Juan David Gutiérrez2
Sarah Muñoz-Cadena3
María Carolina Corcione4
Resumen
Este artículo analiza cómo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) participan e inciden en el ciclo de las políticas públicas. Este caso de estudio comparado se realizó con tres tipos de fuentes primarias documentales (instrumentos jurídicos, documentos de las agencias y archivos de prensa) y observación directa. En resumen, se reportan tres hallazgos: i) las dos agencias participan activa y directamente en procesos de agendamiento e implementación de política pública; ii) sus esfuerzos en materia de evaluación de políticas son relativamente bajos; y, iii) su rol en materia de formulación diverge: mientras que la CRC diseña y adopta periódicamente instrumentos de política pública, la participación de la SIC en la formulación es indirecta, pues se enfoca en analizar proyectos regulatorios de otras entidades para realizar recomendaciones cuando considera que puede haber afectaciones a la competencia. Los roles de la SIC y la CRC en el ciclo de las políticas públicas asociado al sistema de competencia ilustra por qué es incompleto el supuesto de que el regulador es un mero formulador de regulaciones económicas, y que la agencia de competencia es una autoridad encargada únicamente de vigilar la conducta de los empresarios.
Palabras clave: ciclo de políticas públicas, agencia reguladora, agencia de competencia, política de competencia, regulación.
Abstract:
This article analyzes how regulatory agencies participate and influence the policy cycle in Colombia. The research develops a comparative case study of the Superintendence of Industry and Commerce (SIC) and the Communications Regulation Commission (CRC). The article studies how the SIC and the CRC participate in and influence processes of agenda formation, formulation, implementation, and evaluation of public policies. The comparative case study is based on three primary documentary sources (legal instruments, documents produced by the agencies, and press archives) and direct observation. In summary, we report three findings: (i) the two agencies participate actively and directly in public policy agenda-setting and implementation processes; (ii) their efforts in policy evaluation are relatively low; and (iii) their role in public policy formulation diverges: while the CRC periodically designs and adopts public policy instruments, the SIC's participation in policy formulation is more indirect since it focuses on analyzing regulatory projects of other public entities and on making recommendations when it considers that there may be competence issues. The roles of the SIC and the CRC in the public policy cycle associated with the competition system illustratee why the assumption that the regulator is a mere formulator of economic regulations and that the competition agency is only responsible for overseeing the conduct of entrepreneurs is incomplete.
Keywords: policy cycle, regulator, antitrust agency, competition policy, regulation
Resumo:
Este artigo analisa como participam e incidem as agências reguladoras no ciclo das políticas públicas na Colômbia. A pesquisa desenvolve um caso de estudo comparativo da Superintendência de Indústria e Comércio (SIC) e a Comissão de Regulação de Comunicações (CRC). O artigo estuda como a SIC e a CRC participam e incidem em processos de formação da agenda, formulação, implementação e avaliação de políticas públicas. O caso de estudo comparado realizou-se a partir de três tipos de fontes primárias documentais (instrumentos jurídicos, documentos produzidos pelas agências e arquivos de imprensa) e observação direta. Em resumo, referimos três achados: (i) as duas agências comparadas participam ativa e diretamente em processos de agendamento e implementação de política pública; (ii) seus esforços no que tange à avaliação de políticas é relativamente baixo; e, (iii) seu papel na formulação de políticas públicas diverge: enquanto a CRC desenha e adota periodicamente instrumentos de política pública, a participação da SIC na formulação é mais indireta já que se foca em analisar projetos regulatórios de outras entidades públicas para realizar recomendações quando considera que pode haver prejuízos na competência. Os papéis da SIC e a CRC no ciclo das políticas públicas associado ao sistema de competência ilustram por que é incompleto o suposto de que o regulador é um mero formulador de regulações econômicas, e que a agência de competência é uma autoridade encarregada unicamente de vigiar a conduta dos empresários.
Palavras-chave: ciclo de políticas públicas, agência reguladora, agência de competência, política de competência, regulação
Este artículo analiza cómo participan e inciden las agencias reguladoras colombianas en cuatro etapas del ciclo de las políticas públicas: formación de la agenda, formulación, implementación y evaluación. La investigación desarrolla un caso de estudio comparativo de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). La primera es la autoridad nacional de protección de la competencia5 y la segunda es el regulador del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC).
En este documento acogemos la definición de “agencias reguladoras” propuesta por Maggetti et al. (2022), quienes las entienden como “organizaciones del sector público estructuralmente desagregadas a las que se encomiendan tareas reguladoras especializadas” (p. 1). Esta definición abarca tanto a los reguladores sectoriales como a las autoridades de competencia, dado que estas últimas “también poseen los rasgos clave de las agencias reguladoras independientes en la medida en que ejercen la autoridad reguladora al tiempo que están aisladas del control político directo (Thatcher 2002; Gilardi, 2007)” (Maggetti et al., 2022, p. 1).
Las agencias reguladoras son organizaciones públicas que se suelen caracterizar por tener cierto grado de autonomía respecto del poder político6 y por desarrollar funciones basadas en conocimientos técnicos. En ese sentido, son entidades que pueden participar en el ciclo de las políticas públicas a partir de su experticia y aportando a otras entidades su conocimiento técnico7. Frente a esta función instrumental del conocimiento en el proceso de formulación de políticas, Boswell (2008) ha reconocido la importancia de dos funciones simbólicas, una función legitimadora y una sustantiva, que se refieren a que la entidad puede aumentar la legitimidad del curso de acción seleccionado, a la vez que puede fundamentar su elección8.
En la medida en que las agencias reguladoras “han sido consideradas por muchos como una forma prometedora de gobernanza” (Maman, 2022, p. 463) y han proliferado en diferentes sectores, también desde la academia se ha investigado acerca de su rol y capacidad para influir estratégicamente en una o varias etapas del ciclo de las políticas públicas (Guaschino, 2019). A pesar de que en otros países se ha encontrado que estas agencias pueden ser actores clave en el ciclo (Bach, 2012; Guaschino, 2019, 2022a, 2022b; Littoz-Monnet, 2014; Maggetti, 2009), no se ha estudiado el caso colombiano en profundidad9.
El objetivo de este artículo es, precisamente, contribuir a disminuir esa brecha en el conocimiento a partir del caso de estudio de la SIC y la CRC en Colombia (en adelante, se denominarán conjuntamente como “las agencias”). El estudio permitirá abordar la siguiente pregunta de investigación: ¿Cómo participan e inciden las agencias reguladoras estudiadas en los procesos de política pública en Colombia?
La relevancia de este artículo radica en que identifica y caracteriza las acciones por medio de las cuales la SIC y la CRC influyen en las diferentes actividades de las etapas del ciclo de las políticas públicas. Trazar cómo se materializa dicha influencia por parte de estas agencias reguladoras puede arrojar luces sobre el proceso de las políticas públicas en sí mismo. Adicionalmente, este artículo permite observar que estas agencias son actores complejos que cumplen con un rol más allá de la mera “regulación” e “implementación” de normas.
En Colombia existen diez superintendencias y tres comisiones de regulación especializadas en diferentes sectores de la economía. Se seleccionaron a la SIC y a la CRC para realizar este estudio comparado a partir de dos criterios diferenciadores: a) el ámbito de actuación del regulador y b) la amplitud de sus funciones regulatorias. En la sección tres de este documento se explican en detalle estos dos criterios de selección y las motivaciones que llevaron a centrarse en las funciones de las agencias que están directa o indirectamente asociadas con la promoción y protección del derecho a la libre competencia económica.
El caso de estudio se realizó a partir de tres tipos de fuentes primarias documentales: i) instrumentos jurídicos generales tales como leyes, decretos y sentencias judiciales; ii) reportes, decisiones, opiniones legales y normas expedidas por las agencias; y, iii) archivos de prensa.
En resumen, en este artículo se reportan tres hallazgos: i) las dos agencias comparadas participan activa y directamente en procesos de agendamiento e implementación de políticas públicas; ii) sus esfuerzos en materia evaluación de políticas es relativamente bajo; y, iii) su rol en materia de formulación de políticas públicas diverge: mientras que la CRC diseña y adopta periódicamente instrumentos de política pública (regulaciones para el sector TIC), la participación de la SIC en la formulación es más indirecta, pues se enfoca en analizar proyectos regulatorios de otras entidades públicas para realizar recomendaciones cuando considera que puede haber problemas de competencia.
El artículo está dividido en cinco secciones, incluyendo esta introducción. La segunda sección presenta el marco teórico del asunto estudiado y realiza una revisión de literatura sobre los procesos de política pública en Colombia. En la sección tres se describe la metodología utilizada y las fuentes consultadas. En la sección cuatro se expondrán en detalle los casos de la SIC y la CRC para profundizar en el análisis de cómo estas agencias reguladoras colombianas participan e inciden en los procesos de políticas públicas. El escrito finaliza con una sección de conclusiones y reflexiones sobre futuras agendas de investigación.
Dada la complejidad y las dificultades del análisis de las políticas públicas, algunos académicos, como Lasswell (1956), Easton (1957), Jones (1970, 1984) y Dye (1987), desde la segunda mitad del siglo pasado, han generado esquemas para comprender y desglosar las políticas públicas a través de una serie de pasos o etapas interrelacionadas, bajo la premisa de que la política pública se puede entender como un proceso (Howlett & Cashore, 2014; Howlett & Ramesh, 1995; Knill & Tosun, 2011; Roth Deubel, 2002; Torres-Melo y Santander, 2013). Estos pasos o etapas constituyen lo que se conoce como el ciclo de la política pública. Es importante aclarar que no hay un único modelo del ciclo, aunque las diferentes versiones de este tienden a ser representaciones secuenciales y a incluir como mínimo “una etapa de diseño, una de implementación y otra de evaluación” (Arellano Gault y Blanco, 2013, p. 65)10.
Una de las ventajas de usar el ciclo es que “el modelo es lo suficientemente general como para permitir su utilización para cualquier política” (Roth Deubel, 2002, p. 49), a la vez que desagrega la política en segmentos más fáciles de comprender tanto para los estudiantes (herramienta pedagógica)11, como para los hacedores de política (policy-makers) e incluso para el público general (Jenkins-Smith & Sabatier, 1993; Roth Deubel, 2002)12.
Otras ventajas de esta herramienta de análisis radican en que: por un lado, el ciclo se centra en procesos más que en instituciones (Roth Deubel, 2002, p. 52); y por otro, es que es sin duda un punto de partida para “un análisis útil de temas que se percibían con menos facilidad desde el marco institucionalista” como, por ejemplo, el “enfoque en los impactos políticos, es decir, la capacidad de las instituciones gubernamentales para lograr los objetivos políticos” (Jenkins-Smith & Sabatier, 1993, p. 136). En este sentido, Roth Deubel (2002) menciona que el análisis del ciclo se orienta a un “estudio de los efectos concretos” (p. 52).
Estos esquemas son una simplificación o abstracción de la realidad que puede facilitar el análisis de los procesos de las políticas, como un marco para comprender e ilustrar la teoría y la lógica detrás del proceso, pero que no necesariamente reflejan la complejidad de lo que ocurre en la construcción de una política pública.
Hay por lo menos cuatro grandes críticas al modelo del ciclo que se expondrán a continuación. Primera, como han notado varios autores (Jenkins-Smith & Sabatier, 1993; Knill & Tosun, 2011; Roth Deubel, 2002; Sabatier, 1991; Torres-Melo y Santander, 2013), el modelo del ciclo de las políticas públicas da la impresión de que este es un proceso rígido, lineal y que se desarrolla en orden; sin embargo, en la realidad es muy probable que algunas de las fases se presenten simultáneamente, que interactúen entre sí o que nunca ocurran (particularmente, la evaluación de políticas).
Segunda, asociada con el punto anterior, el ciclo no aporta información sobre las condiciones para pasar de una etapa a otra (Roth Deubel, 2002), ni tampoco los tiempos requeridos; es posible que una etapa, por ejemplo, lleve más tiempo que otras. Tercera, “aunque tiene valor heurístico al dividir el proceso político en unidades manejables para el análisis, no especifica los vínculos, impulsos e influencias que forman el núcleo esencial de los modelos teóricos” (Jenkins-Smith & Sabatier, 1993, p. 137). Por ejemplo, se tiende a pensar en un único ciclo cuando en realidad se presentan interacciones en diferentes niveles dentro o por fuera del gobierno y otros ciclos que pueden afectar el proceso (Sabatier, 1991). En otras palabras, el contexto particular del lugar y momento puede influir en el desarrollo del ciclo (Roth Deubel, 2002). Y, cuarta, el modelo “tiende a privilegiar un enfoque de «arriba hacia abajo» (top-down) que favorece el punto de vista del legislador” (Roth Deubel, 2002, p. 52), frente a políticas que pueden ser el resultado de la interacción con otros actores.
A pesar de las críticas respecto al ciclo de la política pública, este modelo, en cualquiera de sus versiones, se usa y se enseña porque permite “simplifica[r] la política pública de una manera que resulta práctica para su estudio” (Torres-Melo y Santander, 2013, p. 67). Como se mencionó antes, no hay un consenso acerca del número de las etapas del ciclo. Para el análisis del estudio de caso, en este documento se va a utilizar un modelo del ciclo con cuatro etapas: agendamiento, formulación, implementación y evaluación de la política pública.
En la primera etapa, agendamiento, la gran pregunta es cómo llega un problema público a ubicarse en la agenda gubernamental13. Es decir, de una serie de problemas públicos el Estado selecciona algunos respecto de los cuales utiliza sus poderes. La selección del problema o problemas que merecen la atención gubernamental no es neutral y “[l]os factores que determinan si un asunto llega a la agenda pueden ser culturales, políticos, sociales, económicos o ideológicos” (Knill & Tosun, 2011, p. 10). En este punto del ciclo, entender la capacidad de influencia y de poder, además de los recursos con los que cuentan las partes interesadas (stakeholders) en que un asunto en concreto se inserte en la agenda van a ser fundamentales para explicar su grado de éxito. Por ejemplo, algunos de los mecanismos que pueden usar las partes interesadas para insertar un tema son: movilización, oferta política, mediatización, anticipación o movilización por el centro y acción corporativista silenciosa (Roth Deubel, 2002; Torres-Melo y Santander, 2013, p. 80). A estos mecanismos hay que añadirles las ventanas de oportunidad que pueden surgir bajo unas ciertas circunstancias y que permiten que un tema entre en la agenda. Finalmente, “desde el Estado también se pueden incluir asuntos” en la agenda gubernamental (Torres-Melo y Santander, 2013, p. 80). Precisamente, este es uno de los hallazgos respecto de la SIC y la CRC, como se explicará en la cuarta sección.
En la etapa de formulación la meta es comprender el problema para que a partir de una definición y diagnóstico de este se proceda a diseñar un curso o plan de acción frente a la situación problemática. Por tanto, esta fase “implica la definición, el debate, la aceptación o el rechazo de líneas de actuación viables para hacer frente a los problemas políticos” (Knill & Tosun, 2011, p. 13). En palabras de Torres-Melo y Santander (2013), la formulación requiere de i) la estructuración del problema; ii) la construcción de una opción de política; y, iii) el análisis de factibilidad. El intercambio entre los diferentes actores involucrados y las partes interesadas en el problema es fundamental para desarrollar una u otra alternativa. No obstante, del “universo político” solo algunos actores suelen participar activamente en esta etapa: “actores con conocimientos suficientes sobre un área problemática, o un recurso en juego” (Howlett & Cashore, 2014, p. 24). Es pertinente recalcar que “la formulación de políticas tiene lugar en el contexto más amplio de las limitaciones técnicas y políticas de la acción estatal”, limitaciones que pueden ser sustantivas o de procedimiento (Knill & Tosun, 2011, p. 13).
La tercera etapa corresponde a la implementación de la política pública, es decir, materializar o traducir el curso de acción, que se definió en la formulación, en hechos concretos. En esta fase se pone a prueba si el diseño consideró las circunstancias particulares del contexto donde se va a implementar la política y las condiciones y capacidades de las entidades o de los encargados de aplicarla (policy drivers) o implementarla (Torres-Melo y Santander, 2013). En esta etapa es fundamental “[l]a coordinación de actividades, articulación de actores y promoción de interacciones” (Torres-Melo y Santander, 2013, p. 121). Además, “[l]a implementación de la política no es estática ni igual durante todo el proceso y puede estar sujeta a modificaciones, no necesariamente formalizadas, dependiendo de los aprendizajes de los actores” (Torres-Melo y Santander, 2013, p. 122).
Finalmente, el ciclo termina con la evaluación de la política pública, que se refiere a la pregunta de si el plan de acción que se formuló (segunda etapa) e implementó (tercera etapa) pudo dar respuesta a un problema público (que se definió en la primera etapa) y, en efecto, alcanzó los objetivos propuestos (Knill & Tosun, 2011). La información que se sustrae de la evaluación permite, idealmente, corregir el curso de acción, en caso de ser necesario y oportuno, y generar información que puede ser útil para alimentar e iniciar el ciclo nuevamente. La evaluación es también un mecanismo de rendición de cuentas (Arellano Gault y Blanco, 2013).
La literatura que da cuenta de cómo participan o inciden algunas entidades públicas en los procesos de política pública en Colombia es incipiente14. El libro Policy Analysis in Colombia (Sanabria-Pulido & Rubaii, 2020) representa uno de los esfuerzos desde la academia para aportar conocimiento en la materia. En particular, los capítulos de Mejía-Guinand (2020), sobre cómo la rama ejecutiva, en específico, el presidente, los ministerios, los departamentos administrativos y el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) inciden en la planificación, presupuestación, la ejecución, el seguimiento y la evaluación de políticas públicas en Colombia; el capítulo de Pachón & Muñoz (2020), que se centra en comprender el rol del Congreso en el agendamiento y la formulación de políticas públicas en el país; el de Rodríguez-Raga y Virgüez-Ruiz (2020), que explora cómo las decisiones y herramientas de la Corte Constitucional pueden impactar en las etapas de estructuración de problemas, previsión de los resultados esperados y prescripción de las políticas preferidas, y seguimiento y evaluación de la política pública; el capítulo de Avellaneda & Bello-Gómez (2020), donde se analizan las herramientas y recursos con los cuales cuentan las administraciones locales y su uso para la formulación, implementación y evaluación del Plan Municipal de Desarrollo15; y, finalmente, el capítulo de García et al. (2020), en el cual se utiliza el modelo del ciclo de las políticas públicas como punto de referencia para analizar un estudio de caso en aras de comprender cómo, en la práctica, ocurre la formulación e implementación de una política pública en el sector educativo en Colombia y el rol de las diferentes partes interesadas en el desarrollo de la misma.
Además de este libro, cabe destacar la tesis de doctorado de Vieira Silva (2022) que se concentra en analizar las agendas legislativas de los presidentes colombianos, en el período 1994-2018, y su relación con el proceso de las políticas públicas en el país, entendiendo que estas expresan, entre otras, “una lista de prioridades de política pública” (Vieira Silva, 2022, p. 3). En esta línea de investigación sobre las relaciones entre el ejecutivo y el legislativo colombiano y, en concreto, cómo se pueden ver afectadas las políticas públicas producto de esta relación, también se puede considerar el documento de Uribe Quintero (2022), en el cual, se reconoce la importancia de los canales de discusión informal cuando se está estructurando una política, como el Plan Nacional de Desarrollo, y se sugiere que se deberían pensar mecanismos para transparentar estas discusiones que, en última instancia, repercutirán en el resultado de la formulación.
Además de las entidades públicas del nivel nacional, la literatura ha estudiado cómo otros entes internacionales también pueden incidir en el ciclo de las políticas públicas en Colombia. Tal es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la cual, por ejemplo, a través de sus fallos de medidas de no repetición “está directamente interviniendo en los procesos de las políticas públicas de cada Estado” (Pérez, 2022, p. 4) que hace parte de su jurisdicción, en todas las fases del ciclo, aunque con particular énfasis en la formulación de las políticas públicas.
De las publicaciones citadas se puede observar que, en general, la literatura que da cuenta de cómo participan o inciden algunas entidades públicas o tribunales internacionales en los procesos de política pública en Colombia tiende a centrarse en el ejecutivo (Avellaneda & Bello-Gómez, 2020; García et al., 2020; Mejía-Guinand, 2020), o en la relación de este con el legislativo (Pachón & Muñoz, 2020; Uribe Quintero, 2022; Vieira Silva, 2022), o en el papel de las Cortes nacionales o internacionales (Pérez, 2022; Rodríguez-Raga & Virgüez-Ruiz, 2020). Sin embargo, agencias reguladoras como la SIC o la CRC no han sido incluidas en estos análisis acerca de cómo pueden incidir en el ciclo de las políticas públicas a pesar de su transversalidad en el Estado colombiano. Como se explicará en la sección cuarta del artículo, las agencias reguladoras son particularmente importantes dado que acumulan funciones estatales de expedición de normas, decisión de casos particulares y ejecución de programas y proyectos gubernamentales. El aporte que este artículo busca hacer a la literatura es identificar cómo participan e inciden estas agencias reguladoras colombianas en el ciclo de las políticas públicas.
Como se explicó en la introducción, en Colombia existen diez superintendencias y tres comisiones de regulación especializadas en diferentes sectores de la economía. Se seleccionaron a la SIC y a la CRC para realizar este estudio comparado a partir de dos criterios diferenciadores: a) el ámbito de actuación del regulador y b) la amplitud de sus funciones regulatorias. En cuanto al primer criterio, mientras la SIC ejerce sus funciones respecto de todos los mercados, sin excepción, la CRC solo lo hace sobre los mercados de TIC. Respecto del segundo criterio, la CRC cuenta con amplias funciones regulatorias, pues está facultada para establecer reglas generales que pueden afectar a todos los consumidores y empresas de los mercados TIC, mientras que las de la SIC son limitadas porque sus funciones se ejercen caso a caso y el grueso de las reglas que produce tienen un alcance que solo afecta a determinados actores del mercado. La selección de dos tipos de agencias reguladoras diferenciadas permite explorar la pregunta de investigación en contextos misionales e institucionales heterogéneos.
Para efectos de realizar un ejercicio comparado entre la SIC y la CRC, este artículo se enfocará exclusivamente en las funciones de las agencias que están directa o indirectamente asociadas con un objetivo de política pública puntual que las entidades comparten: la promoción y protección del derecho a la libre competencia económica, un derecho colectivo expresamente reconocido por el artículo 333 de la Constitución colombiana.
Para realizar el estudio de caso se recopiló información a partir de tres tipos de fuentes primarias documentales (ver anexo 1): i) instrumentos jurídicos generales tales como leyes, decretos y sentencias judiciales, se consultaron específicamente nueve leyes y diez decretos; ii) reportes, decisiones, opiniones legales y normas expedidas por las agencias, se analizaron siete resoluciones y once documentos, informes o guías publicados por ambas entidades; y, iii) archivos de prensa que documentan las acciones y pronunciamientos de las agencias. Esta revisión documental se complementó con observación directa de las páginas web de la SIC y la CRC, donde se publica información sobre los procesos de consulta de documentos, políticas y/o regulaciones. Además de las fuentes primarias, se consultaron fuentes secundarias que se encuentran listadas en las referencias bibliográficas del artículo.
La SIC fue creada en 1968 como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico (actualmente, la SIC está adscrita al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo). Originalmente sus principales funciones consistían en “tramitar y decidir los asuntos relacionados con la propiedad industrial” y en vigilar y controlar asuntos diversos que incluían a las cámaras de comercio, las normas sobre profesión de comerciantes y de agente viajero, y las “disposiciones, normas técnicas y requisitos de calidad fijadas por el Ministerio”, entre otros16.
Desde entonces, el legislador le ha asignado otras funciones asociadas a la vigilancia del cumplimiento de diferentes normativas: prácticas restrictivas comerciales (Decreto 149 de 1976), protección al consumidor (Decreto 3466 de 1982), competencia desleal (Ley 256 de 1996) y protección de datos personales (Ley 1581 de 2012), entre otras (Gutiérrez, 2023; Palacios y Gutiérrez, 2015)17. Además, la SIC está encargada de hacer el control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, compra de leche cruda y agroquímicos.
El Decreto 2153 de 1992 y las reformas introducidas por la Ley 1340 de 2009 erigieron a la SIC en Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. Para cumplir dicho rol, la SIC cuenta con tres funciones principales: 1) investigar y sancionar prácticas anticompetitivas; 2) realizar el control previo de integraciones empresariales; y, 3) ejercer funciones de abogacía de la competencia.
Por su parte la CRC, originalmente denominada Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, fue creada por la Ley 142 de 1994 como una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial y adscrita al actualmente denominado Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. La función inicialmente fijada para las comisiones de regulación por el artículo 73 de la ley citada consistía en:
Regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. (Congreso de la República, Ley 142 de 1994, art. 73)
El artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994 desarrollaba con mayor detalle cinco funciones específicas de la CRC, pero dicha norma fue sustituida por el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 que asignó 30 funciones a la CRC. Al menos doce de estas funciones están directa o indirectamente relacionadas con la promoción y protección de la libre competencia. Estas funciones pueden clasificarse en tres tipos: i) emisión de regulaciones de carácter general y particular en el sector TIC; ii) vigilar y sancionar conductas que violen determinadas normas del sector TIC; y, iii) determinar estándares y condiciones de prestación de servicios TIC.
La SIC y la CRC son agencias reguladoras que tienen un rol transversal en el Estado colombiano en la medida en que desarrollan funciones de creación de normas vinculantes para miles de empresas y millones de personas; decisión de casos en los cuales dirimen derechos colectivos y/o imponen sanciones por el incumplimiento de las normas; y, ejecución de actividades que buscan promover determinados fines a través de la prestación de servicios públicos y el otorgamiento de autorizaciones o concesiones, entre otros.
Esta triple consolidación de funciones (crear reglas, adjudicar casos, y ejecutar) es común en las agencias reguladoras de otros continentes18. Precisamente, Maggetti et al. (2022) argumentan que, las agencias reguladoras han ampliado su alcance, colonizando cada vez más sectores, adquiriendo más competencias, a la vez que “sus conocimientos técnicos únicos les permiten convertirse en un actor central del régimen regulador y un participante ineludible en la formulación de políticas (Littoz-Monnet 2014)” (p. 3).
A pesar de que las agencias reguladoras comparadas en este caso de estudio han adquirido competencias en diversos campos, este artículo se enfocará en las funciones de la SIC y la CRC que comparten un objetivo común: la promoción y protección del derecho a la libre competencia económica. La SIC y la CRC son actores centrales en el sistema de competencia colombiano, cuyo modelo simplificado es ilustrado por la Figura 1. El modelo describe cuatro tipos de actores que interactúan entre sí: el Congreso de la República (legislador), la SIC como agencia de competencia, la CRC como regulador del sector TIC y los agentes económicos que son objeto de las intervenciones estatales de las tres entidades anteriores.
Figura 1.
Modelo simplificado del sistema de competencia en Colombia}
Fuente: Elaboración propia
En el resto de esta sección estudiaremos cómo la SIC y la CRC participan directamente en cada una de las etapas del ciclo de las políticas públicas en procura de sus objetivos asociados a la promoción y protección de la libre competencia.
La literatura ha identificado que las agencias reguladoras pueden tomar diferentes alternativas o estrategias para participar en la formación de la agenda; es decir, para realizar acciones que buscan que otras entidades públicas le presten atención a lo que consideran situaciones problemáticas. En primer lugar, dado su carácter más técnico pueden actuar como “pioneros” de un tema, contando con la ventaja adicional de que sus intervenciones son percibidas como más objetivas frente a la intervención de entidades con un carácter politizado (Guaschino, 2022b; Littoz-Monnet, 2014).
En segundo lugar, las agencias también pueden actuar como “asesores” (Guaschino, 2022b), produciendo conocimiento especializado para justificar o legitimar sus propuestas (Guaschino, 2022a) o, incluso, como catalizadores de conocimiento que viene de terceros expertos. Además, las agencias reguladoras pueden tener un rol de punto de interconexión entre los ministerios y la información que se produce desde la academia o desde centros de pensamiento (Guaschino, 2022a)19.
Una tercera vía se presenta cuando las agencias reguladoras, aprovechando unas circunstancias o coyunturas específicas (ventana de oportunidad), en las cuales un tema ya está en el radar o se agrava (focusing events), apoyan la toma de decisiones o contribuyen al debate, impulsando el tema y aportando su conocimiento técnico, a través de informes públicos (Guaschino, 2022a)20.
Por otra parte, la literatura sobre las agencias reguladoras y su rol en la formación o el establecimiento de la agenda recientemente ha destacado que estas también pueden tomar el papel de “emprendedores políticos” (Guaschino, 2019, 2022a, 2022b; Maggetti et al., 2022). En ese sentido, Guaschino (2019, 2022b, 2022a), argumenta que los reguladores, no solo tienen la capacidad de atraer el foco de atención sobre un problema, sino que también pueden garantizar que se adopte una determinada solución. Este último rol, que es muy importante para el caso de la SIC, se describirá en la sección sobre “formulación de políticas públicas” (numeral 4.3) en tanto se trata de una participación indirecta en dicho proceso.
Tanto la SIC como la CRC realizan actividades para insertar ciertos problemas en la agenda gubernamental, y también abogan por determinadas alternativas de política pública para abordar los problemas. En esta sección explicaremos cómo las agencias reguladoras posicionan asuntos y problemas públicos a través de tres diferentes caminos: i) estudios e informes de mercado; ii) recolección y publicación de información primaria; iii) y, eventos y comunicaciones públicas a través de diferentes canales.
La SIC posiciona problemas públicos y determinadas interpretaciones de dichos problemas en la agenda gubernamental a través de la elaboración de estudios de mercado (Decreto 4886 de 2011, art. 9, num. 18). Dichos estudios analizan las condiciones de competencia (p. ej. existencia de fallas de mercado) de sectores de particular sensibilidad o relevancia para la economía colombiana. Los estudios son usados como insumo para que otras entidades puedan diseñar o implementar políticas públicas a partir de su diagnóstico y de sus recomendaciones.
El Grupo de Abogacía de la Competencia, el Grupo de Integraciones Empresariales y el Grupo de Estudios Económicos de la SIC (conformado desde el 2012) elaboran estudios de mercado e informes sectoriales (OECD, 2016). Este último grupo, por ejemplo, ha publicado más de 30 estudios (entre 2012 y 2022) que incluyen tanto un diagnóstico sobre los problemas de competencia como recomendaciones puntuales dirigidas a otras entidades públicas21. Por otra parte, el primer grupo ha producido (entre 2010 y 2022) más de 30 estudios sobre mercados y recomendaciones puntuales sobre procesos regulatorios22.
La CRC también publica informes sobre el sector de las TIC23 que pueden ser usados por otras entidades como los ministerios en el marco de la formulación de la agenda gubernamental. Entre 2004 y 2022 la CRC ha publicado casi 100 estudios que analizan las condiciones de diferentes sectores TIC.
Tanto la SIC como la CRC realizan eventos públicos de manera periódica para discutir temas de interés y también se comunican a través de redes sociales y a través de plataformas de video en línea. Además, las dos organizaciones cuentan con espacios en televisión abierta para comunicar acerca de sus actividades. Desde hace una década, por ejemplo, la SIC emite de manera semanal un programa denominado SIC Te Ve a través del cual informa sobre los principales casos, estudios y recomendaciones que ha desarrollado24.
Los comunicados de prensa a través de los cuales los reguladores reportan sobre sus actividades generan eco en medios de comunicación nacionales. Esto no se limita a medios que reportan sobre noticias económicas, sino también medios generales y medios que informan sobre asuntos políticos. Como ejemplo del anterior tipo de medio, la revista Semana ha publicado más de 300 artículos en los cuales menciona a la SIC entre 1992 y 2023, mientras que, en el mismo periodo, la revista publicó más de 100 artículos en los cuales se menciona a la CRC25. Por su parte, El Tiempo, el diario de mayor circulación a nivel nacional, ha publicado casi 10 000 reportes que mencionan a la SIC entre 1990 y 2023, mientras que en el mismo periodo mencionaron a la CRC en más de 6000 reportes de prensa26.
La CRC incide en la formación de la agenda mediante la generación y procesamiento de información sobre el sector de las TIC que es usada por otras entidades públicas para informar procesos de formulación de políticas. Por ejemplo, la CRC publica periódicamente mediciones sobre niveles de satisfacción de usuarios de diferentes tipos de servicios de comunicaciones, información estadística, y reportes consolidados sobre la industria de las TIC (incluyendo los estudios de mercado)27.
En esta subsección se abordarán tanto las actividades de formulación directamente lideradas por las agencias reguladoras como la participación en procesos de regulación de otras entidades públicas. Como se explicará en detalle a continuación, la CRC ejerce activa y directamente el rol de regulador, mientas que la participación de la SIC en procesos de formulación ocurre principalmente a través de la emisión de conceptos y asesorías a otras entidades públicas del poder ejecutivo y del legislativo, con destino a procesos regulatorios específicos.
El rol protagónico de la CRC en el ciclo de las políticas públicas tiene lugar en la instancia de formulación. La CRC es el regulador del sector TIC, encargado, entre otros, de “promover la competencia en los mercados, promover el pluralismo informativo, evitar el abuso de posición dominante, regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones y garantizar la protección de los derechos de los usuarios […]”28.
La CRC es una de las entidades públicas colombianas pionera en la publicación de agendas regulatorias, la formulación participativa de dichas agendas y de los proyectos de regulación, y en la implementación de análisis de impacto regulatorio ex ante. Además, es una de las entidades públicas más activas en este ámbito, quizá por la naturaleza del sector que regula, pues los mercados de las TIC tienden a ser dinámicos e innovadores.
En desarrollo de sus funciones, la CRC formula proyectos regulatorios, de carácter general o particular, relacionados con las condiciones de competencia y concurrencia en el sector TIC29. Además, la CRC está facultada para regular los precios de los servicios de telecomunicaciones, pero el artículo 23 de la Ley 1341 de 2009 establece que solo podrá hacerlo “cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, lo anterior mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la presente ley” (Congreso de la República, Ley 1341 de 2009, art. 23).
Desde 2004, las comisiones de regulación deben publicar sus agendas regulatorias30 anuales y hacerlas públicas para recibir comentarios31. En cumplimiento de dicha regla, la CRC publica anualmente sus proyectos de “agenda regulatoria”; recibe retroalimentación por parte de empresas, agremiaciones, universidades, personas naturales y de otras entidades públicas (p. ej. la SIC, el Ministerio de Ambiente y la Alcaldía de Bogotá); y, publica un informe en el cual da cuenta de los comentarios recibidos y sus consideraciones sobre los mismos32.
El proceso de formulación de los proyectos regulatorios de carácter general por parte de las comisiones es reglado. Las comisiones de regulación deben publicar los proyectos y abrir un espacio para la recepción de comentarios públicos por un plazo no inferior a diez días hábiles. Dicha publicación debe contener, como mínimo, los siguientes elementos: a) el texto de la resolución proyectada; b) invitación pública, tanto a particulares como entidades públicas, para que remitan sus comentarios e indicación de la dependencia, funcionarios y canales de atención habilitados para la solicitud de información y para recibir comentarios; y, c) los soportes técnicos que la fundamentan33.
Adicionalmente, para abordar problemas regulatorios del sector TIC, la CRC adoptó un procedimiento interno de “diseño y desarrollo de proyectos regulatorios”34. Dicho documento, caracteriza el procedimiento de formulación de proyectos y establece responsabilidades y roles al interior de la CRC. Las etapas de la formulación incluyen el desarrollo de los siguientes insumos: a) “Documento gris”: define y diagnostica el problema e identifica los actores clave; b) “Documento azul: identifica la regulación vigente pertinente, plantea medidas alternativas e identifica los riesgos regulatorios del proyecto; c) “Documento amarillo”: implementa la metodología de análisis de impacto normativo (AIN) que corresponda (según el nivel de riesgo) a las alternativas identificadas y hace recomendaciones sobre el proyecto regulatorio; y, d) “Documento verde”: es el resultado del proceso regulatorio y contiene los productos asociados a la medida regulatoria planteada.
Siguiendo los parámetros arriba explicados y con la finalidad de “[p]romover y regular la libre competencia y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas”, la CRC puede establecer “regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, [cuando] previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado” (Congreso de la República, Ley 1341 de 2009; art. 22, num. 2).
Finalmente, es pertinente destacar que la CRC es una de las primeras entidades públicas colombianas en diseñar y poner en marcha una “arenera regulatoria” o “sandbox regulatorio” . La CRC lo define en los siguientes términos:
Mecanismo regulatorio que permite a los proveedores autorizados por la CRC probar productos, servicios y soluciones sujetos a un marco regulatorio flexible o bajo un conjunto de exenciones regulatorias, por un periodo de tiempo y geografía limitados, en un ambiente controlado. (CRC, Resolución 5980 de 2020, art. 1)
Este espacio de experimentación regulatoria abierto por la CRC busca incentivar la creación de nuevos modelos de negocios y servicios en el sector de las TIC. La primera convocatoria para participar en el sandbox regulatorio para servicios de telecomunicaciones, cuya apertura tuvo lugar en abril de 2021, dejó un saldo de tres proyectos admitidos para seguir adelante con la “experimentación monitoreada”37.
De manera indirecta, la CRC participa en procesos de formulación de política pública a través de sus actividades de recolección, procesamiento y publicación de información sectorial. Dichos datos de la CRC son usados por otras entidades que formulan políticas públicas para informar sus procesos de decisión.
La participación directa de la SIC en actividades de formulación de políticas públicas es marginal en comparación con la CRC. La SIC gestiona procesos propios de expedición de reglamentos técnicos metrológicos, que son instrumentos de políticas públicas que intervienen las características de los productos o indican cómo deben adelantarse los procesos o métodos de producción38. En ese sentido, pueden constituir una limitación a la forma de producir y comercializar e incidir en la forma cómo los empresarios concurren a los distintos mercados39.
La SIC participa en procesos de formulación de políticas públicas administrados por otras entidades del sector público mediante el aporte de estudios y conceptos que buscan informar la toma de decisiones. Su participación tiene lugar en ejercicio de tres tipos de funciones: a) conceptos de abogacía de la competencia; b) asesoría al Gobierno nacional; y, c) consultas del Congreso de la República40.
La función de abogacía de la competencia consiste en emitir un concepto previo sobre los proyectos de regulación que “puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados” (Congreso de la República, Ley 1340 de 2009, art. 7). La SIC puede ejercer esta función de oficio, pero el grueso de su análisis recae sobre proyectos que son informados por los propios reguladores sectoriales41. Todos los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales con o sin personería jurídica y establecimientos públicos del orden nacional, están obligados a remitir a la SIC sus proyectos de actos administrativos con fines de regulación cuando estos puedan tener impacto en la libre competencia42.
Las entidades públicas que proyectan expedir la regulación tienen la carga de evaluar la posible incidencia sobre los mercados para determinar si deben solicitar a la SIC su concepto previo43. La normativa establece dos factores que indican que el proyecto puede tener esa “incidencia”: i) la disminución en el número o variedad de competidores y/o ii) la limitación de la capacidad e incentivos de las empresas para competir o la restricción de la “libre elección o información disponible para los consumidores” (Presidencia de la República, Decreto 1074 de 2015, art. 2.2.2.30.3, num 2).
En el concepto de abogacía, la SIC realiza un diagnóstico sobre las potenciales repercusiones del proyecto sobre la libre competencia y presenta sus recomendaciones a la entidad gubernamental que pretende regular un mercado44. Las recomendaciones de la SIC pueden incluir indicaciones expresas sobre aspectos sensibles del proyecto que deberían ser revisados a luz del derecho de la libre competencia económica45. El concepto no es vinculante para la autoridad que pretende expedir el proyecto regulatorio, pero si esta decide apartarse de dicho concepto deberá manifestar en la parte considerativa del acto administrativo cuáles fueron sus motivaciones46. En ese sentido, la capacidad de incidencia de la SIC en los procesos de creación de instrumentos de política pública que regulen actividades económicas es indirecta por cuanto las entidades públicas están obligadas a tener en cuenta el análisis de la SIC y a responder expresamente, ya sea adoptando las recomendaciones o explicando por qué no son acogidas. Entre 2009 y 2022 la SIC emitió 610 conceptos de abogacía dirigidos a 44 entidades públicas diferentes, que incluyen ministerios, comisiones de regulación, y otras superintendencias, agencias y departamentos administrativos47.
Aparte de la función de abogacía de la competencia, la SIC también tiene la función de asesorar al Gobierno nacional y participar en la formulación de las políticas en todas las materias asociadas a la promoción y protección de la competencia (Decreto 4886 de 2011, art. 1, num. 1). En ejercicio de dicha función, la SIC ha publicado 19 conceptos con destino a diferentes ministerios y agencias48.
Finalmente, la SIC elabora conceptos sobre proyectos de ley por solicitud del Congreso de la República en los cuales presenta su análisis desde la perspectiva de la libre competencia. La SIC ha publicado tres estudios correspondientes a consultas del Congreso, que abordan temas asociados principalmente con el funcionamiento de las tarjetas de crédito49, y doce oficios con destino al Congreso con comentarios sobre proyectos de ley50.
La función protagónica de la SIC como autoridad nacional de protección de la competencia tiene lugar en la fase de implementación de la política pública. Esta participación se materializa principalmente en el desarrollo de las actividades de inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas de la libre competencia. Las dos actividades principales que desarrolla en este frente consisten en tramitar procesos administrativos de carácter sancionatorio con el fin de investigar y castigar prácticas restrictivas de la competencia (acuerdos anticompetitivos, abuso de posición de dominio y actos anticompetitivos) y realizar el control previo de integraciones empresariales51.
Las facultades represivas de la SIC se complementan a través de actividades no coercitivas que buscan orientar a los destinatarios de las normas para facilitar el cumplimiento de estas. Para este efecto, la SIC expide circulares externas que dan pautas de interpretación de las normas y desarrollan aspectos por mandato del legislador para que los empresarios puedan cumplir a cabalidad con sus obligaciones52. Además, la SIC expide guías educativas que permiten la difusión del conocimiento y la aplicación del derecho de la competencia53.
Adicionalmente, la Delegatura para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la SIC cumple otro rol que tiene incidencia en la libre competencia, al tener asignada la vigilancia del cumplimiento de los regímenes de control de precios (Decreto 4886 de 2011, art. 1, num. 42), entre otros, de los siguientes productos: agroquímicos, compra de leche cruda, medicamentos y dispositivos médicos54.
Por otra parte, en materia de protección al consumidor, la SIC puede ordenar de manera preventiva y definitiva, cuando se esté en presencia de un producto defectuoso, la prohibición de producción, distribución y comercialización de dichos productos por el riesgo que conllevan (Ley 1480 de 2011, art. 59 y art. 61). Igualmente, puede impartir órdenes particulares y generales, con libertad de configuración, para evitar que se cause un daño o perjuicio a los consumidores (Ley 1480 de 2011, art. 59). Estas órdenes tienen un efecto indirecto en la competencia de los agentes que están en el mercado, toda vez que puede restringir actividades empresariales para proteger los derechos de los consumidores.
También en materia de protección al consumidor, la SIC vigila que los empresarios no incurran en las conductas con directas implicaciones en el comportamiento del mercado y en la libre competencia, como la especulación (venta de bienes o la prestación de servicios a precios superiores a los fijados por autoridad competente) y el acaparamiento (la sustracción del comercio de mercancías o su retención, cuando se realiza con la finalidad de desabastecer el mercado o presionar el alza de los precios) (Ley 1480 de 2011, art. 55).
Por su parte, la CRC también participa en la implementación de políticas públicas. Al igual que la SIC, también cuenta con funciones coercitivas. Puntualmente, la CRC ejerce la vigilancia respecto del cumplimiento de normas del sector TIC y está facultada para “sancionar aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes” (Congreso de la República, Ley 1341 de 2009, art. 22, num. 27). Adicionalmente, la CRC realiza trámites relacionados con la telefonía móvil, tales como la homologación de equipos de terminal móviles y la administración del Registro de Números Excluidos al cual pueden inscribirse los usuarios “para evitar la recepción de SMS y MMS, con fines comerciales y/o publicitarios” (CRC, Resolución 5111 de 2017, art. 2.1.18.2.3). Finalmente, la CRC recauda las cuotas correspondientes a las tarifas de contribución que deben pagar los operadores sometidos a la regulación de esta comisión (Ley 1340 de 2009, art. 24).
Las funciones regulatorias de la CRC (instancia de formulación de políticas públicas) y las funciones represivas de la SIC (instancia de implementación de políticas públicas) con frecuencia interactúan. Un ejemplo de esta interacción se observa en un caso de portabilidad numérica en el sector de la telefonía móvil celular, en el cual fueron protagonistas la CRC y la SIC, caso que ilustra cómo se complementa la regulación sectorial y la aplicación de la legislación de competencia. En efecto, la Ley 1245 de 2008 ordenó la implementación de la “portabilidad numérica” con el fin de que los usuarios de servicios de telefonía móvil pudieran conservar sus números, sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento en que decidieran cambiar de operador de telecomunicaciones. Uno de los principales fines de esta iniciativa era aumentar los niveles de competencia entre los operadores mediante la mitigación de un costo de transacción que podría desincentivar que un usuario decidiera cambiar de operador.
Por encargo de la ley citada, en diciembre de 2008 la CRC publicó un cronograma de implementación de la portabilidad numérica y adelantó un proceso participativo para adoptar el marco regulatorio requerido para tal fin, el cual culminó a comienzos de 201055. El cronograma de la CRC ordenó el inicio de la portabilidad, que implicaba el oportuno cumplimiento de los deberes por parte de los operadores de telecomunicaciones con los usuarios, a partir del 29 de julio de 2011.
En el 2013, el rol de la SIC en este caso se intensificó cuando multó a la empresa de telefonía móvil celular Claro por incumplir con las obligaciones asociadas a la portabilidad numérica. En su investigación, la SIC determinó, apoyándose en estudios de mercado56 realizados previamente por la CRC, que Claro ostentaba una posición de dominio en el mercado relevante de “voz saliente móvil” en el ámbito nacional. La SIC sancionó a la empresa, pues concluyó que abusaba de su posición de dominio mediante el bloqueo sistemático a la implementación de la portabilidad numérica, al negarse a desbloquear injustificadamente las bandas de los dispositivos de los usuarios que solicitaban la portación (Resolución 53403 de 2013).
El rol de la SIC en relación con la evaluación de políticas públicas es limitado, en comparación con su participación e incidencia en procesos de agendamiento, formulación e implementación. Como se mencionó en la sección sobre formulación, la SIC está facultada para expedir reglamentos técnicos metrológicos. Como ocurre con las demás entidades facultadas para expedir reglamentos técnicos, la SIC deberá realizar una evaluación ex post de cada uno de sus reglamentos por lo menos una vez cada cinco años contados desde la fecha de entrada en vigor (Decreto 1074 de 2015, art. 2.2.1.7.6.7). A partir del AIN ex post, la SIC debe decidir sobre la permanencia, modificación o derogatoria de sus reglamentos técnicos metrológicos. Por otra parte, en desarrollo de la función de “órgano asesor”, la SIC ha evaluado los efectos de normas vigentes que el Gobierno nacional planea reformar, procesos de contratación pública, o situaciones problemáticas que se estarían produciendo en determinados mercados57.
Por otra parte, la SIC también autoevalúa su gestión. Por ejemplo, la superintendencia ha publicado tres informes en los cuales analizó el grado de incidencia que ha tenido en los procesos regulatorios a través de sus conceptos de abogacía, emitidos entre septiembre de 2018 y diciembre de 202258. En el reporte publicado en diciembre de 202259, la SIC identificó que en el 69 % de los conceptos analizados identificaron problemas en los proyectos regulatorios en materia de libre competencia, razón por la cual, en cada uno la superintendencia formuló recomendaciones. Además, de los 147 proyectos que fueron adoptados como regulación por las entidades públicas y respecto de los cuales la SIC emitió recomendaciones, en 80 casos las recomendaciones fueron acogidas plenamente (54 %), en 50 casos fueron acogidas parcialmente (34 %), y en 17 no fueron acogidas (12 %)60.
Finalmente, la CRC también realiza análisis de impacto regulatorio ex post de sus propias regulaciones para el sector de las TIC. Desde 2008 la CRC ha publicado evaluaciones del marco regulatorio expedido por la comisión en el sector de las telecomunicaciones61. En febrero de 2016, por ejemplo, esta entidad publicó la evaluación de “Impacto del marco regulatorio expedido por la CRC entre los años 2012-2014 para los sectores de TIC y Televisión”, documento en el cual se analizaron 11 resoluciones y, adicionalmente, se realizaron sugerencias y recomendaciones acerca de medidas que se deberían tomar en el corto y mediano plazo62.
Además, la CRC ha publicado reportes de monitoreo sobre la implementación de medidas regulatorias adoptadas. Por ejemplo, entre mayo de 2015 y noviembre de 2016, la CRC publicó tres informes de monitoreo de la eliminación de cláusulas de permanencia mínima en servicios de comunicaciones móviles. Entretanto, entre julio de 2020 y diciembre de 2023 la CRC ha publicado tres informes de “Monitoreo de tendencias tecnológicas y de consumidor”63.
Este artículo exploró cómo dos agencias reguladoras de Colombia, la SIC y la CRC, materializan su participación e incidencia en el agendamiento, formulación, implementación y evaluación de las políticas públicas. La primera, es la autoridad nacional de protección de la competencia y la segunda, es el regulador del sector de las TIC.
En cuanto a la formación de la agenda, se encontró que los dos reguladores cuentan y ejercen de manera similar diferentes actividades públicas que tienen la capacidad de posicionar problemas públicos tanto en la agenda pública como en la agenda institucional de otras entidades públicas. Se identificaron tres tipos de estrategias realizadas con tal fin: 1) publicación de estudios e informes de mercado; 2) recolección y publicación de información primaria; y 3) realización de eventos públicos y despliegue de estrategias de comunicación.
Las dos entidades estudiadas difieren en cuanto a su participación e incidencia en la formulación de políticas públicas. La participación de la CRC en la instancia de formulación es directa e intensa a través del diseño y adopción de normas vinculantes para el sector de telecomunicaciones. El ejercicio de la función de regulación del sector de las TIC por parte de la CRC implica actividades preparatorias tales como la publicación de una agenda regulatoria anual; la elaboración de documentos de soporte para la formulación de cada proyecto regulatorio (incluyendo la aplicación de la metodología AIN) y su publicación para comentarios del público; y, el desarrollo de procesos de consulta pública sobre sus proyectos regulatorios. Más recientemente, la CRC ha adoptado un enfoque de “innovación pública” a través de la puesta en marcha de un sandbox regulatorio para servicios de telecomunicaciones.
En contraste, el rol principal de la SIC en la formulación de políticas públicas es indirecto y lo ejerce a través de sus funciones de abogacía de la competencia. En desarrollo de estas funciones, la SIC analiza proyectos regulatorios que puedan afectar las condiciones de competencia de mercados y ofrece recomendaciones puntuales para los reguladores. Por tanto, en el frente de la formulación de políticas, la SIC dedica el grueso de sus esfuerzos a actuar como un emprendedor de políticas públicas a través de recomendaciones de soluciones u enfoques que promuevan o protejan la libre competencia en los mercados.
El rol protagónico de la SIC tiene lugar en la implementación de la política de competencia. Las dos principales actividades que realiza en este frente consisten en investigar y sancionar las conductas anticompetitivas y en gestionar el control previo de integraciones empresariales. La SIC tiene otras funciones represivas que son pertinentes para el sistema de competencia, como la vigilancia de las normas sobre reglamentos técnicos y metrología y la vigilancia de las normas sobre protección al consumidor. Adicionalmente, la SIC cumple con otras funciones no coercitivas tales como orientar a los destinatarios de las normas, a través de circulares externas y guías.
La CRC tiene un rol más modesto en materia de implementación de políticas en comparación con la SIC, pero también desarrolla funciones de vigilancia. Sus investigaciones están enfocadas en el cumplimiento de las normas del sector TIC y tiene facultades para imponer multas y sanciones a quienes incumplan esta normativa. Además, gestiona otros trámites de los operadores del sector (p. ej. recaudar pago de contribuciones) y de los usuarios de la telefonía móvil (homologación de equipo y administración del Registro de Números de Excluidos).
Por último, tanto la SIC como la CRC participan en la evaluación de políticas públicas a través de ejercicios de autoevaluación. En la práctica, el desarrollo de estas actividades de evaluación es menos frecuente que las realizadas en materia de formulación e implementación.
El análisis del rol jugado por la SIC y la CRC en el sistema de competencia ilustra por qué es incompleta la imagen que asume que el regulador es un mero formulador de regulaciones económicas y que la agencia de competencia es una autoridad encargada únicamente de vigilar la conducta de los empresarios. Como se explicó en detalle en este trabajo, a través el caso de la CRC y de la SIC, las dos agencias participan e inciden directa e indirectamente, en las fases de agendamiento, formulación, implementación y evaluación de las políticas públicas en Colombia.
Por otra parte, esta investigación tiene dos principales limitaciones. La primera es que la metáfora del “ciclo de las políticas públicas” es muy limitada y sería valioso que futuras investigaciones fueran más allá de esta heurística para estudiar las actividades de las agencias reguladoras a partir de las teorías, marcos y enfoques de la literatura sobre procesos de política pública. La segunda limitación es que se trata de un estudio descriptivo y que no mide los efectos de las agencias reguladoras en los procesos de política pública.
Finalmente, este artículo contribuye a abrir futuras agendas de investigación. Por ejemplo, ofrece un marco analítico para realizar otros estudios comparados de reguladores en América Latina y el Caribe, lo cual podría ser provechoso teniendo en cuenta que en la región hay 29 autoridades nacionales de competencia que operan en 23 jurisdicciones y que la mayoría de estas jurisdicciones también cuentan con reguladores del sector TIC (Gutiérrez, 2021).
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Anexo 1.
Relación de fuentes primarias consultadas
Notas al pie:
1Artículo de investigación.
2Profesor asociado, Universidad de los Andes, Colombia. PhD en Política Pública de la Universidad de Oxford. Correo electrónico: juagutie@uniandes.edu.co Orcid: https://orcid.org/0000-0002-7783-4850 (autor principal)3Investigadora de la Universidad del Rosario, Colombia; Policéntrico. Magíster en Economía de las Políticas Públicas de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: sarahm.munoz@urosario.edu.co Orcid: https://orcid.org/0009-0003-8545-8036
4Profesora de cátedra en la Universidad Externado de Colombia, Colombia. Magíster en Derecho Privado de la Università degli Studi di Roma- Tor Vergata. Correo electrónico: maria.corcione@uexternado.edu.co Orcid: https://orcid.org/0009-0000-2123-4824
Cómo citar este artículo: Gutiérrez, J. D., Muñoz-Cadena, S., y Corcione, M. C. (2024). Participación e incidencia de las agencias reguladoras en el ciclo de las políticas públicas: Caso de estudio comparado en Colombia. Estudios de Derecho, 81 (178), x-x. Doi: 10.17533/udea.esde.v81n178a6 | Fecha de recepción: 11/01/2024 Fecha de aceptación: 02/07/2024
5“En general, la política de competencia es un ámbito en el que es habitual la creación de un regulador independiente. Jordana, Levi-Faur y Fernández i Marín (2011) constatan que las autoridades de competencia son el segundo tipo de organismo regulador más común en todo el mundo, después de los reguladores financieros” (Guidi, 2022, p. 115).
6“Al mismo tiempo, suelen gozar de cierto grado de independencia formal de los políticos electos, que se materializa en prescripciones legales y características organizativas tales como la concesión de autonomía política, administrativa y financiera a estas agencias (Maggetti & Verhoest, 2014)” (Maggetti et al., 2022, p. 2).
7Desde la década de 1970, se ha incrementado el volumen de publicaciones académicas sobre cómo las organizaciones pueden utilizar estratégicamente el conocimiento experto como “munición” para justificar sus decisiones, en otras palabras, el conocimiento tiene una función instrumental (Boswell, 2008).
8“Si se considera que una organización recurre a los conocimientos de expertos, puede aumentar su legitimidad y reforzar su reivindicación de recursos o jurisdicción sobre determinadas áreas políticas. En este sentido, el conocimiento puede dotar a las organizaciones de «autoridad epistémica» (Herbst 2003: 484). La segunda es una función de justificación. El conocimiento experto puede conferir autoridad a determinadas posiciones políticas, ayudando a fundamentar las preferencias organizativas en casos de contestación política” (Boswell, 2008, p. 472).
9Además, Guaschino (2019), argumenta que incluso para el caso europeo hay un vacío en la literatura sobre el rol de las agencias reguladoras y su influencia en la formulación de políticas públicas.
10El modelo del ciclo al que con más frecuencia se hace alusión consta de cinco etapas: 1) agendamiento, 2) formulación, 3) adopción de la política, 4) implementación y 5) evaluación de la política (Arellano Gault y Blanco, 2013; Howlett & Cashore, 2014; Knill & Tosun, 2011).
11De hecho, por el artículo de Nakamura (1987), también se le conoce al ciclo como el “textbook approach” o el “enfoque de libro de texto”.
12Jenkins-Smith & Sabatier (1993) se refieren “al valor heurístico” que tiene el modelo del ciclo de la política pública “al dividir el proceso político en unidades manejables para el análisis” (p. 137).
13Es importante señalar la diferencia entre la agenda pública y la agenda gubernamental. Según Maldonado Trujillo y Casar (2008), la primera se refiere al “conjunto de asuntos elevados al estatus de problema público, y la agenda gubernamental, como aquel subconjunto del primero efectivamente susceptible de atención por parte del Estado a través de políticas públicas” (p. 3).
14Se recomienda consultar el libro de Ordóñez-Matamoros (2013) y el editado por Leyva y Olaya (2022) para una introducción general al análisis y diseño de las políticas públicas en el contexto colombiano.
15Otro artículo que busca comprender cómo se diseña y articulan entidades del orden nacional y territorial en el marco de una política en concreto, en este caso la política de convivencia y seguridad ciudadana en Colombia, es el de Gelvez Ferreira et al. (2022).
16Artículo 25 y siguientes del Decreto 2974 de 1968.
17La multiplicidad de funciones de la agencia de competencia de Colombia no la hace única en el mundo. Si bien una de las responsabilidades clave de las autoridades de competencia consiste en investigar y, en la mayoría de los casos, sancionar las infracciones a la política de competencia, también en algunos regímenes se les han asignado otras tareas como la protección de los consumidores y la regulación de sectores específicos, como el sector de telecomunicaciones o energía (Guidi, 2022). Además, en el caso de las agencias reguladoras en América Latina, por ejemplo, se ha encontrado que estas “parecen estar implicadas en objetivos políticos más amplios que la promoción de la política de la competencia […] [como] la redistribución” (Pavón Mediano & González, 2022, p. 56).
18Según Magetti et al. (2022), algunas de las características particulares que se asocian a estas agencias reguladoras radican en que “[s]e encargan de una amplia gama de tareas reguladoras, como la evaluación de la conformidad, la concesión de licencias, el perfeccionamiento de las normas, el establecimiento de estándares, la supervisión y, en última instancia, la sanción de los regulados en caso de incumplimiento. De este modo, acumulan funciones ejecutivas, legislativas y judiciales” (p. 2).
19Algunos autores (Bach, 2012; Guaschino, 2022a, 2022b; Maggetti et al., 2022) han reflexionado sobre cómo las agencias reguladoras participan en la formación de la agenda, lo cual puede generar paradojas en el marco de la rendición de cuentas, porque ese rol como emprendedores políticos parece alejarse de un papel netamente de provisión de conocimientos técnicos.
20Por ejemplo, durante la pandemia de COVID-19 la Autoridad Reguladora de las Comunicaciones en Italia logró que el tema de la desinformación entrara en la agenda, resaltando que durante la pandemia era esencial pronunciarse al respecto (Guaschino, 2022a).
21Los estudios están disponibles en el siguiente enlace: https://acortar.link/PmekKV
22Los estudios y recomendaciones están disponibles en el siguiente enlace: https://acortar.link/bfP4Fb
23Los estudios están disponibles acá: https://crcom.gov.co/es/biblioteca-virtual
24Los videos de los episodios de SIC Te Ve están disponibles acá: https://www.youtube.com/@superintendenciaSIC/playlists
25El historial de artículos de la revista Semana puede consultarse acá: https://www.semana.com/buscador
26El historial de artículos de prensa de El Tiempo puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.eltiempo.com/buscar
27La información puede consultarse en una plataforma especializada de la CRC llamada Postdata: https://postdata.gov.co/search/type/dataset
28Artículo 19 (inciso 2) de la Ley 1341 de 2009 (reformado por la Ley 1978 de 2019).
29Los numerales 3 y 26 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 (modificados por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019) establecen que la CRC tiene las siguientes funciones: “3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias. […] 26. Establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes” (Congreso de la República, Ley 1341 de 2009).
30En las agendas regulatorias, las comisiones establecen sus ejes y objetivos estratégicos, realizan ejercicios de benchmarking sobre tendencias regulatorias internacionales, priorizan la realización de proyectos y actividades regulatorias (utilizando metodologías evaluación multicriterio), y fijan cronogramas para el desarrollo de dichos proyectos e iniciativas.
31La obligación fue establecida por los artículos 6 y 7 del Decreto 2696 de 2004 (compilado por los artículos 2.2.13.2.1 y 2.2.13.2.2 del Decreto 1078 de 2015).
32Las agendas regulatorias, los comentarios de las organizaciones y personas que participaron con el envío de comentarios a los borradores de dichas agendas y las respuestas oficiales a los comentarios recibidos desde el 2004 están disponibles en el portal de la CRC: https://www.crcom.gov.co/es/agenda-regulatoria
33Artículo 10 del Decreto 2696 de 2004 (compilado por el artículo 2.2.13.3.3 del Decreto 1078 de 2015).
34La versión n.° 27 del “Procedimiento de Diseño y Desarrollo de Proyectos Regulatorios” de la CRC, con fecha de actualización 13/05/2019.
35La información sobre el “Sandbox regulatorio para la innovación en cualquier aspecto de la provisión de redes y servicios de comunicaciones” de la CRC está disponible en el siguiente portal: https://www.crcom.gov.co/es/micrositios/sandbox
3623 proyectos fueron presentados en la convocatoria, 10 de ellos fueron habilitados y solo tres propuestas fueron admitidas en tanto cumplieron con los criterios de innovación, beneficios para los ciudadanos, necesidad demostrada y experiencia del proponente.
37A partir de la experiencia de la CRC en el desarrollo del sandbox en noviembre de 2023 se emitió la Resolución 7243 de 2023 a través de la cual se realizaron “ajustes procedimentales para la armonización de las decisiones que se adoptan en las distintas etapas de los Sandboxes Regulatorios de la CRC”, la cual puede consultarse en https://www.crcom.gov.co/es/proyectos-regulatorios/9000-38-2-20
38El artículo 2.2.1.7.2.1 del Decreto 1074 de 2015 define reglamentos técnicos como “Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables y cuya observancia es obligatoria”.
39En la medida en que pueden configurar una limitación técnica al comercio, que puede restringir indebidamente la libre competencia, toda entidad que expida los reglamentos técnicos debe solicitar el correspondiente concepto de abogacía de la competencia a la SIC, en los términos anteriormente explicados (artículo 2.2.1.7.5.4 del Decreto 1074 de 2015 [reformado por el Decreto 1595 de 2015 y el Decreto 1468 de 2020]).
40Para una descripción sobre esta función en Colombia y otros países de América Latina véase Gutiérrez & Suárez (2023).
41La facultad de la SIC para rendir conceptos de abogacía de oficio fue otorgada por el modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.
42Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y artículo 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015. El artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015 establece cinco excepciones a este deber de informar previamente a la SIC.
43La SIC adoptó, a través de la Resolución 44649 de 2010, un cuestionario para que los reguladores auto-evalúen la posible incidencia sobre la libre competencia de sus proyectos de regulación. Además, la SIC también publicó en 2017 un texto para orientar a los reguladores titulado “Guía Práctica para la Abogacía de la Competencia”. La guía está disponible en el portal de la SIC: https://acortar.link/X2q85B
Además, en el “Documento guía para la elaboración de los estudios técnico-económicos para el trámite de abogacía” la SIC explica que su análisis del regulador debería incluir “aspectos tales como (i) explicación económica que justifique la futura expedición del proyecto regulatorio, lo cual involucra por regla general, las fallas de mercado que pretenden resolverse; (ii) las demás razones de política pública (ambientales, razones de equidad, técnicas, etc.) que justifican la regulación, para que la Autoridad de Competencia pueda sopesar los potenciales efectos anticompetitivos de cara a los beneficios que buscan obtenerse; y (iii) análisis costo beneficio del proyecto de regulación, lo cual puede hacerse de manera preliminar mediante una valoración cualitativa” (SIC, 2017, p. 3). El documento guía está disponible en el portal de la SIC: https://acortar.link/McpCcA
44Los conceptos emitidos por la SIC en ejercicio de su función de abogacía de competencia están disponibles en su portal: https://www.sic.gov.co/abogacia-de-la-competencia
45El procedimiento para la presentación del proyecto regulatorio y las etapas que se agotan al interior de la SIC están detallados en los artículos 2.2.2.30.1 al 2.2.2.30.11 del Decreto 1074 de 2015.
46Artículo 7 de la Ley 1340 de 2009. Para una reflexión sobre el diseño de la herramienta de abogacía véase Archila (2010).
47El “Análisis de efectividad de la función de emisión de conceptos de abogacía de la competencia” puede consultarse en el siguiente enlace: https://acortar.link/LzcvRc
48Los conceptos elaborados por la SIC en ejercicio de su función asesora del Gobierno nacional están disponibles acá: https://acortar.link/baLCtV
49Los conceptos preparados por la SIC en respuesta a consultas del Congreso están disponibles en su portal: https://www.sic.gov.co/abogacia-de-la-competencia/comentarios-proyectos-de-Ley
50Los conceptos preparados por la SIC en respuesta a consultas sobre proyectos de ley están disponibles en su portal: https://acortar.link/d0GOO4
51Para una explicación detallada de la función de control previa de integraciones véase Miranda et al. (2014).
52En el título VII de la Circular Única de la SIC se encuentran lineamientos acerca de las prácticas comerciales restrictivas y las concentraciones económicas.
53Por ejemplo, la SIC ha expedido guías sobre la evaluación de integraciones empresariales, el programa de beneficios por colaboración, acuerdos colusorios en procesos de contratación estatal, acuerdos de colaboración entre competidores, y asociaciones gremiales. Las guías pueden ser consultadas en el portal de la SIC: https://acortar.link/HlJnAz
54Tratándose de agroquímicos y leche cruda, los lineamientos regulatorios son establecidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Frente al régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, este corresponde al Ministerio de Salud a través de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos.
55La Resolución 2355 de 2010 de la CRC estableció “las condiciones para la implementación de la Portabilidad Numérica para telefonía móvil en Colombia”. La documentación relacionada con la implementación de la portabilidad numérica está disponible en el portal de la CRC: https://www.crcom.gov.co/es/proyectos-regulatorios/5000-4-44
Dicho proceso contó con la participación activa de la SIC, que presentó su concepto de abogacía respecto del proyecto de regulación de la CRC que establecía las condiciones para la implementación de la portabilidad numérica.
56Mediante la Resolución 2058 de 2009 la CRC definió el mercado relevante y determinó que Claro (antes Comcel) tenía poder de mercado.
57Los conceptos emitidos por la SIC en ejercicio de su función asesora al Gobierno nacional están disponibles en su portal: https://acortar.link/baLCtV
58Los informes de “Análisis de efectividad de la función de emisión de conceptos de abogacía de la competencia” están disponibles en el siguiente enlace: https://acortar.link/5gQKoT
59A enero de 2024 la SIC no ha publicado informes más recientes sobre la materia.
60Para más información ver el “Análisis de efectividad de la función de emisión de conceptos de abogacía de la competencia” en el siguiente enlace: https://acortar.link/LzcvRc
61Las evaluaciones están disponibles en el siguiente enlace: https://crcom.gov.co/es/biblioteca-virtual
62Este documento se puede ver en el siguiente enlace: https://acortar.link/mdUFar
63El informe más reciente de tendencias se puede consultar en el siguiente enlace: https://acortar.link/GkWrTY