La situación de las cárceles en Colombia regresó, después de quince años, al análisis estructural de la Corte Constitucional. En esta ocasión, tras dos nuevos fallos de estado de cosas inconstitucional, la Corte resolvió reenfocar el entendimiento del problema carcelario y profirió órdenes de diversa índole para conjurar el déficit de derechos de las personas privadas de la libertad. Pese a estos esfuerzos de la Corte, sus fallos parecen no haber tenido éxito en la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, enfrentándose así a una encrucijada que impide su cumplimiento. Este artículo de reflexión analiza estas decisiones a la luz de teorías de carácter general sobre los fallos estructurales y en particular sobre aquellas relativas al sistema penitenciario y carcelario para describir cómo se expresa dicha encrucijada y se propone un remedio judicial que, sin ser susceptible de álgidos debates, puede resulta en una medida efectiva para la protección inmediata de la población privada de la libertad.

La prisión en Colombia es sinónimo de hacinamiento carcelario y violencia1. Desde los años noventa, el país ha experimentado una situación permanente de hacinamiento carcelario, llevando a cifras dramáticas en los últimos años que registraron una sobrepoblación por encima del 50 por ciento2. La constante del hacinamiento supone una insuficiencia persistente: escasez de camastros3, de plazas para programas de resocialización, de citas médicas, de personal y vehículos para hacer remisiones de reclusos a diligencias judiciales, de inodoros, entre otros. Esta limitada oferta de bienes y servicios, en un contexto carcelario de alta demanda de personas, desata un conflicto permanente que enfrenta a los reclusos y anima todo tipo de violencias (Ariza, 2011).

Una situación de esta dimensión tan escandalosa, ha merecido la atención de la Corte Constitucional, tribunal que en diversas ocasiones ha buscado dar órdenes de tipo estructural a las autoridades concernidas para que se mejoren las condiciones de reclusión en las cárceles del país.

En efecto, en 1998, la Corte Constitucional colombiana declaró el primer estado de cosas inconstitucional (ECI) en las prisiones del país ante la masiva vulneración de múltiples derechos de la población reclusa (Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 1998). Este llamado, impulsó la creación de nuevas cárceles y, por unos años, se logró reducir el índice de hacinamiento que mereció la sentencia de la Corte.

Sin embargo, tiempo después, las alarmas volvieron a encenderse. Pese a que la oferta de cupos carcelarios creció entre 1998 y 2013 un 129 %, pasando de 33.119 cupos a 76.0664, la población recluida en las cárceles del país aumentó a 120.032, pasando el hacinamiento de un 31 % en 1998, al 55 %5. Producto de este claro aumento de personas privadas de la libertad que derivó en que se recrudecieran las condiciones de habitabilidad de los reclusos en las cárceles, la Corte Constitucional, en 2015 (Sentencia T-388 de 2013 ) y 2016 (Sentencia T-762 de 2015), profirió dos nuevas sentencias que declararon otra vez el ECI en las prisiones y fijó nuevas órdenes de carácter estructural para conjurar el déficit de derechos de los reclusos.

A grandes rasgos, a diferencia del primer ECI en el que principalmente se ordenó la ampliación del sistema penitenciario a través de la construcción de más cupos penitenciarios para atender la alta demanda de personas privadas de la libertad (Ariza, 2015), en los últimos dos la Corte reformuló el planteamiento, evidenciando que el asunto carcelario requiere ser entendido desde una óptica más amplia y señalando que la política criminal en su conjunto debería ser revisada para depurar la crisis (Ariza y Torres, 2019; Moscoso Sepúlveda, 2017; Ramírez, Gómez, Medina, Farfán y Moncada, 2019).

Algunos autores han hecho revisiones y análisis acerca de las intervenciones judiciales de la Corte en las que profiere fallos estructurales a manera de ECI. Si bien estos trabajos suelen abarcar la pregunta por la legitimidad de la Corte Constitucional para exigir a los hacedores de políticas públicas (usualmente el Congreso y los gobiernos) ajustes o construcción de las mismas6, algunos otros estudios se han concentrado en la fase de implementación o cumplimiento de estas decisiones. En este último espectro se encuentran autores como Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2010, 2015), quienes procuran construir una teoría que permita leer con las mismas características cualquier fallo estructural de la Corte. Otros estudian principalmente la injerencia de la Corte en las cárceles para mostrar las características especiales que tiene esta temática desde el punto de vista de las particularidades de la institución de la prisión (Ariza, 2010, 2015).

En este contexto, el propósito de este escrito es analizar estas decisiones judiciales de tipo estructural, específicamente las más recientes (Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015) a la luz del marco conceptual general con el que se ha analizado el ECI de cárceles, para evidenciar, en la fase de cumplimiento de estos fallos, que las órdenes emitidas se enfrentan a una encrucijada en razón de la diversidad de resistencias que se manifiestan y que dificultan la garantía de los derechos de las personas privadas de la libertad, por lo que se debería buscar un remedio judicial más efectivo que conjure el déficit de derechos.

Para hacer esto, presento, en la segunda parte de este texto, el marco teórico sobre el cual me apoyé para descifrar algunos elementos con los que deben ser analizados los ECI en materia carcelaria. Posteriormente, en la tercera parte, realizo un análisis de los fallos estructurales de prisiones sobre la base de los elementos que aporta el marco teórico que utilizo, para presentar la encrucijada a la que se ve enfrentado el cumplimiento del ECI y, con esto, el goce de derechos de la población privada de la libertad. En la cuarta parte propongo un remedio judicial que puede resultar más efectivo para la garantía de los derechos de los reclusos. Y, finalmente, en la quinta parte, presento unas conclusiones a partir de dicho análisis.

Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2010, 2015) son los exponentes principales de la literatura académica en Colombia que procura explicar los elementos configurativos de la eficacia de los fallos estructurales. Además de centrar su análisis en los múltiples efectos que se desprenden de estos, identifican como elemento central de una correcta implementación de estas decisiones el carácter dialógico que se desarrolla entre el juez, las partes y los múltiples actores de interés que gravitan alrededor de la problemática que pretende ser conjurada. Además, de acuerdo con estos autores (2010), las decisiones judiciales estructurales con enfoque dialógico se caracterizan por sacudir a la burocracia estatal para que pase del bloqueo institucional en el que se encuentra a la búsqueda de medidas tendientes a la satisfacción de los derechos de la población vulnerada. Recientemente, Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2015), han señalado que son al menos tres los tipos de bloqueo institucional que procuran ser superados a través de una decisión estructural: (i) las fallas burocráticas; (ii) la falta de capacidades; y (iii) los intereses políticos.

Por un lado, está el bloqueo producto de las fallas burocráticas de las entidades públicas que impiden una coordinación interinstitucional adecuada entre ellas para formular e implementar políticas. En este punto se podría indicar que las distintas agendas de las instituciones no suelen coincidir en los mismos propósitos, lo que impide avanzar en la consecución de metas y resultados que se traduzcan en garantía de derechos de los ciudadanos. Un segundo bloqueo se manifiesta por cuenta de la falta de capacidades de las instituciones para poder atender su misionalidad. Al respecto, se debe considerar que algunos sectores de la burocracia estatal del país adolecen de los conocimientos especializados y destreza institucional requerida para proveer de manera eficiente todos los servicios que se le encargan. A su turno, un tercer bloqueo institucional que se advierte tiene que ver con intereses políticos por parte de agencias del Estado o de particulares incidentes en las políticas públicas que capturan “el proceso político o la política pública sobre un tema, en detrimento de los intereses o derechos de grupos menos poderosos” (Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco, 2015, p. 231)7. Aun cuando estos elementos han sido teorizados para explicar la decisión estructural y el seguimiento realizado por la Corte Constitucional al ECI de desplazamiento forzado en Colombia (Sentencia T-025 de 2004), estos autores aducen que estos elementos son característicos de todas las decisiones de tipo estructural que profieren las autoridades judiciales en las que se observan rasgos dialógicos. Como quiera que este rasgo es observado en las sentencias de ECI recientes de cárceles, más adelante serán analizados los elementos destacados por estos autores.

Por su parte, Ariza (2010, 2015) analiza la injerencia de las decisiones estructurales de la Corte Constitucional al interior de la institución penitenciaria específicamente. De acuerdo con este autor, en el entendido de que la barrera que existe entre los derechos (en abstracto) y las personas vulneradas o marginadas es la falta de políticas públicas que materialicen el goce de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), la Corte suele exigir en este tipo de fallos la formulación de las mismas. Y como quiera que la construcción de dichas políticas públicas, o su implementación, no suele darse de forma inmediata, dada la complejidad de los asuntos que se pretenden resolver (de carácter estructural), una característica principal de estos fallos es su progresividad.

Así, se entiende que las respuestas institucionales no brindarán resultados inmediatos de satisfacción de derechos, pero sí deben estructurarse los planes y programas (las políticas públicas) que tengan como meta dicha satisfacción.

Sin embargo, como lo explica Ariza (2015), tratándose del déficit de derechos de la población reclusa, dicha progresividad no se puede pregonar, en tanto la relación de especial sujeción del preso frente al Estado crea obligaciones inmediatas en cabeza de este último para poder brindarle aquellos servicios que la privación de la libertad le impide autogestionarse o autoproveerse. Un caso notorio de este planteamiento, es el derecho de todos los presos a tener condiciones dignas de habitabilidad en las prisiones. En tanto los internos no cuentan con la capacidad para proveerse un espacio digno de reclusión, es obligación del Estado brindar lugares de reclusión que respeten la dignidad de los privados de la libertad (ibíd., 2010).

A su vez, otro elemento que considera Ariza (2015) necesario para estudiar la intervención judicial de la Corte en las cárceles, tiene que ver con la forma como se construye el caso que se pretende resolver. Al respecto, señala que los remedios que suelen proferirse en un fallo estructural están en estrecha relación con la forma como la Corte decide abordar el caso de violación de derechos (“el debate jurídico específico”) que estudia (p. 191). A su juicio, la fase de implementación de una decisión de tipo estructural está directamente asociada con la construcción del caso que hace la autoridad judicial, en tanto de esta construcción dependen los remedios que se impartan. En razón a lo anterior, y a como ya se dijo, una particularidad de las personas privadas de la libertad es que se encuentran en una relación de especial sujeción con el Estado, Ariza (2015) cuestiona los análisis que abordan toda problemática masiva de derechos desde el discurso de reforma estructural para la protección de DESC, toda vez que no permiten entrever las particularidades específicas que cada caso puede suponer:

Como se observa, estos actores han decantado algunos elementos que deben ser tenidos en cuenta para analizar los tres fallos estructurales que ha proferido la Corte Constitucional en materia carcelaria. Los elementos aquí presentados son: (i) la presencia de bloqueos institucionales de tipo burocrático, de capacidades y político que pretenden ser superados; (ii) el carácter inmediato de la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, por tratarse de un asunto en el que existe una relación de especial sujeción del preso frente al Estado; y (iii) la incidencia de la construcción del caso con relación al tipo de remedios (u órdenes) proferidas que incide en el eventual impacto de los fallos estructurales. A continuación, analizo estos elementos a la luz de los dos últimos fallos estructurales del ECI en el sistema penitenciario y carcelario.

Como muestran Rodríguez Garavito y Rodríguez Franco (2015), los bloqueos institucionales que procuran ser desatascados con una decisión estructural de ECI son de tres tipos: políticos, de capacidades y burocráticos. En el ECI de cárceles, infortunadamente, los tres tipos de bloqueos se expresan en perjuicio de los derechos de los privados de la libertad, como quiera que las sentencias de ECI no parecen haber hecho fluir a la burocracia estatal del campo penitenciario para propender resolver sus múltiples fallas.

Bloqueo político persistente. Las órdenes que se rastrean particularmente en las Sentencias T-388 de 2013 y T-762 de 2015 relacionadas con la reducción del encarcelamiento8 han mostrado tener un fuerte bloqueo institucional de tipo político por parte de ciertos actores estratégicos de la política criminal. Las preocupaciones de estos actores relativas al peligro que puede implicar una excarcelación masiva al “relajar las penas impuestas a los delincuentes”, siguiendo con ellos, hace necesario reflexionar “si la suerte de los delincuentes es volver a las calles o tener un tratamiento efectivo para no exponer al ciudadano frente a los delitos de seguridad ciudadana”9.

Si bien el debate de fondo que plantea este tipo de actores pone en contraste los derechos de los privados de la libertad a una vida digna, a la salud, a no recibir tratos inhumanos o degradantes, entre otros, contra una construcción en abstracto de la seguridad de la ciudadanía que estaría siendo vulnerada ante la libertad de estas personas, esta ponderación, cuando menos, desconoce los trabajos que analizan cómo los sectores más vulnerables de la sociedad han vivido un proceso en el que se les ha dejado de ver como sujetos receptores de oferta pública social, al tiempo que se ha venido generando una “hipertrofia del Estado penal” que los ha convertido en delincuentes (Wacquant, 2010)10. Además de esto, esa ponderación resulta cuestionable, en la medida que desconoce también que, tarde o temprano, “todos salen de prisión”, con lo cual su retraso en salir solo afecta las posibilidades de reinserción de estas personas11, a la vez que entorpece la construcción de un derecho penal sustentado en la proporcionalidad estricta que debe vincular a la conducta punible con la sanción a imponer12.

De este modo, es posible que las órdenes orientadas a reducir los niveles del encarcelamiento no se vayan a implementar, dejando así sin resolver una de las principales exigencias planteadas por la Corte Constitucional:

Bloqueos persistentes por falta de capacidades. La expectativa de concretar las múltiples mejoras requeridas en el campo penitenciario (adecuaciones de la infraestructura, mejores procesos de resocialización, prestación efectiva de servicios de salud, garantía de servicios públicos esenciales, entre otros13), señaladas en los últimos ECI de cárceles, también están en entredicho a propósito del evidente bloqueo que persiste con relación a la falta de capacidades de las instituciones principales del sistema penitenciario y carcelario: el INPEC, responsable de la custodia y vigilancia de los reclusos y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC), encargada de proveer los servicios y la infraestructura del sistema penitenciario.

En cuanto al INPEC, pese a los esfuerzos del gobierno para reducir el déficit de personal en cerca de 16.000 personas14, sus intenciones se quedan rezagadas. Si bien en una reciente ley de adición presupuestal el gobierno nacional inyectó recursos por 70.000 millones de pesos para cubrir cerca de 1.000 cargos desprovistos en la entidad (Ley 1837 de 2017), y pese a que la Ley 1896 de 2018 buscó la creación de 2.700 nuevos cargos en el INPEC durante las vigencias 2019 y 2020 (Congreso de la República, PL 026/17 Cámara), estas acciones no logran suplir el déficit de personal (seguirían haciendo falta al menos otros 12.000 nuevos cargos). Y si bien, el propio gobierno argumentó en su momento que la cifra de déficit de personal calculada en 16.000 funcionarios tenía que ser reconsiderada y reducida, pues otras medidas de política criminal también se estaban procurando para reducir el número de privados de la libertad (lo que implicaría la reducción de la necesidad de personal)15, lo cierto es que, como aquí se ha detallado, esas otras acciones han enfrentado otras resistencias o bloqueos que las han dejado prácticamente irrealizables.

La ausencia de personal suficiente en la institución encargada de ejecutar la medida de aseguramiento intramural y la ejecución de la pena supone para el Estado tener que cumplir una función especializada y, en algunos casos, de alto riesgo, sin las garantías suficientes para poder llevar a cabo esta labor de forma adecuada. Por su parte, para los reclusos supone retrasos en la habilitación de plazas de tratamiento penitenciario, en el cómputo de redención de su pena, en las remisiones médicas o judiciales, entre otros. Por lo anterior, en ciertos casos esa incapacidad ha comprometido el control de los centros de reclusión y ha desatado la proliferación de actos de corrupción al interior de las prisiones: la alta demanda de servicios y la escasez de los mismos, hace que la prisión sea un permanente campo de disputa donde reina la ley del más fuerte16.

Por su parte, es posible igualmente detectar bloqueos persistentes relativos a la falta de capacidades en la otra entidad central del campo penitenciario, la USPEC. Estos bloqueos se ven reflejados en las decenas de hallazgos que la Contraloría General ha evidenciado respecto del desempeño de esa entidad en la provisión de servicios en los centros de reclusión. Así, se constatan múltiples falencias en el seguimiento a proyectos de mantenimiento o construcción de nuevas cárceles (Contraloría, 2017a), se advierten diversos pronunciamientos sobre la forma inadecuada como se ofrece el servicio de alimentación (Contraloría General de la República, 2019a) y se denuncian fallas en la prestación de los servicios de salud (que involucran personal de salud incompleto en los penales, entrega incompleta de medicamentos a los reclusos, entre otros) (Contraloría, 2017b)17. Estas denuncias son especialmente preocupantes en un contexto en el que las condiciones de reclusión de las cárceles del país son contrarias al orden constitucional, lo que exigiría optimizar las inversiones de recursos para garantizar que la provisión de los servicios carcelarios a cargo de la USPEC respete los derechos de la población privada de la libertad y aumenten de vigencia a vigencia.

Bloqueos institucionales persistentes de tipo burocrático. La Sentencia T-762 de 2015 pareció tener un fuerte efecto desbloqueador al interior del gobierno nacional. A raíz de este fallo judicial, la Presidencia de la República lideró por más de un año mesas de discusión con todos los actores del gobierno concernidos para propiciar respuestas estatales del tamaño de la problemática y, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, lograron que las entidades trabajaran de manera articulada y proactiva18. Pese a lo anterior, en los últimos años ese liderazgo se ha diluido, dando paso a reiterados problemas de interacción con algunos actores.

Con todo, incluso en el punto de mayor engranaje institucional, el propio gobierno19 sostuvo que un cuello de botella en el cumplimiento de las órdenes era que, si bien este se encontraba comprometido con tener una iniciativa legislativa orientada por el estándar de política criminal construido por la Corte, no podía exigir lo mismo del Congreso, cuya independencia y conformación colegiada lo hacen impredecible:

Otra manifestación del bloqueo institucional de tipo burocrático ha sido advertida por la Corte Constitucional a través de sus autos de seguimiento y hace referencia a los retrasos en la articulación del Comité interdisciplinario para la estructuración de normas técnicas sobre privación de la libertad, espacio liderado por el Ministerio de Justicia y la Defensoría del Pueblo. Como quedó registrado en los Autos 121 de 2018 y 141 de 2019, la falta de consenso en la definición de estándares e indicadores de vida en reclusión por parte de estas entidades, ha sido objeto de llamados de atención por parte de la Corte Constitucional, que ha tenido que mediar esa relación, a veces tensa, de cara a apurar la definición de estos elementos centrales en el seguimiento del ECI. En particular, en el Auto 141 de 2019 se señaló:

Una dificultad, manifestada por Ariza (2015), en la estructura de decisiones tipo ECI para afrontar la crisis penitenciaria del país, tiene que ver con que este tipo de decisiones, si bien funcionan muy bien para advertir la gravosa vulneración de derechos de una población, no tienen contemplado un abanico de medidas inmediatas que transformen, en el corto plazo, la realidad denunciada. O, cabría agregar, cuando se incluyen este tipo de medidas inmediatas, las mismas no contemplan las peculiaridades del campo penitenciario que las hacen irrealizables.

En concreto, el tipo de órdenes que suelen acompañar las decisiones de ECI son complejas, esto es, diseñadas en atención a que el problema identificado requiere la participación de diversos actores, desplegando diversas acciones, cada una de las cuales, usualmente, debe estar sincronizada con las demás, y respecto de las que se estima razonable que no pueden cumplirse en el corto plazo20. El ejemplo más claro de las órdenes complejas en el ECI de cárceles es la orden tercera de la Sentencia T-388 de 201321. Tras un análisis de fondo y muy detallado de la realidad de las prisiones del país en las consideraciones de la providencia, que advertían una violación de derechos humanos sin precedentes al interior de los centros de reclusión, esta orden fue construida como una orden compleja, para ser cumplida de manera progresiva. En efecto, como quiera que el análisis realizado encontró unas debilidades profundas (por no decir, inexistencias) de las políticas criminal y penitenciaria, la Corte se vio motivada a exigir la formulación e implementación de estas políticas, de modo tal que su diseño pudiese garantizar los derechos humanos, a futuro y de manera sostenible, de todas las personas que son privadas de la libertad.

Como se observa, si bien estas órdenes complejas podrían funcionar para convocar a las autoridades concernidas con las políticas públicas defectuosas para que sean revisadas22, en tanto su vocación de cumplimiento es progresiva, no materializan los cambios y transformaciones de la política en el plazo inmediato. De esta forma, se corre el riesgo de dejar en situación de vulnerabilidad de derechos a la población que está afectada en la actualidad.

Para contrarrestar tal situación, para el caso del ECI de cárceles, la Corte Constitucional construyó una cláusula de ajuste, dirigida específicamente a responder a la situación de las personas actualmente privadas de la libertad. Para ello, se ordenó que, indistintamente del avance en la formulación de la política pública, a todo recluso se le deberían garantizar unos derechos de manera “impostergables, de inmediato e imperativo cumplimiento”:

Aun cuando la fórmula parece resultar viable y oportuna, pues genera la expectativa de la satisfacción de los derechos de los reclusos, una mirada detallada a los mismos hace suponer su inviabilidad e ineficacia al menos parcial. En particular, resultaría inviable garantizar de inmediato cumplimiento todos aquellos derechos que están mediados por adecuaciones a la infraestructura física de los centros de reclusión23, habida cuenta, entre otros factores, que estas adecuaciones no se pueden realizar de un momento para otro (por el principio de planeación) y su contratación debe respetar las reglas presupuestales (incluyendo la no superación de los topes asignados). Por si fuera poco, algunos de estos derechos resultan de imposible cumplimiento en un contexto de hacinamiento carcelario como el que sufren casi todos los centros de reclusión del país, en el que, por la sobrepoblación, no es posible solventar la posibilidad de que todos los reclusos tengan dispuesto un camastro para dormir, accedan a personal de salud cuando requieran, o cuenten con instalaciones sanitarias suficientes. Dicho en otros términos, la cláusula de ajuste propuesta por la Corte Constitucional no puede materializarse, con lo cual se mantiene en situación de desprotección de derechos a la población privada de la libertad.

Este escenario, entonces, permite advertir que los esfuerzos pretendidos por la Corte para solventar el déficit de derechos de los presos, que sufren en la actualidad unas condiciones de reclusión contrarias al orden constitucional, no son satisfactorios, como quiera que el remedio de inmediata ejecución, esto es, la garantía de unos medios de habitabilidad respetuosos de la dignidad humana en las prisiones, son de imposible cumplimiento con la rapidez que supone la Corte que se deben materializar.

Esta es la encrucijada a la que se encuentran enfrentados los fallos estructurales de ECI de cárceles: sus órdenes complejas y de ejecución progresiva se encuentran obstaculizadas por diversos bloqueos institucionales que no permiten su puesta en marcha, al tiempo que las órdenes de inmediato cumplimiento no se compadecen con la realidad del campo penitenciario, incapaz de proveer los servicios exigidos en los tiempos demandados.

Ante esta situación, bien parece que se requieren otras decisiones, quizás más fuertes, que resuelvan la tragedia humanitaria que día a día se alimenta desde los pasillos de los penales colombianos, atiborrados de cuerpos humanos, pero a donde no llega ningún viso de dignidad humana.

Como se vio, las últimas decisiones estructurales tipo ECI que ha proferido la Corte Constitucional para solucionar la crisis de derechos de las personas privadas de la libertad contienen un paquete de órdenes, complejas y de inmediato cumplimiento, cuya efectividad, aquí, se ha puesto en duda.

A partir del marco teórico analizado, con relación a las órdenes complejas persisten una serie de bloqueos institucionales de tipo político, de capacidades y de fallas burocráticas, que ponen en evidencia múltiples resistencias presentes que impedirían que las medidas progresivas, orientadas hacia el fortalecimiento de las políticas criminal y penitenciaria, logren concretarse y muestren mejoras desde el punto de vista de la satisfacción de los derechos de los reclusos.

Por su parte, en atención a las órdenes de inmediato cumplimiento, las mismas se muestran irrealizables, como quiera que lo ordenado por la Corte no tiene en cuenta las falencias actuales del sistema penitenciario que impiden satisfacer, con la prontitud exigida, los derechos vulnerados.

En vista de tales circunstancias, la pregunta que surge con ocasión a este análisis tiene que ver con cuál o cuáles deben ser las medidas de carácter inmediato que podrían restaurar el déficit de derechos de los reclusos, actualmente sometidos a condiciones de reclusión ignominiosas. Una orden de este estilo puede consistir en exigir el cambio de reclusión intramural a prisión domiciliaria para un número específico de privados de la libertad que apunte a reducir los márgenes del hacinamiento carcelario24. Esta medida puede generar el alivio en la vulneración de los derechos de las personas privadas de la libertad que, de lo contrario, tienen que seguir sufriendo la violación de derechos derivada de las condiciones de reclusión de nuestras prisiones en Colombia, mientras se consolidan unas políticas públicas que quizás se materializarán en el futuro.

Esta medida, además de ser una alternativa al encarcelamiento que no expone a la ciudadanía a los “peligros de la excarcelación masiva”, pues se mantienen restricciones en la movilidad de los beneficiados, está enmarcada como una opción que la propia Corte ha buscado en sus remedios de tipo moderado25. De este modo, la Corte no solo estaría materializando sus exigencias que hasta la fecha han estado construidas a través de órdenes abiertas, sino que evitaría enfrentar los bloqueos institucionales que se han venido manifestando en resistencia de las medidas alternativas al encarcelamiento.

Sobre este último punto, por supuesto puede que se expresen voces en contra de esta medida de excarcelación. Al menos dos oposiciones se pondrían de presente: (i) la “perjudicial” injerencia de la Corte en la adopción de las medidas, siendo que estas son de resorte del legislador o el ejecutivo, y (ii) el argumento sobre “los riesgos que este tipo de decisiones de excarcelación masiva podrían generar para la seguridad ciudadana”26.

Con relación a la primera oposición, sin profundizar en las discusiones en torno a la legitimidad de este tipo de decisiones (para lo cual ya referí otro tipo de literatura académica que escapa al análisis de este texto)27, cabe mencionar que la Corte podría “moderar” su injerencia si le pidiera al gobierno construir unas variables a tener en cuenta para escoger a los reclusos beneficiados. Así, los hacedores de políticas públicas podrían construir técnicamente el campo de aplicación de esta medida y se garantizaría que los beneficiados cumplieran ciertas características desde el punto de vista político-criminal.

En cuanto a la segunda oposición, la participación del gobierno y la sociedad civil en la construcción de los criterios para determinar los presos beneficiados de la excarcelación podría también aliviar estas resistencias. Lo anterior, puesto que la construcción técnica de los criterios mitigaría riesgos en torno a la salida de reclusos que de algún modo pudiesen representar un riesgo para la seguridad ciudadana. A su vez, en paralelo, podría disponerse de un apoyo especial por parte de la Policía Nacional28 para ampliar la vigilancia a cargo del INPEC de la población receptora del beneficio domiciliario.

Dicho esto, estas consideraciones son apenas puntos de partida para otro debate. Con todo, resulta necesaria la revisión de este tipo de alternativas que centran el remedio judicial en resolver eficazmente el déficit de derechos, antes que en consideraciones que se mantienen gravitando en la discusión por el diseño de unas políticas públicas que aún aguardan por concretarse.

Este texto mostró que los fallos estructurales en materia penitenciaria y carcelaria enfrentan una encrucijada. Por un lado, los remedios judiciales enfocados en resolver los asuntos de la política pública más estructurales (aquellos atinentes al diseño de la política criminal o a las gestiones de sus actores principales) se ven enfrentados a múltiples bloqueos que impiden su cumplimiento efectivo. Por el otro lado, tratándose de las medidas de inmediato cumplimiento, se observó que las mismas no pueden materializarse con la rapidez requerida por consideraciones burocráticas y de las particularidades propias del campo penitenciario.

Este análisis apunta a reflexionar sobre este desafío, con el ánimo que se considere probar remedios complementarios mucho más efectivos para lograr conjurar el déficit de derechos. En esa vía, aquí se propone una medida, que no está exenta de polémica y debate, consistente en forzar una decisión excepcional y expedita de recolocación de privados de la libertad del régimen intramural al domiciliario. Aun cuando puedan existir múltiples reparos, esta propuesta debe entenderse como un punto de partida para que sea considerada, analizada y estudiada, dado que la misma está orientada a resolver de forma inmediata una situación gravosa de protección de derechos, en el entretanto las otras medidas ya propuestas por la Corte se decantan en su cumplimiento.