, ya se combinaban con el acceso a la Real Audiencia o los gobernadores, quienes, pretendían indagar en la costumbre muisca las reglas para dirimir los conflictos como sucesiones de cacicazgos. De un modo similar, las controversias que versaban sobre a cuál cacique estaba sometido un determinado pueblo, grupo o capitán, se dirimían acudiendo a la memoria de los mayores, para establecer cuál era la distribución poblacional y política antes de la Conquista (Gamboa Mendoza, 2010, p. 580).
Una de las instituciones creadas para proteger los intereses de los indígenas, permitir su acceso a la justicia y servir de intermediario ante el estado colonial fue el cargo de defensor de indios o protector de naturales, funcionarios presentes en todos los juicios ante la Real Audiencia y mencionados sin falta en la historiografía como marcador indiscutible de la existencia de un régimen protector. Esta institución tiene antecedentes bajomedievales tanto del derecho canónico como del derecho castellano y aragonés (Cunill, 2011b, p. 544); en Castilla existía el abogado, defensor o procurador de pobres desde el siglo XIII (Kagan, 1991, p. 37) o el padre de menores o pupilos, llamado “padre de huérfanos” en Aragón (Bayle, 1945, p. 5). Como se puede ver, según estas denominaciones, era un cargo íntimamente ligado a las categorías de miserable y menor, quienes requerían de un intermediario gratuito ante la justicia y de un representante que completara su capacidad.
El término “defensor de indios” es ambiguo, pues, por un lado, se refiere a una finalidad genérica que debían cumplir los funcionarios civiles y eclesiásticos del proyecto colonial, en tanto estaba en su misión el proteger a los indios de la violencia conquistadora y de los abusos de las autoridades indígenas ―siendo este último propósito uno de los motivos que justificaba el sometimiento de los indios a la Corona― (Bayle, 1945, p. 19). Y, por otro lado, el término se usaba para designar unos cargos específicos como el de “protector general de naturales”, “procurador de indios” o “defensor de indios”.
Una de las finalidades de constituir el cargo de protector de naturales era evitar el pleitismo indígena, pues al exigir un intermediario oficial para tramitar sus quejas, se ponía un filtro a las mismas y se evitaba que los abogados y solicitadores particulares se enriquecieran a costa de los indios y los alentaran a pleitear (Bayle, 1945; Borah, 1996, p. 102).
Como la mayoría de las instituciones indianas, el cargo de protector de naturales sufrió varias transformaciones, pues en principio fue una función atribuida a los obispos y luego fue un cargo civil, por algunos periodos estuvo asociado al cargo de fiscal de las audiencias y en otros, fue un cargo autónomo (Bonnett Vélez, 1992; Cunill, 2011b, p. 544). En el virreinato de Nueva España la protectoría estuvo vinculada al Juzgado General de Indios, una jurisdicción especial creada por el virrey Velasco hijo en 1591, la cual tramitaba gratuitamente los pleitos de indios que no fueran de poca monta, con la intervención de uno de los fiscales de la Audiencia, quienes llevaban el título de protector de naturales (Borah, 1996). La existencia de este cargo denotaba que el sistema colonial no solo dejaba la libertad a los indios para acudir ante la justicia, sino que creó instituciones que en algún grado garantizaran el acceso a la misma.
La posibilidad de que los indígenas usaran el derecho colonial estaba dada por cuatro razones: en primer lugar, las condiciones de la Conquista que no fueron una eliminación sino un proceso complejo que incluyó a los indios como aliados, colaboradores, contrapartes combatientes o rendidos.
En segundo lugar, el carácter del gobierno colonial que requería que los conquistados conocieran el derecho. Este factor es relevante en tanto no es obvio que las conquistas y las expansiones políticas empleen ese tipo de mecanismos. En el caso del proceso colonizador hispánico, la expansión implicaba necesariamente que los pueblos sometidos aprendieran a leer e interpretar distintos sistemas que constituían la sociedad colonial en construcción.
En tercer lugar, el hecho de que un dominado nunca es un anulado, sino que siempre conserva la posibilidad de la resistencia. Este punto tal vez escapa a la intuición en tanto la resistencia implica usar discursos secretos que, como tales, no se perciben, o bien discursos públicos que tiene que ajustarse a las condiciones y formatos impuestos por el dominador. Los canales por medio de los cuales los sujetos sometidos pueden expresarse implican un sistema de filtros que hacen que las voces y voluntades de los sometidos se confundan con las de los agentes intermediarios como escribanos, defensores y jueces.
Por último, la estructura del campo jurídico en el que siempre persiste alguna posibilidad de ganarle al poderoso; esto se ha señalado con frecuencia por parte de la sociología jurídica constructivista como un rasgo del derecho, pero normalmente no se lo asocia con el derecho del Antiguo Régimen y de situaciones de colonialidad.
Acudir al derecho tiene consecuencias paradójicas para los actores subalternos, pues a la vez que sirve para resistir abusos y proteger intereses, refuerza la legitimidad del sistema jurídico, y en últimas de la dominación, el uso del derecho nunca plantea el problema de la legitimidad de la dominación, sino que siempre desplaza la cuestión al ejercicio inmediato del poder por parte del funcionario.
Pero para los colonizadores también derivaban resultados ambivalentes del letramiento legal y el uso del derecho, pues, por un lado, eran necesarios para la dominación, pero, por otro, también fueron riesgosos porque crearon las posibilidades de resistencia, como lo expresaba un escribano de Nueva España, instruir a los caciques sería darle “armas al diablo” (Alaperrine-Bouyer, 2013, cap. 1, párr. 15). Esta ambivalencia la ha expresado Roberto Fernández Retamar como la “dialéctica de Caliban” (Fernández Retamar, 2005) aludiendo a La Tempestad de Shakespeare, concretamente al pasaje en el cual Próspero deplora haberle enseñado su lengua al esclavo Calibán puesto que le permitió con ello maldecirlo. Calibán ha sido visto como la personificación del sujeto colonizado, que usa los conocimientos coloniales como vehículo de resistencia “¿Qué otra cosa puede hacer Caliban sino utilizar ese mismo idioma para maldecir, para desear que caiga sobre él la «roja plaga»?” (p. 52).
Agamben, G. (2017). Homo sacer. El poder soberano y la vida desnuda. Buenos Aires: Adriana Hidalgo editora.
Alaperrine-Bouyer, M. (2013). La educación de las elites indígenas en el Perú colonial. Lima: Institut français d’études andines, Instituto de Estudios Peruanos, Instituto Riva-Agüero. http://books.openedition.org/ifea/652
Ariza, L. (2009). Derecho, saber e identidad indígena. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre.
Bayle, C. (1945). El protector de indios. Sevilla: CSIC, Escuela de Estudios Hispano-Americanos.
Bernand, C. y Gruzinski, S. (1999). Historia del Nuevo Mundo. Tomo II: Los mestizajes. 1550-1649. Madrid: Fondo de Cultura Económica.
Boccara, G. (2002). Colonización, resistencia y etnogénesis en las fronteras americanas. En G. Boccara (ed.), Colonización, resistencia y mestizaje en las Américas (Siglos XVI-XX) (pp. 47-83). Editorial Abya Yala.
Bonnett Vélez, D. (1992). Los protectores de naturales en la Audiencia de Quito. Siglos XVII y XVIII. Quito: Flacso.
Borah, W. (1996). El juzgado general de indios de la Nueva España. México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
Bourdieu, P. (2000). La fuerza del derecho. Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes.
Burns, K. (2010). Into the archive. Writing and Power in Colonial Peru. Durham and London: Duke University Press.
De Solórzano Pereira, J. (1776). Política indiana (tomo Primero). Madrid: Imprenta Real de la Gazeta. https://bibliotecadigital.aecid.es/bibliodig/es/consulta/registro.do?id=823
Castañeda, P. (1971). La condición miserable del indio y sus privilegios. Anuario de Estudios Americanos, 28, 245-335.
Ceballos Bedoya, N. (2011). Usos indígenas del derecho en el Nuevo Reino de Granada. Resistencia y pluralismo jurídico en el derecho colonial. Estudios Socio-jurídicos, 13(2), 223-247. http://www.scielo.org.co/pdf/esju/v13n2/v13n2a08.pdf
Chatterjee, P. (2006). La Nación y Sus Campesinos. En S. Rivera Cusicanqui y R. Barragán (eds.), Debates Post Coloniales. Una introducción a los estudios de la subalternidad (pp. 195-210). La Paz: Editorial Historias.
Chaves Maldonado, M. E. (2001). Honor y libertad. Discursos y Recursos en la Estrategia de Libertad de una Mujer Esclava (Guayaquil a fines del período colonial) (Tesis doctoral). Universidad de Gotemburgo, Gotemburgo, Suecia.
Chicangana-Bayona, Y. A. (2008). El nacimiento del Caníbal: Un debate conceptual. Historia crítica, (36), 150-173. https://revistas.uniandes.edu.co/index.php/hiscrit/article/view/4099
Clavero Salvador, B. (1994). Espacio colonial y vacío constitucional de los derechos indígenas. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, (6), 61-86. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=814927
Córdoba Ochoa, L. M. (2014). La memoria del agravio en los indígenas según la visita de Herrera Campuzano a la gobernación de Antioquia (1614-1616). Revista Historia y Justicia, (3). 228-255. https://journals.openedition.org/rhj/5677
Cunill, C. (2011a). El indio miserable: Nacimiento de la teoría legal en la América colonial del siglo XVI. Cuadernos intercambio, 9, 229-248. https://revistas.ucr.ac.cr/index.php/intercambio/article/view/2223/2184
Cunill, C. (2011b). Tomás López Medel y sus instrucciones para defensores de Indios: Una propuesta innovadora. Anuario de Estudios Americanos (Sevilla), 68(2), 539-563. https://acortar.link/tWf8iP
Cunill, C. (2012). Fray Bartolomé de las Casas y el oficio de defensor de indios en América y en la Corte española. Nuevo mundo, mundos nuevos. https://journals.openedition.org/nuevomundo/61477?lang=es
De Certeau, M. (2007). La invención de lo cotidiano. 1 Artes de hacer. México: Universidad Iberoamericana, Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente.
De Icaza Dufour, F. (1992). De la libertad y capacidad del indígena. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, (4), 103-115.
De Trazegnies Granda, F. (1995). Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor (3.a ed.). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
Dougnac Rodríguez, A. (1994). Manual de Historia del Derecho Indiano. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Dueñas, A. (2010). Indians and Mestizos in the «Lettered City». Reshaping Justice, Social hierarchy, and political culture in colonial Peru. Denver: University Press of Colorado.
Duve, T. (2004). La condición jurídica del indio y su consideración como persona miserabilis en el Derecho indiano. In M. G. Losano (Ed.), Un giudice e due leggi. Pluralismo normativo e conflitti agrari in sud America (pp. 3-33). Milan: Università degli studi di Milano.
Elliott, J. H. (2006). Imperios del mundo Atlántico. Madrid: Taurus.
Engle Merry, S. (2007). Pluralismo jurídico. En L. Ariza y D. Bonilla Maldonado (eds.), Pluralismo Jurídico (pp. 87-142). Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de Los Andes.
Fernández Retamar, R. (2005). Todo Caliban. Bogotá: ILSA.
Fitzpatrick, P. (1990). Custom as imperialism. In J. M. Abun-Nasr, U. Spellenberg & U. Wanitzek (Eds.), Law, Society, and National Identity in Africa (pp. 15-30). Hamburg: Helmut Buske Verlag.
Gamboa Mendoza, J. A. (2010). El cacicazgo muisca en los años posteriores a la Conquista: Del sihipkua al cacique colonial. 1537-1575. Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH).
Gamboa Mendoza, J. A. (2019). El primer «lengua intérprete» de los naturales en la Real Audiencia de Santafé: El mestizo Lucas Bejarano, mediador y protagonista en los tribunales reales (siglo XVI). En C. Cunill y L. M. Glave Testino (eds.), Las lenguas indígenas en los tribunales de América Latina: Intérpretes, mediación y justicia (siglos XVI-XXI) (pp. 97-119) Bogotá: Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ICANH).
García Icazbalceta, J. (1999). Colección de documentos para la historia de México: Versión actualizada. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes. http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/06922752100647273089079/p0000026.htm
Gómez Gómez, M. A. (2015). Del chontal al ladino. Hispanización de los indios de Antioquia según la visita de Francisco de Herrera Campuzano, 1614-1616. Medellín: Fondo Editorial FSCH, Universidad de Antioquia.
Gruzinski, S. (1991). La colonización de lo imaginario. Sociedades indígenas y occidentalización en el México español. Siglos XIV-XVIII. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.
Guamán Poma de Ayala, F. (1980). Nueva coronica y buen gobierno (vol. I). Venezuela: Biblioteca Ayacucho.
Guriévich, A. (1990). Las categorías de la cultura medieval. Madrid: Taurus.
Herzog, T. (2015). Struggling over Indians: Territorial Conflict and Alliance Making in the Heartland of South America (Seventeenth to Eighteenth Centuries). In S. Belmessous (ed.), Empire by treaty. Negotiating european expantion. 1600-1900 (pp. 78-101). Oxfrod: Oxford University Press.
Hespanha, A. M. (1993). La gracia del Derecho. Economía de la cultura en la Edad Moderna. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Honores, R. (1999). Estudios sobre la litigación y la litigiosidad colonial. Revista de Historia del Derecho Privado, (2), 121-135. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2359182
Kagan, R. L. (1991). Pleitos y pleiteantes en Castilla. 1500-1700. Valladolid: Junta de Castilla y León, Consejería de Cultura y Turismo.
Kellog, S. (2010). Introduction- Back to the future. Law, Politics, and Culture in Colonial Mexican ethnohistorical Studies. In E. Ruiz Medrano & S. Kellog (Eds.), Negotiation within domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State (pp. 1-18). Denver: University Press of Colorado.
Levaggi, A. (2002). Diplomacia hispano-indígena en las fronteras de América. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Levi, G. (2019). Reciprocidad mediterránea. En: G. Levi. Microhistorias (291-320). Bogotá: Universidad de los Andes.
Mallon, F. B. (2003). Campesino y nación: La construcción de México y Perú poscoloniales. México: Ciesas.
Menegus Bornemann, M. (1992). La costumbre indígena en el derecho indiano 1529-1550. Anuario Mexicano de Historia del Derecho, (4), 151-159. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=819932
Mörner, M. (1970). La corona española y los foráneos en los pueblos de indios de América. Stockholm: Almqvist & Wixell.
Oliveros, M. N. (1967). La construcción jurídica del régimen tutelar del indio. Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, 18, 105-126.
Ots Capdequí, J. M. (1941). El Estado Español en Las Indias. México: Fondo de Cultura Económica.
Owensby, B. (2010). Foreword. In E. Ruiz Medrano & S. Kellog (Eds.), Negotiation within domination. New Spain’s Indian Pueblos Confront the Spanish State (pp. xi-xvi). Denver: Colorado University Press.
Pagden, A. (1988). La caída del hombre natural. El indio americano y los orígenes de la etnología comparativa. Madrid: Alianza Editorial.
Paredes, J. (1681). Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias (tomo primero). Madrid: Consejo de la Hispanidad. http://bdh-rd.bne.es/viewer.vm?id=0000013942&page=1
Petit, E. (1985). Tratado elemental de Derecho Romano. Buenos Aires: Albatros.
Premo, B. (2017). The Enlightment on Trial. Ordinary Litigants and Colonialism in the Spanish Empire. Oxford: Oxford University Press.
Premo, B. & Yannakakis, Y. (2019). A Court of Sticks and Branches: Indian Jurisdiction in Colonial Mexico and Beyond. The American Historical Review, 124(1), 28-55. https://academic.oup.com/ahr/article-abstract/124/1/28/5305479
Rappaport, J. y Cummins, T. (2016). Más allá de la ciudad letrada. Letramientos indígenas en los Andes. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Universidad del Rosario.
Rojas, U. (1965). El cacique de Turmequé y su época. Tunja: Imprenta Departamental.
Scott, J. C. (2007). Los dominados y el arte de la resistencia. México D. F.: Ediciones Era.
Sempat Assadourian, C. (1991). Fray Bartolomé de las Casas Obispo: La naturaleza miserable de las naciones indianas y el derecho de la iglesia. Historia Mexicana, 40. No 3, 387-451.
Stern, S. J. (1986). Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la conquista española. Huamanga hasta 1640. Madrid: Alianza Editorial.
Thompson, E. P. (1995). Costumbres en común. Barcelona: Crítica.
Todorov, T. (1991). Nosotros y los otros. México: Siglo XXI.
Van Deusen, N. (2015). Global Indios. The Indigenous Struggle for Justice in Sixteenth-Century Spain. Durham: Duke University Press.
Vitoria, F. (2017). Sobre el poder civil. Sobre los indios. Sobre el derecho de la guerra. Madrid: Tecnos.
Zavala, S. (1977). La filosofía política en la Conquista de América.
México D. F.: Fondo de Cultura Económica.
Notas:
3 Esto puede apreciarse en el clásico de E. P. Thompson: Costumbres en común, donde analiza el uso del derecho por parte de los campesinos de la Inglaterra del siglo XVIII. Thompson describe las victorias legales logradas por los campesinos contra la disolución de la propiedad comunal y el cerramiento de la propiedad privada, y concluye que, si bien los campesinos no lograron detener el avance de la propiedad privada y sus cercos, al menos sí tuvieron cómo negociar la rendición (Thompson, 1995, pp. 116-213).
4 Debe aclararse que la categoría indios no sólo se aplicaba a los aborígenes americanos sino también a los nativos asiáticos de territorios descubiertos y conquistados por las coronas ibéricas, como Filipinas o Goa en la India (van Deusen, 2015).
5 Unas décadas antes del arribo a América la Corona de Castilla había conquistado las islas Canarias y diseñado un sistema de gobierno que procuraba mantener las costumbres de los conquistados (Borah, 1996, pp. 28-29)
6Así, mientras en 1501 las Ordenanzas de Nicolás de Ovando prescribieron mantener las estructuras sociales indias, en 1503 se decretó ubicarlos en pueblos, aunque manteniendo las autoridades, procedimientos y costumbres no “proscritos explícitamente”. Estos pueblos estarían bajo la supervisión de un juez español que dirimiría los conflictos entre indios de acuerdo con las normas y procedimientos de aquellos (Borah, 1996).
7Se ofrece una descripción más ampliada de este proceso por medio del cual la pretensión de conservar las costumbres indígenas quedó reducida al proyecto de separación residencial en Ceballos Bedoya (2011).
8Ley de 1618 agregada a la Recopilación de leyes de los reinos de Indias de 1681, Ley XVI, título III, libro VI (Recopilación, 1682, f. 200).
9Estas disposiciones fueron luego incorporadas a la Recopilación de las Leyes de Indias, ver libro VI, título II “De la libertad de los indios” (Recopilación, 1682, ff. 194 v, ss.)
10El civilista francés Eugene Petit define así la restitución in integrum: “Cuando una persona es perjudicada por causa de un acto legal, y el derecho civil no le concede ningún remedio, entonces interviene el pretor, siempre que encuentre un motivo suficiente; por ejemplo: si el acto está tachado de fraude o violencia, o si la persona perjudicada es un menor. El pretor considera el acto como no realizado, y restablece las cosas en su estado primitivo; pero este favor sólo lo concede después de un examen del asunto, y es libre de rehusarlo” (Petit, 1985, p. 21).
11El tributo era una obligación en cabeza de un pueblo de indios de pagar dos veces al año, en oro o en especie, una cantidad que fijaban las autoridades de recaudo según las circunstancias de cada región y que era destinada a la Real Hacienda o a un encomendero, en caso de que los indios fueran sujetos de encomienda (Ots Capdequí, 1941, pp. 26-27).
12Si bien en un primer momento se llevó a la práctica, la alfabetización como una manera de aculturación (de gran alcance en Nueva España), posteriormente se prefirió por restringir el acceso al mundo letrado (Gruzinski, 1991).
13La visita, era un procedimiento en el cual se enviaba un funcionario a inspeccionar un lugar y recibir quejas o testimonios sobre un determinado asunto; esta tenía un efecto pedagógico en tanto implicaba explicarles a los indígenas en qué consistía la diligencia; se les dotaba del vocabulario y de los conceptos para contestar las preguntas y para hacer reclamos posteriores y se les enseñaba a los indios que los funcionarios investigados y sancionados no eran soberanos y que eran responsables ante una entidad superior (Córdoba Ochoa, 2014). Por otro lado, el juicio de residencia, era el proceso que se le seguía a un funcionario una vez terminado su período para evaluar su gestión e imponerle sanciones si se comprobaban abusos (Mörner, 1970, p. 247).