Alejandro Karin Pedraza Ramos2
El presente trabajo tiene por objetivo recuperar algunas pistas que permitan entender el desarrollo del derecho a la consulta previa, desde su origen como herramienta de gobernanza global, hasta sus usos recientes, que en algunas experiencias han mostrado su potencial contrahegemónico, sobre todo, cuando los pueblos enfatizan la necesidad de obtener el consentimiento en los temas sometidos a consulta indígena. Para ello, se reflexiona en torno a las principales violaciones al derecho a la consulta en México, atendiendo a la jurisprudencia que permite entender la pugna entre la garantía y la regulación del derecho. Por último, se recuperan algunos casos paradigmáticos donde la demanda de la herramienta consultiva mostró su potencial contrahegemónico y ha servido para recuperar debates sustantivos sobre los derechos de los pueblos indígenas diversos como el territorio y a elegir a sus autoridades autónomamente.
Palabras clave: pueblos indígenas, movilización, multiculturalismo, autonomía.
The purpose of this paper is to recover some keys that allow us to understand the development of the prior consultation right, from its origin as a tool of global governance, to its recent uses, which in some experiences have shown its counterhegemonic potential, especially all when the people emphasize the need to obtain consent on issues submitted to indigenous consultation. To do this, we reflect on the main violations of the right to consultation in Mexico, especially considering the jurisprudence that allows us to understand the struggle between the guarantee and regulation of the right. Finally, we recover some paradigmatic cases where the demand for the consultative tool showed its counterhegemonic potential and has served to recover substantive debates on the rights of diverse indigenous peoples such as territory and to elect their authorities autonomously.
Key words: indigenous peoples, mobilization, multiculturalism, autonomy.
O presente trabalho tem como objetivo recuperar algumas pistas que permitam compreender o desenvolvimento do direito à consulta prévia, desde sua origem como ferramenta de governança global até seus usos mais recentes, que em algumas experiências demonstraram seu potencial contra-hegemônico, especialmente quando os povos enfatizam a necessidade de obter consentimento sobre os temas submetidos à consulta indígena. Para isso, reflete-se sobre as principais violações ao direito à consulta no México, com atenção à jurisprudência que permite entender a tensão entre a garantia e a regulamentação do direito. Por fim, são recuperados alguns casos paradigmáticos em que a demanda por essa ferramenta consultiva revelou seu potencial contra-hegemônico e serviu para retomar debates substantivos sobre os direitos dos povos indígenas, como o território e a escolha autônoma de suas autoridades.
Palavras-chave: povos indígenas, mobilização, multiculturalismo, autonomia.
El 8 de mayo de 2013 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió la Sentencia 631/2012, mediante la cual, el tribunal por primera vez en su historia reconoce la violación del derecho a la consulta previa, libre e informada (DCPLI) y ordenó a la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) llevar a cabo un proceso de consulta a la tribu yaqui en torno al proyecto Acueducto Independencia. La sentencia fue resultado de la movilización social y legal llevada a cabo por los yaquis, quienes acompañados por diversas organizaciones solidarias, denunciaron que el gobierno del estado de Sonora no les tomó en consideración para la construcción, autorización y operación del acueducto, afectando su derecho humano al agua, al territorio, a la consulta y a la existencia.
De acuerdo con el gobierno estatal, el acueducto tenía por finalidad aumentar el abastecimiento de agua en la ciudad de Hermosillo, Sonora. Sin embargo, la obra reduce el caudal del río Yaqui, agudizando la situación de desabasto de agua y afectando la subsistencia de la tribu, además de hacer uso de sus territorios sin consultarles ni buscar su consentimiento frente al proyecto. A pesar de que la sentencia fue emitida por el más alto tribunal en México, tardó en ser implementada por las autoridades correspondientes. Lo más grave fue que el proceso de consulta, seguido de cerca por organizaciones defensoras de derechos humanos, sirvió para conocer la posición de la tribu frente al proyecto, pero no para frenar y/o modificar la construcción del acueducto.
A más de 10 años de la experiencia, y a más de 30 de la entrada en vigor del Convenio 169 de la OIT en nuestro país, es necesario reflexionar en torno a la evolución del DCPLI en México, sus limitantes, retos, logros y potencialidades. La pregunta que guiará este texto es: ¿El derecho a la consulta es una herramienta de gobernanza o un mecanismo de toma de decisiones, mediante el cual se pueden ejercer otros derechos como la defensa del territorio, la autonomía y la participación en los proyectos de desarrollo, entre otros? Responder a esta pregunta no es simple ni puede ser unívoco, dependerá de los derechos en juego y la puesta en práctica del DCPLI en cada caso en particular.
En el presente trabajo se expone el desarrollo del derecho a la consulta, desde su origen como herramienta de gobernanza global, hasta algunas experiencias recientes donde se ha mostrado su potencial contrahegemónico, sobre todo, cuando los pueblos enfatizan la necesidad de obtener el consentimiento en los temas sometidos a consulta indígena. Para ello, se toma como punto de referencia el Informe de la consulta a la libre determinación de los Pueblos: Informe sobre la implementación del derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en México, realizado por Rodrigo Gutiérrez Rivas y Edmundo del Pozo Martínez y publicado en 2019, y la reflexión crítica realizada sobre el tema por Cesar Rodríguez Garavito en su texto: “Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados”, lo que permitirá evaluar el uso que los pueblos indígenas han hecho de algunos procesos consultivos recientes en México para hacer valer su voz y frenar procesos que afectan su existencia.
El Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989 (Convenio 169), además de ser pionero en el reconocimiento del DCPLI, es sin duda el documento de derechos humanos de los pueblos indígenas con carácter vinculante más importante a nivel internacional. Y si bien el documento es un tratado internacional (ratificado por México en 1990 y entró en vigor en 1991), es el primer documento del marco jurídico mexicano que obliga al Estado a consultar a las comunidades indígenas. El Convenio 169 plantea un viraje importante en la manera en la cual los Estados asociados a la Organización de Naciones Unidas (ONU) y a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) enfrentaban el tema indígena, al renunciar al indigenismo asimilacionista de su predecesor, dejando sin vigencia el Convenio 107 Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957, para dar paso a un enfoque respetuoso de la existencia y los derechos de los pueblos. De acuerdo con Raquel Yrigoyen Fajardo (2009), el principio central del Convenio 169 es “el derecho de los pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida” (p. 23). El derecho a la consulta que tiene por objetivo establecer un mecanismo específico para hacer posible dicho control autónomo.
La transformación no es anecdótica, pues es también en los años 80 que hay un auge de las políticas multiculturales de gobernanza global que impactan en la discusión y enunciación del DCPLI. Si bien el Convenio 169 contiene un núcleo amplio derechos de los pueblos indígenas, en su redacción también se reflejan tensiones y limitantes características de los debates de la época. Las organizaciones indígenas no participaron directamente de las negociaciones del Convenio y aunque se les permitió hacer comentarios, fueron invitados en calidad de observadores y tuvieron que hacer valer su voz a través de sus representantes del gremio de los trabajadores. Curiosamente, recién dado a conocer el Convenio, muchas organizaciones indígenas expresaron un tajante repudio al documento “dada la manera en que se redactó y la inclusión de cláusulas limitantes” (Leary, 1999, p. 14). De acuerdo con Anaya (2005):
Algunos partidarios de los derechos de los pueblos indígenas expresaron su disconformidad con el lenguaje empleado, estimando que éste no era suficientemente coactivo a la hora de regular la conducta de los gobiernos en relación con los intereses de los pueblos indígenas. (p. 99)
Aunque, poco a poco, los mismos pueblos indígenas en el mundo fueron reconociendo en el Convenio 169 importantes principios normativos para hacer valer sus derechos.
Respecto a su contenido, uno de los debates más importantes giró en torno al “uso del término pueblo, en lugar de poblaciones, ya que el primero involucra un mayor reconocimiento de la identidad colectiva y de los atributos de la comunidad” (Gaete Uribe, 2012, p. 84). Los redactores se vieron obligados a aclarar que el derecho de libre determinación incorporado en su contenido no es equiparable al derecho de libre determinación de los pueblos, concebido en el derecho internacional. Por lo que autonomía, en este caso, no puede referir a independencia o a secesión territorial. En el mismo sentido, otra de las controversias centrales tuvo que ver con el “uso del término territorios, por temor a que dicho término fuese interpretado por los Estados como un atentado a su soberanía. Por ello se introdujo la expresión ‘tierra y territorios’” (Gaete Uribe, 2012, p. 84). No obstante, el debate que más interesa a este texto tiene que ver con el uso del término “consulta”.
De acuerdo con Rodríguez Garavito (2012), la discusión sobre las formas de participación fue la que más desacuerdos causó, ya que la propuesta de las organizaciones indígenas “implicaba sustituir la participación por el control de los pueblos indígenas sobre sus condiciones socioeconómicas” (pp. 41-42). La apuesta fue rechazada por los delegados de los empleadores, frenando con ello la sustanciación del derecho a la autodeterminación de los pueblos. Para resolver el reclamo, los redactores del texto sugirieron establecer que se debía asegurar a los pueblos el máximo control posible sobre su desarrollo económico, social y cultural; y, para lograrlo, se decidió que el mecanismo procesual idóneo para hacerlo era el DCPLI (Rodríguez Garavito, 2012). De acuerdo con Mereminskaya (2011), “se rechazó la obligación de buscar el ‘consentimiento’ de los pueblos indígenas para la aprobación de las medidas que los pudieran afectar, reemplazándose este concepto por ‘consultas’” (p. 222). La redacción final del texto achica el derecho y limita el poder autonómico de los pueblos indígenas, pues requiere solamente “consultas con” y no “el consentimiento” de los pueblos respecto a medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
A pesar de lo anterior, según con Meriminskaya (2011), el espíritu que atraviesa todo lo contenido en el Convenio 169 es la participación de los pueblos indígenas en todos aquellos asuntos que les afecten; de tal manera que:
La consulta es el instrumento previsto por el Convenio para institucionalizar el diálogo, asegurar procesos de desarrollo incluyentes y prevenir y resolver conflictos. La consulta en los términos previstos por el Convenio intenta armonizar intereses a veces contrapuestos mediante procedimientos adecuados. Por lo tanto, se requiere entablar un procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. (Mereminskaya, 2011, p. 235)
El objetivo de la consulta no puede entenderse como la imposición de un requisito administrativo, sino como un llamado a crear condiciones para que los pueblos indígenas puedan participar en la formulación, aplicación y evaluación de todos aquellos proyectos o normativas capaces de afectarles. Lo que, de manera complementaria, también tiene por objetivo evitar el surgimiento de conflictos entre los pueblos y el Estado, lo cual solo será posible si existen mecanismos de diálogo fecundos y eficientes para ello3. Se trataría, por tanto, de romper con el requisito administrativo y llegar a acuerdos sustantivos y a entendimientos que aseguren la subsistencia de los pueblos indígenas como grupo social y que sean acordes con sus prioridades (Rodríguez Garavito y Orduz Salinas, 2012).
Para Yrigoyen Fajardo (2009), la CPLI sienta las bases para una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas, ya que:
Los derechos de participación, consulta y consentimiento se fundan en el principio de que los pueblos indígenas tienen igual dignidad a todos los pueblos y culturas y tienen igual capacidad a todos los pueblos para controlar sus instituciones y determinar libremente sus formas de vida y modelo de desarrollo. (p. 17)
En ese sentido, la consulta debe ser entendida como un proceso más allá del momento consultivo mismo, que, de ser implementados de acuerdo con los estándares en la materia, constituirían una práctica enfocada a hacer justicia a los pueblos históricamente marginados y excluidos, rompiendo con los procesos que generan violencia, desigualdad y desinformación.
El derecho a la consulta ha sido ampliado sustantivamente con dos documentos, que, si bien no son vinculantes, han contribuido a ensanchar el estándar internacional en la materia: la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) del 10 de diciembre 2007 y en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADPI) aprobada el 14 de junio de 2016. A manera de síntesis, el Convenio 169 (arts. 6 y 7), así como la DNUDPI (arts. 18 y 19) y la DADPI (art. XXIII) dejan muy en claro que la consulta a los pueblos debe ser previa a la implementación de los proyectos o decisiones que pudieran afectar sus formas de vida, para tomar decisiones que les permitan preservar la integridad étnica, social, económica y cultural y de ese modo, asegurar su subsistencia como grupo social. Estos mismos documentos enfatizan la obligación de consultar en temas centrales para los pueblos, tales como recursos naturales (Convenio 169, art. 15); uso de las tierras (Convenio 169, art. 17); derecho a participar en la delimitación de sus proyectos de desarrollo (Convenio 169, arts. 6 y 7; DNUDPI, art. 35; DADPI, art. XXIX) y derecho a mantener, usar y acceder a su patrimonio cultural (DNUDPI, art. 36; DADPI, arts. XXIII y XXVIII), aunque la consulta puede ampliarse a otros temas que afecten directamente a los pueblos indígenas, ya que dicho derecho tiene una enunciación no limitativa o restrictiva.
La implementación del derecho a la consulta deberá respetar los principios de diversidad, equidad, permanencia, transparencia, cumplimiento a la palabra y representatividad. Pero, sobre todo, mediante el ejercicio del derecho a la consulta se deberá promover la participación de todos los miembros de las comunidades indígenas a fin de que puedan ejercer su derecho a la libre determinación.
Otros dos de los hitos más importantes que han impulsado la evolución de la CPLI son la sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el 31 de agosto de 2001, respecto al Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua y la Sentencia del 28 de noviembre de 2007 referente al Caso Saramaka vs. Suriname. La número uno de ellas es relevante por ser la primera sentencia del organismo interamericano en la materia. En ella, hace explícita la relación entre el DCPLI y la defensa del territorio, pues establece que la concesión otorgada en 1996 por 30 años para explotación forestal a la empresa SOLCARSA, sin que la comunidad hubiese sido consultada al respecto, violó su derecho a la consulta y al consentimiento previo libre e informado. La falta de consulta derivó en una violación del derecho al territorio de la comunidad y puso en riesgo su existencia. Por su parte, en el Caso Saramaka vs. Suriname determinó que se debe obtener el consentimiento cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos y existencia de un pueblo indígena (Bacca et al., 2022).
El consentimiento es un derecho reforzado de carácter específico, que constituye un requisito adicional al derecho de participación en los procesos consultivos; sin embargo, Yrigoyen Fajardo (2009), enfatiza que:
Cabe distinguir el consentimiento como “finalidad” del proceso de consulta, de aquel como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aun instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión. (p. 30)
De acuerdo con el jurista y sociólogo colombiano Cesar Rodríguez Garavito (2012):
El auge y la incidencia de las CPLI en las regulaciones y las disputas sobre derechos indígenas han sido tan profundas que, antes que una institución, ha pasado a constituir un nuevo enfoque sobre los derechos étnicos y el multiculturalismo con un lenguaje y unas reglas distintivos. (Rodríguez Garavito, 2012, p. 15)
El DCPLI se ha convertido en una pieza clave para sustituir y combatir el enfoque integracionista del periodo indigenista en América Latina, abonado poco a poco al derecho a la autonomía y autodeterminación.
La configuración del derecho a la consulta no está exenta de tensiones. Se podría decir, que incluso hay una disputa abierta por determinar su contenido sustantivo, puesto que así como es usado por los pueblos indígenas para hacer valer sus derechos, su regulación normativa también ha sido sugerida e impulsada por empresas y organismos internacionales que ven en el DCPLI una norma útil para los actuales estándares de gobernanza global.
Como apunta Rodríguez Garavito (2012), en 2005, mientras un grupo de trabajo de la ONU cerraba los debates y negociaciones, principalmente centrados en el tema de la consulta, que durante 13 años retrasaran la redacción de la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada en 2007, el Banco Mundial expedía su Política Operativa 4.10, que exige a los gobiernos consultar a los pueblos indígenas cuando se pretenda obtener préstamos en torno a proyectos que sean susceptibles de afectarles. De igual modo, el Concejo Internacional de Minería y Metales adoptó en 2009 un conjunto de principios que incluyen la necesidad de garantizar un proceso justo y abierto de consulta, al tiempo que la OIT lanzaba una nueva edición del manual de aplicación del Convenio 169. Y, en 2011, mientras la Oxfam publicaba una guía multilingüe para orientar a las comunidades en el ejercicio del derecho al consentimiento previo, libre e informado, como condición para la realización de proyectos que pretendan llevarse a cabo en sus territorios, la Corporación Financiera Internacional —al revisar sus políticas sobre sostenibilidad social y ambiental— propuso exigir a sus prestamistas no solo consultar, sino obtener el consentimiento de las comunidades al implementar proyectos financiados por el organismo.
Asimismo, en 2011, en el marco del Consejo de Derechos Humanos se proclamaron los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos (PRNU) que establecen:
(i) El deber de los Estados de proteger los DDHH frente a los abusos cometidos por terceros, incluidas las empresas; (ii) El deber de las empresas de respetar los derechos humanos; y (iii) El deber del Estado y de las empresas de brindar acceso a remediación, judicial y no judicial, a los titulares de derechos que se hayan visto afectados negativamente por las actividades empresariales. (Fundación Ideas para la Paz [FIP], 2023, p. 14)
Estos principios, conocidos como estándar de “debida diligencia”, si bien obligan a las empresas a garantizar que sus acciones no afecten real o potencialmente a los derechos de los pueblos, llevando a cabo procesos consultivos de participación cuando esto es así, deja a las mismas empresas “el deber de identificar y gestionar posibles riesgos de afectación a cualquier derecho humano” (FIP, 2023, p. 14)
Lo disímil y contradictorio de los actores que pugnan por la regulación del derecho a la consulta, e incluso propugnan por la inclusión del consentimiento, en los años en los cuales los pueblos mismos hacen valer su derecho a ser consultados en cortes locales y regionales, no es algo que se pueda dejar pasar. No es casual que tanto pueblos como empresas hablen de los mismos temas, aparentemente en los mismos términos, ya que lo que está en juego es la significación del derecho demandado y la determinación de las reglas de acceso y disfrute de él. Lo que para los pueblos indígenas puede significar un poder y una prerrogativa para participar de las decisiones sobre actos y proyectos que sean capaces de afectar sus formas de vida, para empresas y autoridades puede servir para administrar el conflicto y, mediante requisitos procedimentales adecuadamente instrumentalizados, obligar a esos mismos pueblos a aceptar proyectos que incluso ponen en riesgo su subsistencia.
Para comprender mejor la disputa por el significado, las limitantes y el potencial del derecho a la consulta, Rodríguez Garavito y Baquero Díaz (2015), catalogaron los siguientes tres enfoques que sintetizan la manera en la cual históricamente se han atendido los reclamos indígenas de redistribución y reconocimiento, los cuales tienen diferentes implicaciones jurídicas y políticas:
a) Liberalismo integracionista: el reclamo central es la igualdad formal. Busca la asimilación sin discriminación. Su paradigma jurídico es la regulación. El actor central de este enfoque es el Estado que ve a los pueblos indígenas y afrodescendientes como objetos de sus políticas públicas. Su institución jurídica representativa emana del Convenio 107 y promueve la prohibición de la discriminación.
b) Multiculturalismo hegemónico: el reclamo central es la igualdad formal con reconocimiento de la diversidad cultural. Promueve la diversidad con participación. su paradigma jurídico es la gobernanza. Los actores centrales son los gobiernos, las cortes, la OIT, las empresas transnacionales y las ONG, que ven a los pueblos indígenas y afrodescendientes como sujetos de derechos individuales, objetos de sus políticas públicas. Su institución jurídica representativa es el Convenio 169 de la OIT —con una interpretación restrictiva— y de las Constituciones multiculturales; promueve un derecho a la consulta no vinculante y prohíbe el racismo.
c) Multiculturalismo contrahegemónico: el reclamo central es el reconocimiento de la diversidad cultural y busca la igualdad material. Promueve la autodeterminación con reparaciones. Su paradigma jurídico es la reparación. Los actores centrales son las organizaciones indígenas y afros, así como los organismos de la ONU en materia indígena que entienden a los pueblos como sujetos de derechos colectivos. Su institución jurídica emana de la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007, la Declaración de Dubái, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DD. HH., las Constituciones pluriculturales (Bolivia y Ecuador) y una interpretación expansiva del Convenio 169, que promueven un derecho a la consulta con consentimiento previo y acciones afirmativas.
Derivado de esta catalogación, Rodríguez Garavito (2012), ha denominado etnicidad.gov al fenómeno de regulación de las demandas étnicas en el contexto actual de globalización, concepto con el cual se intenta:
Arrojar luz sobre el proceso de juridización de las reivindicaciones étnicas, que comprende reglas muy diversas, desde las regulaciones estatales (p. ej., los tratados, las leyes o las sentencias sobre los derechos colectivos) hasta las normas privadas (p. ej., los códigos de conducta de las ETN para regular sus relaciones con grupos indígenas) y las luchas jurídicas de los movimientos sociales (p. ej., litigios sobre derechos indígenas en tribunales nacionales e internacionales). (Rodríguez Garavito, 2012, p. 20)
El concepto cobra utilidad en la medida en que muestra que el derecho no es unívoco, sino que es producido por diversos y disímiles actores de la globalidad, que buscan hacer valer su significación sobre el contenido y alcance del derecho, haciendo jugar normas del llamado “derecho duro” y del “derecho blando”. Y si bien el paradigma de gobernanza global actual se caracteriza por el uso de terminologías como empoderamiento, consulta o participación, los pueblos indígenas han entrado frontalmente a la disputa por la significación de dichas categorías y por hacer valer sus derechos en la reivindicación del principio de autodeterminación, incluso, incidiendo en la construcción del marco normativo de los derechos colectivos de los pueblos.
La etnicidad.gov es un fenómeno jurídico que forma parte de lo que algunos autores como Charles Hale han nombrado como “multiculturalismo neoliberal” y renombrado por Rodríguez Garavito y Baquero Díaz como multiculturalismo hegemónico que, además de la caracterización presentada líneas atrás, “consiste en proteger jurídicamente la diversidad étnico-racial siempre y cuando no implique redistribución económica a favor de indígenas y afrolatinoamericanos” (Rodríguez Garavito y Baquero Díaz, 2015 p. 21). Lo que significaría que el mismo derecho a la consulta, en su interpretación hegemónica, está subordinado al desarrollo económico. De ahí que la consulta haya sido acogida por un buen número de actores del neoliberalismo global, desde los bancos multilaterales hasta las entidades transnacionales, “que encontraron en ella un mecanismo útil y amigable para responder a las crecientes críticas referentes al impacto de sus operaciones sobre pueblos indígenas” (Rodríguez Garavito, 2012, p. 44).
Este diagnóstico coincide con la evaluación que ya había realizado el colombiano Mauricio García Villegas en torno a lo que denominó “la eficacia simbólica del derecho” y que es retomada por Julieta Lemaitre Ripoll (2009), para quién, aunque:
Muchas reformas legales benefician a los grupos que tienen poder incluso cuando la letra de la ley indica otra cosa. Ello sucede, primero, porque estas reformas no tienen efectos instrumentales importantes, y segundo, porque están destinadas no a aplicarse sino a legitimar a la clase dominante o al Estado haciéndolos aparecer como incluyentes y democráticos. A esto lo llama [García Villegas] la eficacia simbólica del derecho; son normas cuya eficacia radica en que sirven para calmar los ánimos de los grupos desaventajados. Sirven como “remedio para la rebeldía” a través del desplazamiento del conflicto político al terreno aparentemente neutro del derecho, y la creación de expectativas cuya satisfacción es constantemente postergada. (Lemaitre Ripoll, 2009, p. 27)
Por supuesto, tanto García Villegas (1993) como Lemaitre Ripoll (2009), advierten que el mismo derecho se ha modificado sustancialmente en América Latina en las últimas décadas, como resultado de las movilizaciones sociales y legales de diversos actores, haciendo del derecho un instrumento más permeable a las demandas de grupos e individuos más desventajados, dando paso a un “derecho como esperanza” de cambio y justicia social.
Con el uso del término consulta, los actores del neoliberalismo buscaban una categoría funcional al discurso del desarrollo, que permitiera el empoderamiento y la participación, pero quitando la vista del derecho a la autodeterminación. Además,
La ausencia de garantías procesales que mitiguen las profundas asimetrías de poder entre las comunidades indígenas y los estados hace que la consulta sea una forma de participación en la que los pueblos indígenas tienen escaso poder de negociación y mínimo poder de decisión. (Rodríguez Garavito, 2012, p. 46)
Se reconoce el derecho, pero se niegan los medios y recursos para disfrutarlos efectivamente. Por ello, de acuerdo con Rodríguez Garavito (2012, pp. 55, 75), la implementación de la consulta puede resultar en los siguientes cuatro efectos:
a) Efecto de desplazamiento: los pasos procesuales de la consulta desplazan, reemplazan o aplazan los conflictos sustantivos.
b) Efecto de equivocación: las consultas siguen recorridos no lineales, en los que las dilaciones, las reiteraciones y los malentendidos son endémicos. Generan incertidumbre y desconfianza que puede transformarse en conflictos.
c) Efecto de dominación: la lucha jurídica en torno al proceso consultivo es altamente asimétrica, la consulta parece más un acto privado de negociación que un acto público de deliberación. Las diferencias estructurales de poder entre las partes refuerzan las relaciones de dominación entre empresas, Estado y pueblos indígenas.
d) Efecto de emancipación: a la vez que diluyen los reclamos políticos indígenas, las reglas procesuales crean espacios y herramientas precisos —en ocasiones los únicos disponibles— para detener, o al menos aplazar, daños culturales y ambientales irremplazables, y para fundar y refundar procesos de movilización colectiva. Algunos de los requisitos administrativos pueden impactar favorablemente y reducir la brecha de desigualdad entre los pueblos indígenas, las empresas y el Estado. Asimismo, que se aplique el estándar de consulta o de consentimiento puede definir la suerte de un pueblo afectado por megaproyectos. Por último, los pueblos pueden hacer valer requisitos y lineamientos consultivos que, aunque no son vinculantes, forman parte de los estándares internacionales en la materia, como los derivados de las sentencias de la Corte Interamericana, los informes temáticos de los organismos internacionales, las recomendaciones y opiniones de los órganos de derechos humanos, entre otros.
Como advierte el mismo autor, los efectos de la defensa del DCPLI son ambiguos. Al llevar los reclamos indígenas a través de la exigencia de su derecho a la consulta, los pueblos han visto transformada parte de su energía de movilización política y se han entrampado en discusiones legales que, además de privilegiar lo procedimental, transfieren la dirección de la defensa en tribunales a asesores jurídicos que, aunque solidarios, muchas veces son externos a los pueblos mismos. Si bien las controversias en torno a los procedimientos consultivos tienden a aplazar o soslayar los reclamos indígenas que están detrás del reclamo consultivo —como los conflictos por el territorio, los recursos y la autodeterminación—, este énfasis procedimental no siempre ha sido capaz de eliminar los disensos sustanciales sobre el poder contrahegemónico de la consulta. Aunque parezca que se discute sobre formalidades del proceso consultivo, también se está discutiendo el poder real de los pueblos para decidir autónomamente sobre los objetos consultados. En ese sentido, “los procesos de consulta y los litigios alrededor de ellos han sido catalizadores de la movilización política de los pueblos afectados y de las redes activistas de apoyo, tanto nacionales como internacionales” (Rodríguez Garavito, 2012, p. 24); al grado de que dichos procesos judiciales han sido, a veces, los únicos mecanismos eficaces para frenar —o retrasar— proyectos extractivos y decisiones estatales que atentan contra los derechos de los pueblos.
Dado este panorama, hay que construir un “multiculturalismo contrahegemónico” que contenga herramientas de participación que realmente consideren la voluntad de los pueblos sobre las cosas que les afectan. El derecho a la consulta puede ser útil a un multiculturalismo contrahegemónico, en especial, cuando el DCPLI enfatiza e implica el requisito de consentimiento. La búsqueda del consentimiento exige escuchar la voz de los pueblos, lo que abre la posibilidad de la negociación promoviendo reparaciones históricas y alentando a la redistribución económica. Con él también se buscaría la construcción de acuerdos satisfactorios a todas las partes, pero, sobre todo, respetuosos de los derechos de los pueblos.
Para fortalecer el derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado (DCCPLI), primero se deben identificar las principales limitantes derivadas de su aplicación, así como los logros jurídicos de los pueblos, que, al denunciar la violación de su derecho a la consulta, poco a poco, han logrado que los tribunales mismos ensanchen el derecho. Aunque, antes de entrar al análisis jurídico de la implementación de la consulta en México, es necesario hacer un breve comentario respecto a la importancia de evaluar las contiendas jurídicas libradas por los pueblos indígenas en los tribunales, desde un enfoque crítico que entiende las disputas sociales y legales como procesos de largo aliento encaminados a exigir la garantía de sus derechos, disputando su significado y construyendo nuevas obligaciones estatales en torno a sus derechos.
Siguiendo a de la Torre Rangel (2022), debemos modificar la forma en la cual se crean y reconocen los derechos, pues primero debemos reconocer la praxis político-legal de los pueblos, antes de dar paso a la legislación normativa. Para Torre Rangel (2022), el derecho que nace de las demandas de los pueblos debe conceptualizarse como derecho insurgente, el cual se manifiesta al utilizar diversos aspectos de las propias leyes, pero a través de una hermenéutica no conservadora, es decir, en beneficio del movimiento popular; se expresa también utilizando, con imaginación creadora y de manera audaz, instrumentos jurídicos, en apoyo a diversas soluciones a favor de los intereses populares, y se aprovechan, en favor de esos propios intereses, las contradicciones de las leyes.
En el mismo orden de ideas, junto a Gándara Carballido (2013), se considera necesario formular una teoría de los derechos humanos —que tome en cuenta los derechos humanos de los pueblos indígenas, como lo es el DCCPLI— que vaya más allá de su uso reivindicativo y profundice en su dimensión y uso político. Lo cual, si bien nunca ha sido prioridad en los teóricos del tema, ahora se vuelve necesario si se quiere reconocer el dinamismo de los derechos humanos y entender que estos son resultado de las luchas de los pueblos por las condiciones de posibilidad de una vida digna y no resultado de la evolución teórica y dogmática de los presupuestos ideológicos que les dan fundamento. Lo anterior, supondrá “superar pretensiones de pureza y homogeneidad epistemológica, optando por un pragmatismo orientado por el interés emancipador de los diversos sujetos colectivos que aún se encuentran en condiciones de subordinación, explotación, marginación y dominación” (Gándara Carballido, 2013, p. 22). Las presentes líneas y el análisis que sigue a continuación deben inscribirse en el marco de este enfoque sociojurídico crítico.
Lo establecido en el Convenio 169 contrasta con las limitadas obligaciones en la materia establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM). En el art. 2.°, apartado B, inciso IX, se establece la obligación del gobierno para:
Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen.
Asimismo, en el inciso II, se establece la obligación de “Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas”. Adicionalmente, en el art. 26 de la CPEUM se establece que el Ejecutivo deberá realizar ejercicios de “consulta popular” para la formulación, instrumentación, control y evaluación del plan y los programas de desarrollo.
Como se puede observar, el marco jurídico nacional es muy limitado y restringido en el tema, en la medida en que, si bien se habla de la obligación de consultar a la ciudadanía en lo relativo a la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, también especifica que las consultas a los pueblos indígenas, sus recomendaciones y propuestas “en su caso” podrán ser consideradas. Es decir, el ejercicio consultivo no está claramente enfocado en obtener un acuerdo o consentimiento con las comunidades indígenas, sino solo a conocer su opinión sobre los temas consultados.
El 11 de julio de 2016, la misma Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), publicó la Recomendación General n.° 27 “Sobre el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de la República Mexicana”. La cual, reconoce que, de manera sistemática, se viola el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en México, tanto por las instituciones estatales como por las federales. Enfatiza que el DCPLI está estrechamente interrelacionado con otros derechos colectivos y garantizar su disfrute es una condición necesaria para hacer efectivos los derechos a la libre autodeterminación, al desarrollo sustentable, a la propiedad ancestral, a la biodiversidad cultural, la identidad cultural, al territorio, entre otros. Asimismo, la CNDH insta al Congreso de la Nación a legislar en la materia y con ello, llenar el vacío normativo existente en el país. Este llamado al poder legislativo fue reiterado 10 de junio de 2020 por la SCJN, que ordenó al Congreso Federal emitir una ley que reglamente el derecho a la consulta previa, libre e informada —sin contemplar el requisito del consentimiento—. El 20 de abril de 2021, después de muchas iniciativas y años de discusión, el Congreso mexicano aprobó en lo general el proyecto de “Ley General de Consulta de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas”, con la cual se busca establecer los lineamientos generales para instrumentalizar y garantizar el DCPLI en México. A enero de 2024 sigue pendiente su publicación y entrada en vigor.
Cabe recordar que, bajo los parámetros internacionales, la consulta previa es un derecho autoejecutable; es decir, su aplicación surte efectos inmediatos y no depende de una norma habilitante. Además, el mismo Gobierno mexicano, a través de la normativa que regula al Instituto Nacional para los Pueblos Indígenas (INPI), reconoce los diversos documentos y estándares en la materia como parte del marco jurídico al cual se obliga. Lo anterior es relevante para evaluar la aplicación del DCCPLI en México, ya que, además de las obligaciones en materia de consulta contenidas en el Convenio 169 y en el art. 2.° y 26 de la CPEUM, los pueblos indígenas en México sustentan sus reclamos en las obligaciones contraídas por el Estado en la reforma Constitucional del 10 de junio de 2011, la cual estableció en su artículo 1.° que en México los tratados en materia de derechos humanos tienen rango constitucional y las obligaciones emanadas de ellos serán interpretadas de acuerdo con el principio pro persona, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia a sus derechos, o, de manera inversa, se privilegiará la menor restricción a los mismos.
El minucioso estudio realizado por Rodrigo Gutiérrez y Edmundo Del Pozo (2019), titulado: De la consulta a la libre determinación de los pueblos. Informe sobre la implementación del derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado en México, analiza los 74 procesos consultivos llevados a cabo entre 2013 y 2017 y reportados por el Gobierno mexicano al Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU con motivo de los informes periódicos quinto y sexto combinados sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Respecto a la implementación del DCCPLI en el país, identificaron múltiples violaciones a los diversos estándares y principios, organizados en los siguientes cinco rubros, cuyas particularidades se resumen a continuación:
1) La violación al carácter previo de la consulta y el consentimiento. Algunos procesos de consulta se implementaron cuando los permisos de los proyectos ya habían sido autorizados por el gobierno, incluso, en algunos casos cuando los proyectos ya estaban en operación. En otras ocasiones, los permisos son autorizados durante el mismo proceso consultivo, sin esperar la opinión de las comunidades. También se han presentado casos de violación al carácter previo de la consulta, cuando los proyectos continúan y se desacata la orden judicial que ordena suspenderlos.
2) La violación al carácter libre de la consulta y del consentimiento. Algunas consultas en el país se han visto inmersas en contextos de criminalización, en los cuales se han suscitado actos de coacción, descalificación, hostigamiento y violencia hacia los pueblos consultados. En algunos casos, incluso se han llevado a cabo actos de represión por parte del Estado. En otros, sobre todo asociados a defensa del territorio, la violencia ha llegado a cobrar vidas.
3) La violación al principio de buena fe. El contexto de discriminación histórica contra los pueblos indígenas impacta negativamente en la construcción de confianza y diálogo sincero y respetuoso que culmine en acuerdos favorables a las partes. Los pueblos desconfían de empresas y gobiernos, pues en el marco de las consultas “se dan negociaciones paralelas con otros grupos, se incumplen acuerdos, se imponen los tiempos y se mantienen proyectos en operación (Gutiérrez y Del Pozo, 2019, p. 48), transgrediendo el principio de buena fe y haciendo de la consulta un proceso superfluo. También ha sucedido que la consulta se usa como moneda de cambio, al condicionar apoyos y proyectos gubernamentales a la aceptación del proyecto.
4) La violación al principio de información del derecho a la consulta y al consentimiento. La falta de información accesible y culturalmente adecuada, aunada a la demora en su entrega, así como la existencia de estudios superficiales y contradictorios respecto a los proyectos, sus alcances y posibles afectaciones sociales, culturales y medioambientales, ha sido uno de los principales obstáculos a los que se enfrentan los pueblos. Muchas veces la información no cuenta con traducciones adecuadas a los idiomas indígenas, otras veces está incompleta, presenta análisis superficiales, datos erróneos o se usa lenguaje altamente técnico que no las hace accesible al grueso de la población.
5) La violación al principio de consulta culturalmente adecuada y por procedimientos apropiados. Las autoridades se han arrogado la facultad de determinar discrecional y arbitrariamente tanto a las autoridades tradicionales, como a los mecanismos de toma de decisiones, lo cual va en contra de los estándares internacionales que atribuyen esas facultades a los pueblos mismos. Esto también ha implicado que se desconozcan a las instancias que representan la voluntad de los pueblos y que en ocasiones se consulta a personas no directamente afectadas, en detrimento de quienes sí lo serían. También hay una tendencia de llevar a cabo procesos consultivos que no toman en cuenta los métodos tradicionales y tiempo en los cuales los pueblos toman decisiones.
Si bien el estudio de Gutiérrez y Del Pozo (2019) permite observar los rubros en los cuales el DCCPLI ha sido vulnerado de manera sistemática, también permite reflexionar en torno a la evolución del derecho a la consulta, sus alcances y limitaciones en México. Como ya habían apuntado Sieder et al. (2011), “los derechos se afirman cada vez más en los tribunales de muchos países, porque no son garantizados efectivamente por el Ejecutivo o el Legislativo” (p. 18), lo cual se ve reflejado, especialmente, en los criterios jurisprudenciales emanados de la SCJN al resolver casos donde la aplicación e interpretación del derecho a la consulta es controvertido por los mismos pueblos indígenas. Algunas de las jurisprudencias relevantes para la presente reflexión son las siguientes:
La primera jurisprudencia emitida en relación con la violación al derecho a la consulta es la Tesis aislada CCXXXVI/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala de la SCJN, se deriva del Amparo en revisión 631/2012, referente a la querella interpuesta por los miembros integrantes de la tribu yaqui. El documento establece que, “todas las autoridades, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultarlos antes de adoptar cualquier acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses”. Criterio que será controvertido en la Tesis: 2a. XXVII/2016 que limita el deber de consultar a actos que pueda impactar de forma significativa su entorno o su forma de vida. Además, la jurisprudencia es relevante, ya que establece que la consulta debe cumplir con los siguientes parámetros: a) debe ser previa; b) culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales; c) informada; y, d) de buena fe.
La Tesis: 2a. XXIX/2016 (10a.), relacionada con la siembra de soya transgénica en la península de Yucatán, va en el mismo sentido y establece que los requisitos esenciales para su cumplimiento son: a) previa al acto; b) culturalmente adecuada; c) informada; y, d) de buena fe. Variarán necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del impacto sobre los grupos indígenas, por lo que los jueces deberán analizar en cada caso concreto si el proceso de consulta realizado por las autoridades cumple con los estándares. Además, de acuerdo con la Tesis: XXVII.3o.157 K (10a.), derivada de las tesis aisladas 1a. CCXII/2009, 1a. CCXXXIV/2013 (10a.) y 2a. XXIX/2016 (10a.), se debe reconocer que basta con la autoadsripción individual o colectiva de una persona indígena para que esta pueda exigir su derecho a ser consultada.
La Tesis: 1a./J. 62/2022 (11a.), relacionada con los permisos otorgados a la Minera Gorrión y controvertidos por la comunidad indígena Náhua de Tecoltemi, establece que, las autoridades encargadas del proceso de otorgamiento de títulos de concesión minera están obligadas a realizar la consulta, cuando se impacten los intereses y derechos de comunidades y pueblos, aun cuando la ley minera no la contemple. Asimismo, en la Tesis: 1a./J. 61/2022 (11a.), aclara que la consulta previa a los pueblos y comunidades indígenas debe realizarse previo a la expedición de los títulos de concesiones mineras.
De manera más reciente, la Tesis: 2a./J. 10/2023 (11a.), con relación a los permisos otorgados a la Planta de Amoniaco 2200 TMPD en Topolobampo, Sinaloa, contraviene lo establecido en la Tesis: 2a. XXVII/2016 y estableció que la sola posibilidad de afectación hace necesario que se deba consultar a los pueblos indígenas en forma previa a la emisión de la resolución de impacto ambiental. Retomando el Convenio 169, el deber por parte del Estado a la consulta para los pueblos y comunidades indígenas “no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de la susceptibilidad de que puedan llegar a dañarse”. En el mismo sentido, la Tesis: 2a./J. 11/2023 (11a.), determina que el deber de llevar a cabo la consulta se actualiza ante la mera posibilidad de que la decisión estatal afecte o incida de manera directa o diferenciada a los pueblos y comunidades indígenas, sin que resulte exigible la acreditación del daño y su impacto significativo.
Como advierte Hincapié (2017), a propósito de la implementación de procesos consultivos frente a procesos extractivos, no todo criterio jurisprudencial es progresivo y abona directamente a la garantía del DCPLI,
Analíticamente, podemos identificar cómo los diferentes agentes sociales —colectivos, individuales, institucionales, etc. — según sus actuaciones se posicionan con interpretaciones restrictivas o interpretaciones expansivas de los derechos políticos. Las interpretaciones restrictivas buscan limitar los derechos o los mecanismos que posibilitan la toma de decisiones por parte de los ciudadanos de manera directa, impedir su promulgación o restringir el reconocimiento, sanción, realización o alcance. En el segundo caso, las interpretaciones expansivas están asociadas a la ampliación y garantía de derechos políticos y mecanismos de participación, considerados indivisibles e interdependientes, así como la defensa de su progresividad y universalidad. (Hincapié, 2017, p. 89)
En este mismo orden de ideas, de acuerdo con Gutiérrez y Del Pozo (2019), en varias ocasiones los tribunales mexicanos se han empeñado en presentar fundamentaciones que, aunque parecen progresistas, en realidad tienen por objetivo frenar y restringir el ejercicio del derecho. En la Sentencia 631/2012, referente a la violación del DCCPLI de la tribu yaqui, los autores recuperan el siguiente fragmento que contiende párrafos antes de la conclusión del documento:
Diferencia entre consulta y consentimiento, pues sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del consentimiento, en algunos casos, puede que su ausencia no impida a las autoridades decretar las acciones correspondientes, lo cual dependerá del nivel de impacto que tendrá el funcionamiento u operatividad del Acueducto Independencia sobre la comunidad o grupo indígena. (Gutiérrez y Del Pozo, 2019, p. 64)
El fragmento es relevante en la medida en que, como se refirió inicialmente en este texto, la Sentencia 631/2012 se ha vuelto un hito importante en la defensa del DCCPLI en el país, pero en su argumentación presenta contradicciones y restricciones al derecho que dice defender. De acuerdo con el análisis de Gutiérrez y Del Pozo (2019), la argumentación jurídica de la sentencia sirve para rebajar el derecho a la consulta, toda vez que:
Tanto en la sentencia del Caso Saramaka, de la Corte IDH, como en la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como en múltiples pronunciamientos de organismos internacionales especializados, establecen que cuando los pueblos enfrentan megaproyectos de inversión, es necesario que los Estados obtengan el consentimiento sobre los mismos para que se pueda iniciar su diseño y construcción. Sin embargo, de forma contraria al sentido general del Derecho Internacional, que ha buscado estrechar el vínculo entre consulta y consentimiento, las primeras líneas del párrafo aquí transcrito de la sentencia Yaqui son utilizadas para resaltar la diferencia entre consulta y consentimiento con el objetivo posterior de subrayar que en algunos casos la falta de consentimiento no impide que las autoridades puedan decretar las acciones que juzguen convenientes. (p. 65)
Otra sentencia que ha dado lugar a un criterio jurisprudencial restrictivista, contrario a los intereses de las comunidades y al estándar internacional, es la emitida por la SCJN el 4 de noviembre de 2015 (Amparo en revisión 499/2015), en relación con la siembra de soya transgénica en la península de Yucatán. Lo relevante de la sentencia es que, si bien se reconoce la violación del DCCPLI y se exige a las autoridades consultar a las comunidades, la argumentación llevada a cabo para dicha decisión dio lugar a un criterio interpretativo que establece que la consulta a los pueblos solo será necesaria “en aquellos casos en los que el Estado pueda impactar de forma significativa su entorno o su forma de vida”. Por si quedara duda, en la misma sentencia se aclara que:
Lo anterior no significa que el Estado deba consultar a los pueblos y comunidades indígenas siempre que se vean involucrados en alguna decisión estatal, pues se llegaría al absurdo de tener que consultarlos incluso para la emisión de alguna ley o decisión administrativa. (como se citó en Gutiérrez y Del Pozo, 2027, p. 67)
Este criterio es literalmente contrario al art. 7 del Convenio 169, que en su art. 6 especifica que los pueblos indígenas deberán ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Esta interpretación fue asentada como jurisprudencia en la Tesis: 2a. XXVII/2016, “Pueblos y comunidades indígenas. En su derecho a ser consultados, el estándar de impacto significativo constituye elemento esencial para que proceda”, y
Ha sido retomada por Juzgados de Distrito para negar amparos a comunidades indígenas —quienes han continuado exigiendo su derecho a la consulta— con el argumento de que dichas comunidades no demuestran el impacto significativo que las obras provocan en sus entornos o formas de vida. (Gutiérrez y Del Pozo, 2019, p. 68)
Otro caso paradigmático es la Sentencia 552/2016, emitida el 26 de octubre de 2016 en relación con el proyecto eólica del sur en Juchitán de Zaragoza, Oaxaca. En dicho documento se niega que se haya vulnerado el carácter previo de la consulta, pues el proceso consultivo correspondiente se llevó a cabo en las primeras fases de la ejecución del proyecto. Lo anterior se opone directamente al estándar internacional que indica que la consulta debe realizarse lo antes posible, antes de adoptar y aplicar medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas; antes de emprender o autorizar acciones de exploración de recursos; de ser posible, antes o durante los estudios de impacto ambiental, social y cultural; durante la fase exploratoria o de planificación del proyecto; desde las primeras etapas de planificación, pero, fundamentalmente, antes de poner en marcha el proyecto. La decisión de la Corte es preocupante dado que
la Sala de la Corte está reconociendo de forma implícita que la consulta no es una herramienta para que los pueblos puedan discutir y decidir si quieren, o no, la instalación de un determinado proyecto dentro de sus territorios, sino solo que sepan que eso va a ocurrir, y en el mejor de los casos que puedan participar en los posibles beneficios que este pudiera reportarles o hacerle ajustes para atenuar algunos de sus impactos. En otras palabras, la Sala sienta un primer precedente según el cual la consulta queda reducida a un instrumento de acceso a la información y cuando mucho de mera opinión, pero en ningún caso como lo que verdaderamente deber de ser en el derecho internacional, es decir, una herramienta para garantizar a los pueblos los derechos a la participación efectiva, la autonomía y la libre determinación sobre sus territorios. (Gutiérrez y Del Pozo, 2019, p. 71)
Con lo anterior se puede ver cómo, a pesar de que el tribunal superior en el país ha reconocido que el DCCPLI ha sido violado reiteradas veces, en lugar de aprovechar la oportunidad para abonar a la ampliación, defensa, promoción y garantía del derecho a la consulta, en realidad, ha aprovechado la oportunidad para posicionar criterios interpretativos regresivos y limitativos. Aunque, según Svampa (2019), estas estrategias que buscan reducir y limitar el espectro de la CPLI no son exclusivas de México:
Más allá de las declaraciones grandilocuentes en nombre de los derechos de los indígenas y la defensa de la Pachamama, no hay gobierno latinoamericano que no haya buscado minimizar la CPLI para acotarla a sus versiones débiles mediante diferentes legislaciones y reglamentaciones, que tienen por objeto establecer su carácter de consulta no vinculante, así como facilitar la tutela o manipulación en contextos de fuerte asimetría de poderes. (p. 62)
Por ello, es fundamental reflexionar en torno a los casos en los cuales, a pesar de tener todo en contra, los pueblos han logrado utilizar la consulta para hacer valer su voz y defender sus derechos.
Por último, se reflexionará en torno a algunos casos paradigmáticos donde la demanda de garantía del derecho a la consulta previa libre e informada, permitió a los pueblos indígenas acceder al disfrute de diversos derechos como el territorio y a elegir a sus autoridades autónomamente. Lo relevante de los casos es que el éxito del uso de la herramienta consultiva mostró su potencial contrahegemónico y ha servido para recuperar debates sustantivos sobre los derechos de los pueblos indígenas. Además, la experiencia jurídica a alentado a otros pueblos y comunidades a transitar el mismo camino para hacer valer sus derechos y hacer frente a procesos que ponen en riesgo si territorio y su existencia.
El primer caso se refiere al Proyecto Hidroeléctrico Presa La Parota, que se pretendía construir en el Estado de Guerrero. El Centro de Derechos Humanos de la Montaña Tlachinollan (2016), logró documentar detalladamente el modo en que las autoridades, encabezadas por la Comisión Nacional de Electricidad (CFE), paraestatal encargada de la implementación del proyecto, primero eludieron su obligación de consultar y después, manipularon los procesos consultivos para imponer el proyecto. Tlachinollan documentó cómo la CFE organizó asambleas agrarias irregulares en 2005, en las cuales no se consultó directamente a los interesados, sino que se aceptó la participación de representantes de los ejidatarios, aun cuando la ley agraria no lo permite en estos casos. Estas asambleas, que se hicieron pasar como procesos consultivos, tampoco lograron la participación del 75 % de los ejidatarios, requisito legal para la expropiación de tierras. Las asambleas-consultas no se realizaron en los territorios afectados, ni se difundió claramente el lugar donde estas se llevarían a cabo. Además, las autoridades impidieron participar en las asambleas a los opositores del proyecto, a quienes, además, se les persiguió, reprimió y criminalizó. Las asambleas fueron anuladas reiteradas veces (4 de ellas en 2007 y 1 en 2010) por el Tribunal Unitario Agrario (TUA) del distrito 41 con sede en Acapulco, ya que los pueblos demostraron en los tribunales que su implementación no fue de acuerdo con los procedimientos establecidos para llevar a cabo asambleas ejidales y procesos consultivos. El 16 de abril de 2021 la presidencia de la nación anunció la cancelación definitiva del proyecto —a pesar de que desde agosto de 2012 el gobierno del Estado de Guerrero lo había frenado—, dejando tras de sí un proceso de lucha que costó la vida de al menos diez personas, alrededor de ochenta órdenes de aprehensión liberadas contra los defensores y sesenta comuneros encarcelados.
Lo paradigmático y trascendente del caso de Cherán es que, mediante una sentencia judicial emitida por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), logró que el Estado mexicano reconociera el derecho del municipio indígena a ejercer gobierno autonómico al elegir a sus autoridades municipales al margen del sistema de partidos según sus “usos y costumbres” en una entidad federativa donde dicho derecho no estaba reconocido. La consulta jugó dos roles en el caso, primero, fue solicitada por la autoridad para desestimar el reclamo autonómico y después, fue usada por la comunidad para frenar un proceso legislativo regresivo que buscaba limitar el derecho autonómico de otras comunidades.
El 2 de noviembre de 2011 el TEPJF dio respuesta a la solicitud promovida por los indígenas purépechas de Cherán y, mediante la Sentencia SUP-JDC-9167/2011, estableció una ruta estricta para hacer válido el derecho a la elección de autoridades municipales por “usos y costumbres”, ordenando a la comunidad realizar una consulta a fin de determinar si la mayoría de los cheranenses en realidad querían una elección por “usos y costumbres” o si se trataba de una demanda de una minoría. Y si bien la demanda del tribunal tenía sustento, pues originalmente la solicitud autonomista había sido acompañada por poco más de 2 mil firmas de un total de 13 mil que conformaban el padrón electoral, le representó al movimiento la necesidad de repensar su estrategia política. La comunidad tenía planeado presentarla a sus autoridades indígenas el 12 de noviembre y de hacerlo contravenía lo mandatado por el TEPJF al no realizar la consulta. El mandato del TEPJF sugiere que el proceso consultivo ordenado, reducido a un proceso administrativo, buscaba imponer requisitos procedimentales, que paradójicamente, tenían por objetivo desestimar el reclamo autonómico.
La comunidad decidió respetar la decisión del tribunal y exigir al Instituto Electoral Michoacano acelerar el proceso de consulta ordenado por el TEPJF. La decisión suponía que la comunidad de Cherán era capaz de jugar con las reglas del juego institucional al cumplir con el procedimiento consultivo impuesto por el tribunal. El resultado de la consulta permitió a la comunidad reforzar la legitimidad de su reclamo a establecer un gobierno autónomo, ya ganado en el mismo proceso judicial, permitiendo que el 5 de febrero de 2012 tomara el poder el Consejo Mayor de Gobierno Comunal (Aragón Andrade, 2019).
La importancia contrahegemónica del DCPLI trasciende a este primer momento. El Congreso de Michoacán realizó una reforma constitucional en materia de derechos indígenas en tiempo récord y sin consultar a las comunidades, apenas dos semanas después de la victoria judicial de Cherán. La reforma puede ser catalogada como regresiva, pues tiene dos grandes ausencias:
No establece en ninguna parte la posibilidad de realizar elecciones por “usos y costumbres” y mucho menos establece ningún principio de coordinación entre la nueva autoridad municipal reconocida por la sentencia de la Sala Superior y las demás autoridades municipales, ni con el gobierno estatal. (Aragón Andrade, 2019, p. 83)
Lo cual no está armonizado ni es convencional con lo obtenido judicialmente en la Sentencia SUP-JDC-9167/2011 de la Sala Superior del TEPJF. Ante este hecho, el gobierno municipal autonómico e indígena de Cherán promovió una controversia constitucional contra la reforma constitucional que trivializaba lo ganado en el TEPJF, el reclamo se sustentó en la denuncia de violación al derecho a la consulta de los pueblos indígenas michoacanos.
El proceso de lucha de la comunidad me’phaa, Júba Wajiín de San Miguel del Progreso, en la Costa Chica de Guerrero, comenzó en 2011 cuando la comunidad se enteró, mediante una solicitud de información pública, que la Secretaría de Economía había concesionado a la empresa Hochschild Mining —de origen peruano y con capital inglés— buena parte de su territorio para explotación minera sin consultarle ni informale la decisión. La comunidad se movilizó social y jurídicamente, con apoyo del Centro de Derechos Humanos de La montaña Tlachinollan (2016), para frenar el proceso extractivo de minería que la empresa quería poner en marcha en su territorio.
El 13 de julio de 2013 la comunidad decidió interponer un primer amparo ante la justicia federal, exigiendo la cancelación de las concesiones. Además, solicitó la revisión de constitucionalidad de la ley minera mexicana, por considerarla violatoria de sus derechos humanos como pueblos indígenas y contraria a los estándares y tratados internacionales en la materia. El Juez Tercero de Distrito del Centro Auxiliar de la Séptima Región en Acapulco, Guerrero, el 6 de febrero de 2014 otorgó el amparo a la comunidad de San Miguel del Progreso, reconociendo que la concesión minera violó el derecho colectivo a la consulta, poniendo con ello en riesgo la supervivencia de la comunidad indígena (Sentencia de Amparo Indirecto 167/2014). No obstante, en su argumentación el juez decidió no discutir la constitucionalidad de la ley minera, por considerar que no era su competencia.
El amparo fue impugnado por la Secretaría de Economía (SE) y finalmente, la SCJN atrajo el caso. La SE argumentó que la comunidad conocía del proyecto minero y lo había aceptado, además de que afirmaba que este no tenía derecho a reclamar su territorio ni el derecho a la consulta previa libre e informada por no ser un pueblo indígena y que la propiedad —y derecho de concesión— del subsuelo es exclusiva del Estado mexicano. Ante la posibilidad de que la sala entrara a discutir el fondo del asunto —es decir, la constitucionalidad de la ley minera en materia de derechos indígenas—, las compañías mineras en acuerdo con la SE desistieron de las concesiones sobre el territorio de San Miguel. Con esta insólita decisión el amparo se sobreseyó.
Las concesiones fueron suspendidas y liberadas nuevamente, por ello, en 2015 se interpuso un nuevo amparo alegando la violación del derecho colectivo de la comunidad indígena a la consulta, a la propiedad territorial y a la protección integral de sus tierras. En este contexto, la comunidad se impuso el objetivo ulterior de luchar por la anulación de la ley minera por contravenir la protección ambiental y permitir la puesta en marcha de proyectos social, cultural y ecológicamente destructivos. El 28 de junio de 2017 la sentencia del juicio de amparo 429/2016 resolvió a favor de la comunidad Júba Wajiín, declarando su territorio libre de toda actividad minera.
El fallo inédito reconoce y garantiza los derechos colectivos de la comunidad y es la primera vez que a través de la vía judicial se le ordena a la Secretaría de Economía dejar insubsistente una Declaratoria de Libertad de Terrenos a favor de la comunidad y no de las empresas. (Desinformémonos, 2017, párr. 5)
Sin embargo, la exigencia de la comunidad para revisar la inconstitucionalidad de la ley minera fue declarado improcedente. Trasciende que la empresa Hochschild Mining, nuevamente, había renunciado a sus concesiones y al encontrarse estas canceladas quedaba anulado el acto jurídico que motivaría la revisión constitucional de la norma. Una estrategia muy sutil, que permitió perder una inversión millonaria con tal de mantener la legislación minera intacta (Sierra, 2017).
Muy similar fue el caso de la comunidad Nahua y Ejido de Tecoltemi contra concesiones mineras y contra la ley minera. El 16 de febrero de 2022 la Primera SCJN resolvió el Amparo en Revisión 134/2021, determinando por qué en la emisión de las dos concesiones mineras impugnadas fue violado el derecho a la consulta y al consentimiento de la comunidad Nahua. Es la primera vez que la SCJN ordena la cancelación de una concesión minera como resultado de la violación al derecho a la consulta y al consentimiento, reafirmando que antes de haberse emitido una concesión minera, el Estado mexicano debía de haber cumplido con su obligación de consulta y de obtención del consentimiento.
Si bien la sentencia fue favorable a la comunidad y les permitió defender su derecho al territorio, la comunidad de Tecoltemi buscaba transitar el camino que le fue cerrado a la comunidad Júba Wajiín y poner en discusión la ley minera, al considerar que lo reglamentado en ella es realmente lo que pone en riesgo el derecho al territorio de las comunidades indígenas en México. La SCJN reiteró el criterio contradictorio ya planteado con anterioridad, pues mientras que por un lado valida el reclamo indígena de que su derecho a la consulta fue violado, al no consultarles sobre proyectos de explotación minera que afectarán directamente sus vidas y su territorio; por otro, establece el criterio jurisprudencial contenido en la Tesis: 1a./J. 60/2022 (11a.), donde afirma que en referencia a la “consulta previa a las comunidades y pueblos indígenas. No era exigible que la autoridad legislativa la realizara respecto de la expedición de la ley minera”. Pues:
No era exigible a la autoridad legislativa realizar una consulta a las comunidades y pueblos indígenas previa a la expedición de la Ley Minera, pues aun cuando la aplicación y los hechos ocurridos en el caso pueden generar afectaciones a los intereses y derechos de la comunidad indígena, su objeto no busca regular algún aspecto de la vida social, económica o política de tales comunidades, sino la materia minera, en general, y los actos que conlleva dicha actividad.
A lo largo de las líneas precedentes, se ha mostrado una breve historia del proceso de construcción del derecho a la consulta previa, libre e informada, enfatizando los debates y controversias respecto a la enunciación del derecho, puesto que dicha redacción impacta directamente en la manera en la cual este ha sido exigido y garantizado. Pues si bien el objetivo de las consultas es crear mecanismos para que los pueblos indígenas puedan decidir, junto al Estado, sobre las cosas que les afectan, a lo largo de la historia ha existido una disputa por el contenido del DCPLI. Con el uso del término consulta, los actores del neoliberalismo buscaban una categoría funcional al discurso del desarrollo, que permitiera el empoderamiento y la participación, pero quitando la vista del derecho a la autodeterminación.
Detrás de la disputa hay diversos enfoques sobre cómo deben construirse e implementarse las políticas multiculturales, sobre todo, busca imponerse un “multiculturalismo hegemónico” que es funcional a los actores del neoliberalismo y hace que el DCPLI esté subordinado al desarrollo económico. Este enfoque responde a un criterio de gobernanza, cuya dinámica ha sido llevar los reclamos indígenas a través de la exigencia de su derecho a la consulta. Esto ha obligado a los pueblos a transformar parte de su energía de movilización política y les ha entrampado en discusiones legales, que además de privilegiar lo procedimental, transfieren la dirección de la defensa en tribunales a asesores jurídicos que, aunque solidarios, muchas veces son externos a los pueblos mismos.
Como se dijo en el tercer apartado, si bien las controversias en torno a los procedimientos consultivos tienden a aplazar o soslayar los reclamos indígenas que están en detrás de ellos, no siempre desaparecen los disensos sustanciales sobre el poder contrahegemónico de la consulta. Aunque parezca que se discute sobre formalidades del proceso consultivo, muchas veces también se está discutiendo el poder real de los pueblos para decidir autónomamente sobre su territorio, sus recursos y su derecho a la autodeterminación.
El derecho a la consulta puede ser útil a un “multiculturalismo contrahegemónico”, sobre todo, cuando el DCPLI enfatiza e implica el requisito de consentimiento. La búsqueda del consentimiento exige escuchar la voz de los pueblos, lo que abre la posibilidad de la negociación, promoviendo reparaciones históricas y alentando a la redistribución económica.
La reflexión realizada alrededor de los casos paradigmáticos que han llegado a los tribunales superiores en México muestra que la demanda jurídica, consiente y estratégicamente judicializada, ha logrado disputar en los tribunales criterios interpretativos que ensanchan el derecho a la consulta.
Las demandas del derecho a la consulta libradas por los pueblos indígenas en los tribunales deben entenderse como procesos de largo aliento encaminados a disputar el significado de sus derechos y a construir nuevas obligaciones estatales que sean garantía de su disfrute efectivo.
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Notas al pie:
1Artículo de reflexión derivado de investigación. El presente trabajo fue realizado gracias al apoyo del Proyecto de Investigación: PAPIIT - IA400422 Pueblos indígenas y derechos humanos en México. La lucha por el “derecho a tener derechos”.
2Profesor Titular “A” de Tiempo Completo, Licenciatura de Desarrollo y Gestión Interculturales, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Nacional Autónoma de México. E-mail: karinpedraza@filos.unam.mx https://orcid.org/0000-0002-4475-2525
3Hincapié (2017), reflexiona en torno a los procesos participativos en contextos extractivos:
Crear las condiciones para la construcción de una paz sostenible, implica posibilitar en la práctica la capacidad de agencia, donde ciudadanos activos puedan ser incorporados en la comunidad política y se constituyan en participantes efectivos de las decisiones públicas. La participación en la planeación del desarrollo local como condición del ejercicio de la ciudadanía es una aspiración legítima en un orden democrático. (Hincapié, 2017, p. 96)