La nueva ley migratoria chilena en la promoción de un trabajo decente*

Rocío Belén Brebi Rivera**

Marcos Antonio Aravena Flores**

*Artículo de reflexión.

** Abogado. Magíster en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Chile. Docente de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Chile. E-mail: rocio.brebi@cloud.uautonoma.cl ORCID: https://orcid.org/0000-0002-4807-0660

** Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Chile. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Investigador en materias de Derecho Público. E-mail: maravena.abogado@gmail.com ORCID: https://orcid.org/0009-0006-0262-7618

Resumen

La globalización ha generado que las personas busquen mejores oportunidades laborales fuera de sus países de origen, en ese escenario, el derecho internacional ha establecido tratados, convenios y recomendaciones a favor del trabajador migrante. Especial relevancia tiene el concepto de trabajo decente, que ha sido formulado por la Organización Internacional del Trabajo, constituyendo un estándar mínimo y una directriz para las normas domésticas a nivel laboral. A partir de lo expuesto, el objeto de la presente investigación fue analizar los avances de la nueva ley migratoria chilena n.° 21.325. Para ello, se aplicó una metodología de tipo documental desde una perspectiva dogmática jurídica. Concluyendo que esta logró adecuar una serie de normas en favor del trabajador extranjero en coherencia con un trabajo decente. Este artículo se divide en cuatro acápites. El primero, desarrolla el origen y concepto de trabajo decente; el segundo, desarrolla los instrumentos que refuerzan el ámbito laboral del migrante, enmarcados en dicha directriz; el tercero, analiza los avances de la nueva ley migratoria de acuerdo con el criterio de trabajo decente y, el cuarto, propone políticas públicas para la implementación de la nueva ley en la búsqueda de un trabajo decente.

Palabras claves: trabajo decente, trabajador migrante, ley migratoria, migración, dignidad humana.

The new Chilean immigration law in promoting decent work

Abstract

Globalization has led people to seek better job opportunities outside their countries of origin. In this context, international law has established treaties, conventions, and recommendations in favor of migrant workers. Of particular relevance is the concept of decent work, which has been formulated by the International Labor Organization, constituting a minimum standard and a guideline for domestic labor regulations. Based on the above, the purpose of this research was to analyze the progress of the new Chilean immigration law No. 21,325. To this end, a documentary methodology was applied from a legal dogmatic perspective. It was concluded that this law succeeded in adapting a series of regulations in favor of foreign workers in line with decent work. This article is divided into four sections. The first section discusses the origin and concept of decent work; the second section discusses the instruments that strengthen the labor environment for migrants, within the framework of this guideline; the third section analyzes the progress made by the new immigration law in accordance with the criteria for decent work; and the fourth section proposes public policies for the implementation of the new law in the pursuit of decent work.

Keywords: decent work, migrant worker, migration law, migration, human dignity.

A nova lei de imigração chilena na promoção do trabalho decente

Resumo

A globalização levou as pessoas a buscarem melhores oportunidades de trabalho fora de seus países de origem. Nesse contexto, o direito internacional estabeleceu tratados, convenções e recomendações em favor dos trabalhadores migrantes. De particular relevância é o conceito de trabalho decente, formulado pela Organização Internacional do Trabalho, que constitui um padrão mínimo e uma diretriz para as regulamentações trabalhistas nacionais. Com base nisso, o objetivo desta pesquisa foi analisar os avanços da nova lei de imigração chilena nº 21.325. Para esse fim, foi aplicada uma metodologia documental sob uma perspectiva dogmático-jurídica. Concluiu-se que essa lei conseguiu adaptar uma série de normas em favor dos trabalhadores estrangeiros, em consonância com o trabalho decente. Este artigo está dividido em quatro seções. A primeira seção discute a origem e o conceito de trabalho decente; a segunda seção aborda os instrumentos que fortalecem o ambiente laboral dos migrantes, dentro do marco dessa diretriz; a terceira seção analisa os avanços alcançados pela nova lei de imigração de acordo com os critérios de trabalho decente; e a quarta seção propõe políticas públicas para a implementação da nova lei na busca do trabalho decente.

Palavras-chave: trabalho decente, trabalhador migrante, lei de migração, migração, dignidade humana.

Introducción

El desplazamiento, la movilidad, el tránsito humano o como se le quiera llamar a la migración ha sido un fenómeno constante a lo largo de la historia (Rojas Riquelme, 2017). Si bien ha ido evolucionando producto de la globalización, lo que no ha cambiado es su propósito; es decir, la búsqueda de nuevas oportunidades laborales cuyo objetivo es encontrar mejores condiciones de vida. Lo anterior es relevante, ya que a medida que avanza el crecimiento económico de los países, estos reciben un gran número de trabajadores migrantes. Permitiendo suplir mano de obra en puestos laborales que la mayoría de los casos son menos calificados, con la finalidad de que realicen aquellas tareas que los nacionales no alcanzan o no quieren cubrir en un determinado lugar (Stefoni, 2011).

Así, en estos últimos años en Chile se ha constatado un aumento exponencial de la migración laboral, al respecto, el Servicio Jesuita a Migrantes en su anuario 2020 indicó que, pese a la pandemia, este se ha mantenido en una constante, siendo representada por un 8 % de la fuerza del trabajo, y que su aporte al PIB ha sido de un 4 % (Servicio Jesuita a Migrantes, 2021). Contrastando las cifras, la ocupación laboral del trabajador extranjero durante el año 2022 fue en alza, alcanzando un 76 % (Servicio Jesuita a Migrantes, 2023). A pesar de las cifras que demostraban el aumento en la migración, el Decreto Ley de extranjería n.° 1.094 se mantenía inalterable, careciendo de un verdadero análisis acorde al estándar mínimo en materia laboral, el cual ya se venía desarrollando por el derecho internacional y la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Lo que implicaba para el trabajador migrante, precariedad, vulneración a derechos fundamentales y, en definitiva, invisibilizaba el contenido de lo que significaba la promoción de un trabajo decente como principio básico en el ámbito laboral (Somavía, 2014).

No obstante, la nueva ley migratoria n.° 21.325, que fue publicada el 20 de abril del año 2021 y que fue puesta en marcha el 12 de febrero del año 2022, incorporó una serie de normas al ordenamiento jurídico, lo que significó un avance sustantivo en relación con el tratamiento del trabajador migrante en Chile, promoviendo el trabajo decente para el trabajador extranjero a nivel normativo, y con ello, elevando el parámetro mínimo de los elementos que integran este concepto dentro de las relaciones laborales tal como lo indica la OIT. Lo que hace preguntar, ¿cómo ha evolucionado la legislación migratoria chilena en la promoción de un trabajo decente para los migrantes económicos en Chile?

Razón por la cual, la presente investigación tiene como objetivo analizar el cambio normativo de la ley migratoria chilena en la promoción de un trabajo decente hacia los migrantes económicos en Chile. Permitiendo, específicamente, evaluar los principales aspectos y disposiciones de la reciente ley migratoria relacionados con la promoción de esta directriz, proponiendo recomendaciones en cuanto a su implementación a través de políticas públicas que permitan la efectividad de la norma.

Este artículo se subdivide en cuatro apartados. El primero, presentará el origen y el concepto del trabajo decente; el segundo, los instrumentos que sirven de apoyo al ámbito laboral del migrante de acuerdo con la OIT; el tercero, analizará la nueva ley de extranjería con miras a una explicación acorde a este criterio de trabajo decente; y el cuarto, presentará un plan de política para poner en práctica la ley recién llegada, con el objeto de buscar dicho fin bajo los parámetros dados por la OIT. Por último, en cuanto a la metodología utilizada, esta fue de tipo documental, desde una perspectiva dogmática jurídica, que analizó la doctrina y la normativa a nivel nacional e internacional, lo que permitió determinar los cambios que resultarían beneficiosos para la promoción del trabajo decente hacia los trabajadores migrantes en Chile.

1.    Origen y conceptualización de trabajo decente

    El término de trabajo decente se encuentra en pleno debate hoy en día. Esta discusión se circunscribe a dos ámbitos. El primero, ha atribuido a este concepto un significado vago e impreciso, más próximo a otros términos como el de la dignidad, presente tanto en el derecho internacional, como en convenciones y tratados suscritos por los países a lo largo del siglo XX. El segundo, más bien, intenta precisar el significado y alcance de dicho concepto. Si bien es posible rastrearlo desde la necesidad de imponer salvaguardas al trabajo indígena en el periodo de Conquista y Colonia en América Latina por parte de la Iglesia católica, no es menos cierto que su fuente emana de las declaraciones y disposiciones de la OIT del año 1999 (Bravo Lira, 1988; Dávila Campusano, 2019; Fernández Marín y Sanhueza Huenupi, 2022).

Ahora bien, la temática de los migrantes y su situación laboral ha sido relevante en el debate científico durante mucho tiempo y seguirá siendo una problemática importante para el ámbito de la migración. En este sentido, la OIT ha destacado en diversos informes la vulnerabilidad de los trabajadores extranjeros, señalando que suelen enfrentar condiciones laborales precarias, explotación y discriminación debido a su estatus migratorio, siendo para estos muy difícil alcanzar un trabajo decente, particularmente por las barreras lingüísticas y la discriminación. Por lo tanto, promover el concepto de trabajo decente para los migrantes a nivel doméstico implica abordar estas barreras y garantizar que tengan acceso a empleos y que se respeten sus derechos laborales fundamentales, partiendo de la normativa interna (OIT, 2024).

Siguiendo a Lozano Lares (2016), más allá de las declaraciones de buena intencionalidad por parte de la OIT, o de la formulación de principios éticos-universales, lo central es que este concepto sea plasmado en las normas jurídicas nacionales. En este punto, el autor destaca la necesidad de que los países, por medio de acuerdos internacionales o de la firma de tratados, asuman la obligatoriedad de incorporar en sus normativas internas estos principios, razón que permitirá identificar un importante vínculo entre las discusiones internacionales de organizaciones como la OIT, el derecho internacional y los marcos jurídicos nacionales.

En particular, el origen del concepto —trabajo decente— fue formalmente establecido en el año 1999, durante la 87.a Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Ginebra, siendo introducido por el director general de la OIT, Juan Somavía (OIT, 1999). Así, a partir de su consagración, dicha noción ha pretendido buscar que la equidad en el trabajo sea el alma de todo el entramado jurídico en el ámbito laboral a nivel internacional, impregnando su contenido en la normativa doméstica de los Estados miembros.

En este punto es importante tener en cuenta que, para abordar su contenido, este será examinado desde una noción ético-jurídica, proporcionando una base que implique respetar la dignidad humana, garantizar condiciones laborales y proteger derechos fundamentales, consolidándose dicho principio a través de marcos legales que lo refuercen (OIT, 2012). Partiendo de lo anterior, lo primero que se debe desprender de dicha terminología en su sentido corriente, es aclarar qué se entiende por trabajo decente, y, por qué dicho concepto ha sido tomado por la OIT como un paradigma o modelo a seguir hacia las relaciones laborales en el ámbito migratorio

Una definición de general aceptación es la siguiente: “trabajo decente es un concepto que busca expresar lo que debería ser, en el mundo globalizado, un buen trabajo o un empleo digno” (Levaggi, 2004, párr. 1). No obstante, dicha definición tiene detractores, quienes lo califican vago e impreciso, e incluso dificultoso en su aplicación (OIT, 2002). Sin embargo, existe un amplio debate a nivel internacional que lo considera principalmente en el contexto de la agenda 2030 sobre desarrollo sostenible (Drubel & Mende, 2023; MacNaughton & Frey, 2010; Rombouts & Zekić, 2020; Vosko, 2002).

Tomando como referencia a estos últimos autores, se entiende que el trabajo decente es un concepto que se encuentra intrínsecamente relacionado con el respeto de la dignidad de las personas de poseer los bienes materiales que les permitan su sustento y desarrollo, por consiguiente, es plausible pensar que diversas legislaciones dan cuenta de estos principios que buscan, primero, constatar las características de las relaciones laborales y segundo, abordarlas y materializarlas en derecho. Ahora bien, si se analiza lo indicado por Levaggi (2004), no es decente cuando la actividad laboral no dignifica al ser humano, o lo baja a una categoría donde los derechos laborales fundamentales no se respetan, generando precarización en el estilo de vida y desigualdades que desencadenan en discriminaciones laborales.

Uno de los pilares fundamentales del trabajo como un derecho humano, es su base ética. Gil y Gil (2020), al respecto, reconoce que el trabajo decente, es considerado por la OIT como una respuesta al fenómeno de la globalización y a la vez, a la crisis económica, razón por la cual ha indicado que “es un concepto ético-jurídico y un marco integrador de los pilares del mandato constitucional de la OIT” (p. 143), como lo son:

La promoción del empleo, la protección de los derechos en el trabajo, la extensión de la protección social y el fomento del diálogo social, así como el respeto de la igualdad de oportunidades y trato para todas las mujeres y hombres. (p. 143)

Por otro lado, Lozano Lares (2016) señala que, “el trabajo decente es un paradigma ético de alcance universal que parte de una concepción iusnaturalista de los derechos fundamentales de los trabajadores, con una indudable proyección política, reflejada en su consideración como objetivo estratégico de la OIT” (p. 1), pudiendo dicha noción ser ocupada como una protección básica en el trabajo hacia aquellas relaciones laborales donde exista mayor vulnerabilidad e informalidad laboral, como ocurre con las cuestiones referentes a las migraciones laborales.

A su vez, Ermida Uriarte (2001), lo define como “un concepto en construcción, de carácter integrativo y de profundo contenido ético” (p. 13), promoviendo así un enfoque desde una perspectiva valórica, sobre la propia dignidad. Otra de las interpretaciones del término es la propuesta por Amartya Sen (1999), quien, en la Conferencia Internacional del Trabajo, señaló que los derechos que abarcan el trabajo decente “no se limitan a una legislación laboral establecida, ni tampoco a la tarea —por importante que sea— de establecer más derechos jurídicos por medio de una nueva legislación”, de manera que “el marco de evaluación empieza reconociendo algunos derechos básicos […]  como parte de una sociedad decente” (Sen, 1999).

Y, en esa misma línea argumentativa, Egger y Sengenberger (2001, como se citó en Gálvez Santillán et al., 2011) miran “el trabajo decente como anhelo de la gente” (p. 81). En ese sentido, el trabajo jugaría uno de los elementos más importantes para el desarrollo del ser humano en la sociedad, no solo por ser un derecho humano, sino también, porque promueve el ingreso digno, la integración social, y en resumen, el reconocimiento del individuo en la sociedad (Egger y Sengenberger, 2001). Sin embargo, uno de los conceptos que al parecer es el más completo de todos, es el descrito por Godfrey (2006), quien, al incorporar diferentes elementos, en su conjunto forma la noción de trabajo decente, y propone que este existe cuando se dan las siguientes circunstancias:

a) cuando las oportunidades para encontrar trabajo sean para todos, b) cuando el trabajo es elegido en libertad, c) siempre que el trabajo sea productivo y justamente remunerado, d) cuando hay equidad en el trabajo, e) cuando existe seguridad y protección social, f) cuando se respeta a los trabajadores. (p. 78)

Además de los conceptos antes señalados, la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales del año 1998 y la Declaración Sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa del año 2008, han hecho reflotar nuevamente ese paradigma de trabajo decente como piedra angular de la OIT (2022). Lo anterior a permitido incorporar a la definición de trabajo decente elementos éticos, dividiéndose estos en cuatro pilares fundamentales, que son: “a) generar oportunidades de empleo e ingreso, b) mejorar derechos laborales, c) mejorar la protección social y d) dar voz a la economía informal” (Likic-Brboric & Schierup, 2011, p. 18).

En cuanto al primer pilar —el empleo—, lo que se busca a nivel universal, es la necesidad de establecer oportunidades para todas las personas tanto nacionales como extranjeras, mejorando la calidad de trabajo, sus condiciones, los ingresos, y en especial, liberar al trabajador de caer en la informalidad que provoca la exclusión social en el país de acogida (OIT, 2017). En cuanto al segundo pilar —los derechos laborales—, se entienden no solo los contenidos dentro de la normativa doméstica en el Código del trabajo, sino también aquellos que derivan de los propios tratados internacionales y convenciones dadas por la OIT, como, por ejemplo, la libertad respecto a salario, la libertad respecto del trabajo forzoso, etc. 

En cuanto al tercer pilar —la protección social—, la OIT hace referencia a la cobertura previsional y de seguridad social, formando parte necesaria de lo que se debe entender por trabajo decente (OIT, 2021), y, en ese sentido, en Chile desde el año 2005, en cuanto a la migración laboral, los oficios ordinarios n.° 22713, n.° 26261, n.° 24713 de la Superintendencia de Pensiones, regulan lo relacionado con la protección de enfermedades catastróficas, cesantía y vejez, independiente de la condición migratoria del trabajador extranjero (Superintendencia de Pensiones, 2024). Y, el cuarto pilar —dar voz a la economía informal—, se entiende como el diálogo a nivel legislativo y social que se debe tener al momento de desarrollar normas y políticas públicas en cuanto a relaciones laborales, siendo un factor fundamental eliminar toda barrera que impida un trabajo decente como, por ejemplo, la economía irregular o informal, que socava el verdadero fin de este concepto (Espinoza, 2003).

2.    Instrumentos internacionales que refuerzan el trabajo decente hacia el trabajador extranjero

Una de las interrogantes, es si los instrumentos internacionales logran obligar a Chile a establecer un estándar mínimo de trabajo decente en aquellas relaciones laborales en las que intervienen trabajadores extranjeros. Es así como la Constitución Política de la República en su artículo 32 n.° 17 y 50 n.° 1 cobran relevancia, ya que indican que una vez incorporados a nivel doméstico dichos tratados, tienen plena vigencia y validez jurídica, obligándose el Estado a cumplirlas y aplicarlas (Nogueira Alcalá, 1997). Por otra parte, el artículo 5, inciso 2.° del mismo cuerpo legal, refuerza la idea anterior en el sentido de incorporar al derecho interno los tratados internacionales que tengan como fin el resguardo de los derechos humanos, en este caso el derecho laboral (Nash Rojas et al., 2012).

A nivel nacional se han ido sumando una serie de instrumentos internacionales, acuerdos y recomendaciones, que protegen al trabajador migratorio, en especial los relacionados con la OIT, los cuales han permitido paulatinamente ir plasmando los elementos que configuran el concepto de un trabajo decente y reforzando también el componente ético de toda relación laboral en la normativa doméstica. El primero de los instrumentos es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual establece en el artículo 23 que las personas tienen derecho a un trabajo, y conforme a lo previsto en el artículo 25, se dispone que las personas deben tener derecho a un nivel de vida adecuado que asegure el bienestar de él y de su familia.

En segundo lugar, está la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 1 hace referencia a la obligación de los Estados de respetar, reconocer los derechos y libertades de todos los individuos […] sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, etc. En tercer lugar, está el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 2 hace alusión a la obligación de los Estados de respetar y garantizar a todos los individuos dentro de su territorio un trato igualitario, y su artículo 26 establece el principio de igualdad y no discriminación.

En cuarto lugar, está el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que en su artículo 2 indica la obligatoriedad de los Estados de promover todos los derechos en un plano de igualdad, haciendo referencia en sus artículos 6 y 7, de un trabajo decente, con goce de remuneración adecuada, equitativa y satisfactoria, en condiciones dignas, de higiene e igualdad de oportunidades. Sin embargo, uno de los principales tratados en cuanto al ámbito laboral del trabajador extranjero ha sido el Convenio Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares del año 1990, suscrito por Chile en 1993, y ratificado mediante Decreto n.° 84 por el Ministerio de Relaciones Exteriores del año 2005 (Díaz Fuenzalida, 2019).

Dicho instrumento refuerza el resguardo de los trabajadores migrantes y su debida protección, permitiendo un enriquecimiento del ordenamiento jurídico interno sobre esta materia, pero a su vez, un desafío no solo desde el punto de vista legislativo para eventuales modificaciones legales, sino también, desde un punto de vista práctico; es decir, cómo el derecho positivo se logra incorporar a la vida cotidiana del migrante a través de su aplicación. Por último, establece estrategias de incorporación de acuerdo con las necesidades del sistema productivo, medida que favorecería una más rápida inserción al mercado laboral del migrante.

La Convención antes mencionada hace alusión en su parte II a la igualdad de derechos, prohibiendo la discriminación y reconociendo aquellos derechos que son propios de la dignidad humana. Y en su parte III, específicamente en su artículo 11, se prohíbe cualquier tipo de trabajos forzosos u obligatorios que se asemejen a la esclavitud. En cuanto al artículo 25 de la Convención, hace referencia a la igualdad que debe recibir un trabajador extranjero, la cual no debe ser menos favorable que el de un nacional, tanto en su remuneración como en el trato, siendo indispensable adoptar aquellas medidas que eviten cualquier vulneración o menoscabo a los trabajadores migratorios respecto de los derechos derivados del principio de igualdad.

A su vez, la OIT ha hecho referencia a distintos acuerdos en materia migratoria relacionados con un trabajo decente, el más relevante ha sido el plan estratégico del año 2006, que contempla el marco multilateral para las migraciones laborales, el que promueve a los Estados para que establezcan directrices que contribuyan a prácticas basadas en derechos y en la búsqueda de un trabajo decente. También se encuentran otros Convenios de la OIT, como son; el n.° 29 y n.° 105, que se refieren a prohibir trabajos forzosos; el n.° 111, que alude a la no discriminación en materia de empleo; y, por último, el n.° 187, relativo a un trabajo decente.

En cuanto a recomendaciones, el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, el año 2011, en sesión n.° 15, le sugieren a Chile, en sus numerales 17 y 18, establecer sistemas de estadísticas sobre trabajadores migratorios e invita a modificar la ley migratoria —es decir, el antiguo Decreto Ley de extranjería n.° 1.094—para una mejor inserción del extranjero, evitando la discriminación por parte del Estado chileno (Agencia de la ONU para los Refugiados [ACNUR] 2011). Otra de las recomendaciones realizadas por dicho Comité, es la del año 2021, en su sesión n.° 32, la cual en sus numerales 11, 27 y 34, señalan que pese a publicar la nueva ley migratoria en Chile, se debe hacer hincapié en los derechos de los trabajadores migratorios, especialmente en situación irregular, tomando medidas que garanticen el acceso a prestaciones sociales y derechos laborales en igualdad de condiciones que los nacionales (Comité Naciones Unidas, 2021).

En cuanto a la jurisprudencia internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), se ha pronunciado en Opinión Consultiva n.° 18/03, del año 2003, sobre trabajadores migratorios, indicando que debe primar en el ámbito laboral la igualdad y no discriminación, evitando que el Estado contribuya a que el migrante sea sometido a vulneraciones y precariedades laborales, en coherencia con lo indicado por la OIT sobre un trabajo decente (CIDH, 2003). Por último, y de forma complementaria a los instrumentos internacionales, la OIT siguiendo el objetivo n.° 8 de la Agenda 2030 para un desarrollo sostenible, y promoviendo el trabajo decente en conjunto con el crecimiento económico de las naciones; es decir, la globalización y la migración laboral, estableció un plan de implementación. Dicho programa se articuló en dos grandes grupos. En el primero, menciona cada uno de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) de la agenda 2023, y el segundo, vincula el concepto ético jurídico de trabajo decente a cada uno de los objetivos (Organización Internacional para las Migraciones [OIM], 2024).

3.    La nueva ley migratoria en la búsqueda de un trabajo decente

Habiéndose abordado el concepto de trabajo decente y los instrumentos que lo contemplan a nivel internacional, ahora se hará un análisis de la ley migratoria chilena y cómo esta se ha alineado a los estándares internacionales. Sin embargo, para examinar los avances de la nueva ley migratoria n.° 21.325 se debe hacer referencia primeramente al antiguo Decreto Ley de extranjería n.° 1.094. Este tenía como principio rector el control migratorio y la seguridad nacional, lo que configuraba una normativa precaria y fuera de los estándares mínimos dados por la OIT (Díaz Tolosa, 2021). Es así, como el mencionado decreto no hacía alusión al concepto de trabajador migrante, ni tampoco establecía una tipología en cuanto a migrantes laborales y no existían sanciones que permitieran ver con más rigurosidad la contratación irregular, lo que generaba vacíos en el ámbito laboral migratorio (Azocar, 2016).

Claro ejemplo de lo anterior se desprendía del artículo 64 n.° 4 del decreto, que permitía al trabajador extranjero iniciar la relación laboral solo con el empleador que realizó dicho contrato, siendo tal situación, condición fundamental para la vigencia y obtención de la visa, lo que ocasionaba, en muchos casos, sobreexplotación, precariedad laboral y vulneración a los derechos fundamentales por parte del empleador. Por otra parte, el contrato de trabajo debía contener formalidades y cláusulas especiales —cláusulas migratorias— según lo dispuesto en el artículo 37 inciso 2.°, lo que le generaba trabas al migrante a la hora de incorporarse al ámbito laboral, siendo la más controvertida la cláusula de viaje, la cual era muy onerosa para el empleador, terminando por no contratar o simplemente dejando al trabajador extranjero en la informalidad (Rojas Riquelme, 2017).

Otras de las normas del mencionado decreto que socavaba el concepto ético jurídico de trabajo decente era la contemplada del artículo 70 al 72 de dicho cuerpo legal, que hacía referencia a sanciones migratorias no constitutivas de delito. La cual, producto de su irregularidad, el trabajador migrante era sancionado con una multa pecuniaria que ascendía de 1 hasta 50 sueldos vitales, pero que producto de su reiteración podía derivar en una sanción más gravosa como la expulsión (Dellacasa Aldunate y Hurtado Fernández, 2019). Por último, en cuanto al permiso para trabajar con visa temporal recogido en el artículo 29 del mencionado Decreto n.° 1.094, se establecía como requisito previo, acreditar vínculo de familia o interés en el país, siendo analizados sus criterios discrecionalmente por parte de las autoridades administrativas sin determinar clara y racionalmente el fundamento, por consiguiente, impidiendo la realización de actividades remuneradas por parte del migrante, que permitiera su subsistencia (Chile, Congreso Nacional. Decreto Ley n.° 1094).

No obstante, actualmente la ley de migraciones n.° 21.325 mejoró los lineamientos avanzando a ese estándar mínimo de un trabajo decente a nivel normativo. Entre ellos, incorporó conceptos específicos que permiten un mejor entendimiento de la migración. Por ejemplo, el artículo 1, describe lo que se debe entender por trabajador migratorio, actividad remunerada, condición irregular, entre otros conceptos claves en el fenómeno migratorio laboral. Por otra parte, el capítulo III integra, por primera vez, principios fundamentales que se le deben reconocer al extranjero independientemente de que se encuentre en condición regular o irregular, entre ellos el artículo 9, incorpora la no criminalización como en el caso del extranjero que trabaja de forma irregular (Ravetllat, 2023).

Dicho artículo se complementa con el numerando de sanciones migratorias, particularmente el artículo 123 inciso 2.°, referente al caso del extranjero que realiza un empleo sin autorización. Esta figura introduce un cambio, en comparación con el antiguo Decreto n.° 1.094, en su artículo 70 al 72, ya que se sancionaba administrativamente al trabajador que se encontraba irregular en algún empleo. En la actualidad, con la entrada en vigencia de la ley migratoria, no se sanciona al trabajador desde el punto de vista de extranjería; o sea, cuando se encuentre realizando alguna actividad remunerada de forma irregular, ya que se permite evidenciar su condición y demandar al empleador en caso de incumplimiento de las normas laborales migratorias que afecten un trabajo decente (Aguayo Mohr y Hasfura Bascuñán, 2023).

A su vez, en temas de derechos laborales, el artículo 14 de la ley migratoria hace alusión a la no existencia de diferencias de trato en relación con los nacionales, es más, los empleadores deben cumplir con todas las obligaciones laborales, entre ellas las previsionales y migratorias, al margen de si el trabajador es regular o irregular (Feddersen, 2021). Lo anterior es concordante con el artículo 13 de la misma ley, que se refiere a la igualdad de derechos y obligaciones, independientemente de la raza, sexo, condición, nacionalidad, entre otros aspectos, lo que refuerza lo indicado en el artículo 2 del Código del Trabajo chileno sobre la no discriminación en el ámbito laboral (Silva Montes y Martínez Lavín, 2022). En cuanto a la contratación propiamente dicha, la actual normativa no exige ninguna formalidad anexa, ni cláusula especial, a diferencia del antiguo decreto ley, siguiendo la lógica de la igualdad de trato. Rigiéndole también el artículo 9 del Código del Trabajo, en el cual se dispone que el contrato de trabajo es consensual. Y, por último, en temas de visados, ya sea temporal o definitivo, hay un cambio sustancial referente a los migrantes que acreditan vínculo de familia en su artículo 74, encontrándose dentro de las subcategorías de residencia temporal —art. 70 n.° 1—, permitiendo con ello, además de adquirir la visa, realizar alguna actividad remunerada (Díaz Tolosa, 2021).

4.    Implementación de la Ley n.° 21.325 a través de políticas públicas para un trabajo decente

Es necesario señalar que las medidas relacionadas con cambios legislativos no siempre permiten incorporar a la población migrante, ya que lo normativo va asociado a políticas públicas destinadas, desde el ámbito administrativo, a solucionar problemas actuales del extranjero en coherencia con la ley migratoria. Lo que resulta indispensable para realizar medidas de acción positiva a efectos de revertir no solo la aplicación ineficiente del concepto de trabajo decente como parámetro mínimo de las relaciones laborales, sino también evitar las desventajas fácticas en la que se encuentran las personas extranjeras.

Entre las acciones positivas que se pueden complementar como medida en Chile que permitan articular la normativa se encuentran en primer lugar, establecer estadísticas semestrales a través del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) en coordinación con la Dirección del Trabajo, que den cuenta del porcentaje de contrataciones como desvinculaciones laborales de migrantes; en segundo lugar, fortalecer redes de cooperación civil, ya sea ONG, organismos públicos, comités municipales y/o universidades, con el objetivo de ayudar a la inserción del trabajador migratorio.

En tercer lugar, establecer estrategias de incorporación conforme con las necesidades del sistema productivo, medida que favorecería una más rápida inserción al mercado laboral del migrante. De esta manera, organismos como las Oficinas Municipales de Inserción Laboral (OMIL) o el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo (SENCE), podrían ser los enlaces administrativos para este fin; en cuarto lugar, sería interesante considerar la caracterización del tipo de migrantes, sus competencias, cualidades, formaciones, necesidades sociales y educacionales requeridas y en especial el tipo de migrante hacia el territorio nacional en cuanto a certificaciones, años de escolaridad y experiencias laborales. La caracterización es esencial y podría ser abordado administrativamente por organismos públicos como municipios, Seremis, gobiernos regionales u organismos público-privados, junto con organizaciones de la sociedad civil como, por ejemplo, el Servicio Jesuita a Migrantes, entre otros. Esto permitiría focalizar recursos y atender a las necesidades específicas de los flujos de personas en sus diversas categorías (Williams, 2009).

Esto último es fundamental si se considera que, en el contexto chileno, las percepciones sobre la llegada de población extranjera se han visto marcadas por el temor a la competencia laboral y la inseguridad frente a la posibilidad de perder o no acceder a un empleo. A ello se suma la persistente creencia de que los migrantes quitan oportunidades laborales y no respetan la ley, lo que ha contribuido a reforzar actitudes de rechazo y a dificultar su inserción en condiciones de trabajo decente e igualitario (Castañeda y Brebi, 2024).

En quinto lugar, sería fundamental establecer asesorías laborales por medio de la Dirección del Trabajo, en coordinación con el Servicio Nacional de Migraciones, para que los migrantes reconozcan e identifiquen sus derechos laborales. Esto particularmente cobra protagonismo al considerar que los grupos de migrantes no conocen la legislación laboral y tampoco temáticas relacionadas con el ámbito previsional (Valenzuela et al., 2020). El punto anterior no es menor si se considera en el caso nacional, en el que se puede evidenciar la realidad de la migración de mujeres de nacionalidad haitiana que presentan baja calificación o que, a causa de la barrera idiomática, esta se convierte en un obstáculo para la inserción al mercado laboral de forma adecuada (Bustamante Cifuentes, 2017) donde, producto de lo anterior, muchas veces caen en precariedad laboral y fuera de los cánones de un trabajo decente. Es por ello, que los establecimientos educacionales, mediante el apoyo de las secretarías ministeriales de educación en conjunto con programas elaborados por los gobiernos regionales, podrían ser el aporte administrativo, logístico y financiero para favorecer la incorporación adecuada cuando el idioma es una barrera para la inserción en la sociedad.

En sexto lugar, una estrategia que vincularía tanto a la protección de derechos como al factor educacional es la correcta capacitación de funcionarios a nivel local e intermedios del Estado para atender y comprender la naturaleza de los grupos migrantes, su heterogeneidad y la legislación vigente que busca resguardar los derechos que asisten a las personas migrantes, tanto en municipios, gobiernos regionales, en secretarías ministeriales o en servicios del Estado como el registro civil o en servicios de salud. Antecedentes sobre esto último ya han sido formulados (Henríquez Moya, 2019), pero su alcance debe ser mayor en torno a coordinar, por ejemplo, un trabajo mancomunado entre diversos municipios. Y, por último, ampliar el Ministerio del Trabajo incorporando extranjería, principalmente, porque la mayoría de los migrantes son “migrantes económicos”.

En séptimo lugar, en atención a la llegada masiva de migrantes y la alta frecuencia de ingresos irregulares, se propone articular políticas de control biométrico, lo que tiene el propósito de rastrear y gestionar los flujos migratorios, al proporcionar datos críticos para la toma de decisiones y la implementación de políticas más efectivas. En este contexto, se recomienda que la implementación de estas herramientas se oriente a facilitar la regularización y formalización laboral de las personas migrantes, en coherencia con los principios promovidos por la OIT. Lo anterior implica crear condiciones que permitan que el uso de dicha tecnología contribuya a satisfacer ciertos derechos, sin perjudicar negativamente el ejercicio de otros; o, al menos, a procurar que tales impactos sean mínimos (Brebi Rivera y Aravena Flores, 2025), de modo que la gestión tecnológica de la migración contribuya efectivamente a promover condiciones de trabajo coherentes con propuestas institucionales y marcos normativos que posibilitan flujos migratorios de forma segura, ordenada y regular.

Conclusiones

Se puede concluir que la noción de trabajo decente comprende un conjunto de elementos de carácter ético jurídico, como, por ejemplo, los derechos laborales, el acceso al empleo, la seguridad social, dar voz a la economía sumergida, entre otros. Lo anterior, incentiva a que las legislaciones domésticas de cada país establezcan parámetros objetivos que permitan adecuarse a los estándares internacionales que se relacionan con la protección de los trabajadores migrantes.

Es necesario hacer notar que el antiguo Decreto Ley n.° 1094, en su desarrollo normativo, no hizo lo suficiente para proteger efectivamente el trabajo de los migrantes como un derecho humano y, por consiguiente, de un trabajo decente. Sino más bien, se ocupó de procesos seguritistas; es decir, de control más que de atender la dinámica del migrante como trabajador. Lo que tuvo como resultado una disminución del nivel de trabajo decente.

De lo expuesto, se comprende que una de las mayores dificultades del antiguo decreto ley fue la inclusión de cláusulas especiales en los contratos de trabajo de los trabajadores extranjeros y las sanciones migratorias impuestas a los trabajadores en condiciones irregulares, que en ambos casos causaban inseguridad y explotación excesiva de la mano de obra extranjera. En cambio, la actual ley de migraciones n.° 21.325 ha logrado avances normativos en el empleo de los extranjeros en Chile, en armonía con los parámetros dados por el derecho internacional, permitiendo responder a varios obstáculos en realización con esta noción de trabajo decente, entre ellos, se eliminan las cláusulas migratorias de los contratos de trabajo y, por otro lado, no se aplica sanción al trabajo irregular en el ámbito de extranjería, se introducen distintos conceptos que aclaran lo que es un trabajador migratorio y los derechos laborales que contempla.

No obstante, más allá de lo que signifique esta Ley n.° 21.325 como avance en el ámbito migratorio laboral, para que la normativa sea efectiva, se necesitan ciertas condiciones específicas, por lo que resulta razonable avanzar en una política pública que permita, adecuar la norma a la aplicación de la ley, dispersar y materializar los derechos de los trabajadores migrantes independientemente de su estado legal.

Finalmente, sería interesante que futuras investigaciones logren abordar esta temática por medio de la interseccionalidad, o sea, cómo se está desarrollando la nueva ley migratoria chilena, con miras hacia un trabajo decente en mujeres migrantes, con diferentes segmentos, tanto culturales como educacionales, y así evaluar a fondo las diferentes aristas de esta materia.

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